STS, 23 de Marzo de 2015

PRIMERO .- La sentencia impugnada estimó en parte el recurso contencioso-administrativo instado por la Diputación Provincial de Granada contra la resolución aprobada el 20 de noviembre de 2006 por el Director General de Coordinación Financiera con las Entidades Locales, acordando retener al Ayuntamiento de Granada, con cargo a su participación en los tributos del Estado, la cantidad de 10.677.959,53 euros para compensar la deuda firme contraída con la mencionada Diputación, originada por la falta de entrega de la recaudación del recargo provincial del impuesto sobre actividades económicas correspondiente a los ejercicios 1997 a 2004, ambos inclusive, en las cuantías certificadas por el interventor local del Ayuntamiento citado. Dicho acto administrativo denegó la retención de las cantidades por este concepto anteriores a 1997, por considerarlas prescritas.

En la notificación de dicho acto administrativo, se hacía saber que contra el mismo cabía recurso contencioso-administrativo.

La Sala de instancia declara «contraria a derecho la indicación de medios de impugnación», ordenando retrotraer «las actuaciones para que por la Administración del Estado demandada se proceda a dar cumplimiento a lo dispuesto en el fundamento jurídico sexto» de la sentencia, esto es, para que la Diputación Provincial interponga la correspondiente reclamación económico-administrativa que ponga fin a dicha vía y deje expedito el cauce contencioso-administrativo.

SEGUNDO .- La Diputación Provincial de Granada preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2013, en el que invocó dos motivos de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio).

1. ) En el motivo inicial denuncia la infracción del artículo 44 de la propia Ley 29/1998 y la indebida aplicación de los artículos 25 de la misma, 222 y 249 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), así como de la disposición adicional undécima, apartado 1.b), de esta última Ley. Considera también aplicada de forma incorrecta la doctrina contenida en la sentencia de este Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 (casación 3261/09 ).

   Niega el presupuesto del que parte la sentencia recurrida: que actuara al reclamar la retención de las cantidades adeudadas por el Ayuntamiento, no como una Administración pública, sino «como un acreedor que reclama el pago de un derecho de naturaleza económica mediante el uso de la figura de la retención». Sostiene todo lo contrario. Citando los artículos 137 , 141.1 y 142 de la Constitución Española , los artículos 2 , 4 y 36 y siguientes de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (BOE de 3 de abril ), y 2 y 134 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE de 9 de marzo), tiene claro que la retención que solicita no es un simple crédito de naturaleza económica, sino un ingreso de derecho público tributario, carácter que no pierde por el hecho de que se satisfaga por vía de retención a cargo de la participación del Ayuntamiento de Granada en los tributos del Estado.

2. ) El otro argumento del recurso gira en torno a la vulneración del artículo 24 de la Constitución , pues, a su juicio, la decisión de retrotraer las actuaciones para que se siga la vía económico-administrativa, antes de acceder a la jurisdiccional, infringe el derecho a la tutela judicial efectiva y es contraria a los principios de seguridad jurídica, de economía procesal y de instancia plena de la jurisdicción contencioso-administrativa.

   Termina solicitando el dictado de sentencia que case y anule la recurrida, «ordenando la devolución de los autos al Tribunal de procedencia para que dicte sentencia por la que resuelva sobre el fondo de las cuestiones planteadas en la demanda».

   TERCERO .- El Ayuntamiento de Granada se opuso al recurso en escrito presentado el 26 de julio de 2013, en el que, de entrada, pide que se inadmita por falta de interés legítimo de la Diputación recurrente, ya que su pretensión de anulación fue acogida. Otra cuestión es que tal desenlace estimatorio haya tenido lugar por motivo distinto al esgrimido, pero este posible defecto de la sentencia tendría que haberse hecho valer en la instancia mediante el oportuno incidente de nulidad de actuaciones o, en su caso, en este recurso de casación por el cauce que propicia el artículo 88.1.c) de la Ley de esta jurisdicción .

   Ya en cuanto al fondo y frente al primer motivo, argumenta que la cuestión que propone ha sido resuelta por este Tribunal Supremo en sentencia de 28 de junio de 2012 (casación 3261/09 ). Añade que el origen público del crédito de la Diputación no quiere decir que su actuación ante la Administración del Estado, solicitando la retención como medio de cobro, sea en puridad una actuación revestida de imperium que haga aplicable el artículo 44 de la Ley 29/1998 .

   Para oponerse al segundo motivo de casación, recuerda que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva es de configuración legal, por lo que la alegación del artículo 24.1 de la Constitución por la vía del artículo 88.1.d) de la Ley jurisdiccional exige la mención y justificación de las normas que se infringen, cosa que aquí no ocurre. Razona, por otra parte, que la infracción de las normas procesales no se encuentra dentro del motivo del citado artículo 88.1.d), sin que la mención del artículo 44, siempre de la Ley 29/1998 , pueda tomarse en consideración a tal efecto, cuya interpretación, según ya ha razonado, no es la que pretende la Diputación Provincial de Granada.

   CUARTO .- Por su parte, la Administración General del Estado también se opuso al recurso. En escrito registrado el 3 de septiembre de 2013 pidió su desestimación argumentando que en el caso litigioso era absolutamente pertinente la vía económico-administrativa, conforme señala la disposición adicional undécima de la Ley General Tributaria de 2003 . Entiende que se trataba de una vía obligatoria, como cabe deducir de los artículos 222.1 , 226 , 229 y 249 de la misma Ley .

   Dicho lo anterior, y frente al primer motivo, considera que no es de aplicación el artículo 44 de la Ley 29/1998 , por las razones que se contienen en la sentencia recurrida. Entiende que la autonomía financiera es un principio genérico que carece de incidencia directa en el presente caso. También resulta irrelevante que los recargos provinciales del impuesto sobre actividades económicas sean ingresos de derecho público, pues la cuestión planteada es diferente, ya que no se refiere al ingreso propiamente dicho, sino a la retención al Ayuntamiento con cargo a la participación en los tributos del Estado y ello para compensar una deuda originada por la falta de entrega de la recaudación del recargo provincial. Nos encontramos, por tanto, ante un problema de compensación y ante una Administración Pública que actúa simplemente como acreedora y que solicita que la retención sea mayor. Recuerda que en numerosos casos la vía económico-administrativa es imperativa entre administraciones públicas (v.gr.: los recursos relativos al impuesto sobre bienes inmuebles).

   En cuanto al segundo motivo, sostiene que la retroacción de actuaciones no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, ni la seguridad jurídica, simplemente se trata de aplicar en sus propios términos las normas vigentes. Incluso la declaración de inadmisibilidad, satisfaría el mencionado derecho fundamental.

   Termina indicando que la solicitud de la recurrente (casación de la sentencia y retroacción para que la Sala de instancia dicte sentencia sobre el fondo) resulta improcedente a la luz del artículo 95 de la Ley de esta jurisdicción .

   QUINTO . - Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2013, fijándose al efecto el día 18 de marzo de 2015, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia, habiéndose cambiado de ponente habida cuenta de que la propuesta del inicialmente designado quedó en minoría, decidiendo formular voto particular.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

PRIMERO .- La Diputación Provincial de Granada se dirigió a la Dirección General de Coordinación Financiera con las Entidades Locales, Centro Directivo integrado en el Ministerio de Economía y Hacienda, para que, de su participación en los tributos del Estado, retuviese al Ayuntamiento de Granada la suma de 13.127.027,82 euros, por no haberle entregado la recaudación del recargo provincial del impuesto sobre actividades económicas de los ejercicios 1995 a 2004.

La mencionada Dirección General, en resolución de 20 de noviembre de 2006, acordó la retención de 10.677.959,53 euros, correspondientes a los ejercicios 1997 a 2004. Considerando que el ingreso reclamado por la Diputación es de naturaleza pública, estimó prescrito, en cambio, el derecho a reclamar las sumas correspondientes a los ejercicios 1995 y 1996 por aplicación del plazo de cinco años señalado en el artículo 46 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria , aprobado por el Real Decreto legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre (BOE de 29 de septiembre).

En la notificación de dicha resolución, se hizo saber que contra la misma cabía interponer recurso contencioso-administrativo ante el correspondiente Tribunal Superior de Justicia en el plazo de dos meses, en virtud de lo dispuesto en los artículos 10.1.j ) y 46 de la Ley 29/1998 , y potestativamente el requerimiento previo conforme a lo previsto en el artículo 44 de la misma.

Así lo hizo la Diputación Provincial, presentó primero requerimiento de anulación, que fue rechazado por escrito del mismo Director General de fecha 15 de febrero de 2007, e interpuso después un recurso contencioso-administrativo ante la Sala con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (número 889/07 ), en el que formalizó demanda con la que discutió la declaración de prescripción del derecho a reclamar la deuda de los ejercicios 1995 y 1996 y pidió la anulación del acto recurrido en ese particular y el reconocimiento de su derecho a cobrar del Ayuntamiento de Granada, con cargo a su participación en los tributos del Estado, la suma de 2.041.539,01 euros, correspondiente a la deuda firme contraída por el citado Ayuntamiento en concepto de recargo provincial del impuesto sobre actividades económicas de los ejercicios 1995 y 1996.

En la sentencia contra la que se dirige este recurso de casación, el mencionado Tribunal, acogiendo los argumentos de la Administración General del Estado y del Ayuntamiento de Granada, concluyó que la Diputación, antes de accionar jurisdiccionalmente, debió acudir a la vía económico-administrativa. No obstante, no accedió a la inadmisibilidad del recurso instada por ambas partes demandadas, habida cuenta de la falta de información correcta sobre los medios de impugnación que cabían frente a la resolución de la Dirección General de Coordinación Financiera con las Entidades Locales, decretando, con estimación parcial del recurso, la retroacción de actuaciones para que se indique a la Diputación Provincial la pertinencia de agotar la vía económico-administrativa previa, abriéndose con dicha notificación el oportuno plazo de impugnación en tal vía.

La Diputación Provincial de Granada se alza en casación aduciendo dos motivos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de esta jurisdicción. En el primero, denunciando la infracción del artículo 44 de dicha Ley , expone que no procedía en este caso acudir a los órganos de revisión económico-administrativa, y en el segundo se lamenta, con invocación del artículo 24 de la Constitución , de que la anulación con retroacción de actuaciones desconoce su derecho a la tutela judicial efectiva y el carácter pleno de esta jurisdicción, vulnerando los principios de seguridad jurídica y de economía procesal.

SEGUNDO .- El Ayuntamiento de Granada opone a la admisión del recurso la falta de interés legítimo en la Diputación Provincial, pues su pretensión, que era de anulación, fue satisfecha; cuestión distinta -añade- es que la razón de la estimación no haya sido la aducida en la demanda, sino otra, lo que debió denunciar en la instancia promoviendo un incidente de nulidad de actuaciones o, en su caso, en esta sede, articulando un motivo de casación por la vía del artículo 88.1.c) de la Ley de esta jurisdicción .

Se equivoca el Ayuntamiento recurrido. La Diputación Provincial de Granada no se limitó a actuar una pretensión de anulación ( artículo 31.1 de la Ley 29/1998 ), sino que hizo valer además una de plena jurisdicción, pidiendo el reconocimiento de una situación jurídica individualizada (artículo 31.2), consistente en la declaración de su derecho a que la Administración del Estado retuviere al Ayuntamiento de Granada la suma de 2.041.539,01 euros. La sentencia impugnada expresamente declara estimar en parte la demanda, pero no anula la resolución recurrida [ artículo 71.1.a) de la misma Ley ], sino que declara contraria a derecho la instrucción sobre los medios de impugnación que cabían frente a la misma y no reconoce esa situación jurídica individualizada [artículo 71.1.b)]. Siendo así, la Diputación, al no haber obtenido todo lo que pretendía, se encontraba perfectamente legitimada para accionar en casación, tanto ad procesum, por haber sido parte en el procedimiento en el que fue dictada la sentencia, artículo 89.3, como ad causam, por no haber obtenido en ella todo lo que pretendía o [utilizando los términos del artículo 448.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), aplicable supletoriamente a esta jurisdicción por mandato de su disposición final primera] por serle desfavorable en parte. La Diputación Provincial tiene, por tanto, un interés legítimo en la revocación de la sentencia que combate, en el sentido del artículo 19.1.a) de la Ley de esta jurisdicción , precepto con el que debe ser integrada la previsión genérica del artículo 89.3 de la misma.

Pueden consultarse en este punto las sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 2011 (casación 4412/10, FJ 4 º) y 24 de julio de 2012 (casación 2040/11 , FJ 4º).

Cuestión diferente, en efecto, es que esa estimación parcial lo sea por razones distintas de las aducidas en la demanda. Pero de tal circunstancia no se deriva ninguna falla procedimental que la Diputación debiera haber hecho valer en la instancia promoviendo un incidente de nulidad de actuaciones o en esta sede por el cauce del artículo 88.1.c) de la Ley de esta jurisdicción , porque lo fue sencillamente acogiendo los razonamientos que se encontraban en la base de la pretensión de inadmisión de la demanda articulada por el propio Ayuntamiento de Granada y por la Administración del Estado: la falta de agotamiento de la vía económico-administrativa previa. Fue, por tanto, una cuestión objeto de debate, a la que, sin embargo, la Sala de instancia no dio la respuesta querida por los demandados, limitándose a ordenar retrotraer las actuaciones para que la Diputación Provincial pudiera interponer la oportuna reclamación en la mencionada vía, debido a la defectuosa instrucción de recursos que contenía la notificación del acto impugnado.

TERCERO .- Para dar respuesta al primer motivo de casación, ha de tenerse muy presente el texto del artículo 44 de la Ley 29/1998 , cuyo apartado 1, párrafo primero, dispone:

En los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, podrá requerirle previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada

.

Este es el precepto que la Diputación recurrente estima infringido por la Sala de instancia en cuanto considera preceptiva, en su caso, la interposición de reclamación económico-administrativa. El Tribunal Superior de Justicia concluye así teniendo a la vista los artículos 222 y 249 de la Ley General Tributaria de 2003 , así como su disposición adicional undécima, apartado 1.b), y rechaza la aplicación de aquel precepto porque, en el caso enjuiciado, la Diputación no actúa ante la Administración del Estado como Administración pública, en ejercicio de una potestad de naturaleza administrativa, sino como un acreedor que reclama el pago de un derecho de naturaleza económica mediante el uso de la figura de la retención.

Hemos de dar la razón a la Administración provincial recurrente. Ninguna duda cabe de que actuó en este caso haciendo uso de la potestad que le reconoce el artículo 134.5 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales para dirigirse a la Administración del Estado, reclamándole para que retuviese al Ayuntamiento de Granada, con cargo a su participación en los tributos estatales, la suma que le adeudaba en concepto de Recargo Provincial del Impuesto sobre Actividades Económicas, que constituye un ingreso público de naturaleza tributaria. No resulta, por tanto, certera la afirmación de la sentencia impugnada de que la Diputación de Granada actuó en este caso ante la Administración del Estado, desprovista de toda potestad administrativa, limitándose a hacerlo como un simple acreedor que reclama el pago de un derecho de naturaleza económica mediante el uso de la figura de la retención.

En efecto, nos encontramos ante un supuesto especial de deducciones sobre transferencias a realizar contemplado en el apartado 5 del artículo 134 del referido Texto Refundido, en virtud del cual se permite que las deudas de la entidad gestora del Impuesto sobre Actividades Económicas con la Diputación Provincial ( o Cabildo insular, Consejo insular o Comunidad Autónoma uniprovincial), derivadas de la falta de entrega a ésta de lo recaudado en concepto de recargo provincial del IAE, se compense mediante retención de parte de las cantidades que la Entidad deudora deba percibir por su participación en los tributos del Estado, retención que la Administración estatal entregará a la entidad acreedora, con lo que se produce la compensación de aquella deuda y la parte de crédito a favor de la Entidad deudora en dicha participación.

El precepto concreta las siguientes particularidades:

1. ) Presupone que la Entidad deudora es el Ayuntamiento, pues la retención está prevista con cargo a la participación de los municipios en los Tributos del Estado.

2. ) La deuda existe cuando la recaudación del recargo provincial del IAE no se ha entregado en la forma prevista reglamentariamente. Según la Disposición Adicional 4ª del Real Decreto 1108/1993 la entrega ha de efectuarse dentro de los dos meses siguientes a la recaudación de las cuotas que se computan de forma diferente, según se trate de recibos, liquidaciones individualizadas y actuaciones realizadas hasta la finalización del periodo voluntario de la recaudación por recibo, o de lo recaudado en el semestre siguiente.

3. ) Ha de tratarse de cantidades liquidas.

4. ) La actuación del Estado se inicia a instancia de la Administración Pública acreedora, que deberá aportar certificación acreditativa de la cuantía de la deuda expedida por el Interventor local correspondiente a petición de la parte interesada.

5. ) Los importes retenidos han de ser entregados por el Estado a la Administración Pública respectiva dentro del mes siguiente a aquel en que se hubieren verificado las retenciones.

6. ) Los importes retenidos no podrán exceder en su conjunto, del porcentaje que cada año se establece en las leyes de Presupuestos Generales del Estado para las compensaciones de las deudas de los municipios.

Estamos, pues, ante un procedimiento singular de compensación de deudas de entidades públicas, debiendo recordarse que han sido muchas las disposiciones que, con el objetivo de que las Corporaciones Locales pagaran sus deudas, se han dictado tradicionalmente.

Así, el Real Decreto 264/1979, de 13 de febrero, que autorizaba a las Delegaciones de Hacienda a retener, con cargo a las cantidades a satisfacer a las Corporación respectiva en concepto de participaciones o recargos en impuestos del Estado o de participaciones en fondos nacionales, el importe de los saldos líquidos a favor de la Mutualidad Nacional de Previsión de la Administración Local en determinadas condiciones. El art. 24 de la Ley 44/1981, de 26 de diciembre , elevó el rango del Real Decreto citado.

También la Disposición Final segunda de la ley 50/1984, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1985 , concedió una autorización al Gobierno para establecer un procedimiento que permitiera compensar el importe de los débitos y créditos recíprocos que existiesen entre la Administración General e Institucional, Seguridad Social, Empresas Públicas, Corporaciones Locales y demás entes públicos, con sujeción, en todo caso, al principio de presupuesto bruto, establecido en el art. 58 de la Ley General Presupuestaria , estableciendo que en el supuesto de que el titular de los créditos sea la Administración, el procedimiento que se habilite permita deducir a favor de las mismas las cantidades correspondientes, sobre los importes que la Administración del Estado deba transferir a los Entes deudores de aquélla.

En la misma línea, se encuentra el art. 109 de la Ley de Bases de Régimen Local , y la disposición adicional 4ª del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .

Finalmente, la Ley General Tributaria reconoce en el art. 74.1 la potestad del Estado para compensar los créditos a su favor con las participaciones en ingresos a favor de las entidades locales, regulándose el procedimiento de extinción de estas deudas en el art. 60 del Reglamento General de Recaudación

Por otra parte, nuestra jurisprudencia ha excluido la aplicación del artículo 44 de la Ley de esta jurisdicción únicamente cuando la Administración demandante actúa en la relación jurídico-administrativa como un particular y no como un poder público; dicho precepto se aplica cuando, como es el caso, ambas actuaciones públicas están actuando como poder [ sentencia de 20 de octubre de 2006 (casación en interés de la ley 55/05, FJ 3º)].

A lo anterior no se opone la disposición adicional undécima, apartado 1.b), de la Ley General Tributaria de 2003 , conforme a la que procede la vía económico-administrativa cuando los actos administrativos reclamables traten del reconocimiento o la liquidación por autoridades u organismos de los Ministerios de Hacienda y Economía de obligaciones del Tesoro Público y de las cuestiones relacionadas con las operaciones de pago por dichos órganos con cargo al Tesoro, puesto que, con independencia de si el acto administrativo aquí impugnado puede subsumirse en tales categorías, lo cierto es que, habiéndose concluido en la operatividad del artículo 44 de la Ley de esta jurisdicción , queda excluida toda vía administrativa previa, cualquiera que sea ésta.

Todo lo anterior conduce a la estimación del primer motivo de este recurso y a la casación de la sentencia impugnada en cuanto declaró que la vía procedente era la económico-administrativa, ordenando retrotraer las actuaciones para que la Diputación recurrente fuese debidamente instruida y pudiese acudir a la misma, sin que, por ello, resulte menester, examinar el segundo motivo.

CUARTO .- Procede, por tanto, que resolvamos el litigio en los términos en los se suscitó [ artículo 95.2.d) de la Ley de esta jurisdicción ].

La Dirección General de Coordinación Financiera con las Entidades Locales no accedió a retener al Ayuntamiento de Granada la total cantidad interesada por la Diputación por considerar prescrita la acción para reclamar las sumas correspondientes a los ejercicios 1995 y 1996, pues, siendo el plazo de prescripción de cinco años ( artículo 46 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria aprobado en 1988), cuando accionó en el año 2002 ya había expirado dicho plazo en relación con las dos mencionadas anualidades.

Frente a tal modo de decidir, la Diputación Provincial de Granada argumenta en la demanda que el plazo de prescripción debe iniciarse cuando la deuda es firme y se perfecciona el derecho de la Administración acreedora, momento que no es otro, conforme a lo dispuesto en el artículo 134.5 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, que aquel en el que el interventor local certifique la cuantía de la deuda, siendo así que en el presente caso la certificación de la cantidad correspondiente a los ejercicios 1995 y 1996 se expidió el 25 de abril de 2002. Habiéndose deducido la petición ante la Dirección General de Coordinación Financiera con las Entidadfes Locales el 27 de abril de 2006, no había prescrito la acción para reclamar la deuda relativa a dichos dos ejercicios.

No podemos compartir la tesis de la Diputación demandante. De entrada, las quejas sobre la falta de precisión en la resolución impugnada de las razones de por qué se sitúa en el año 2002 el acto interruptor de la prescripción en relación con los mencionados ejercicios 1995 y 1996 carecen de relevancia, porque del expediente administrativo fluye, como la propia demandante reconoce, que esa fecha viene determinada por el escrito remitido el 1 de abril de 2002 por la Diputación al Interventor del Ayuntamiento pidiendo el ingreso de las sumas adeudadas o en su caso la emisión de la preceptiva certificación de descubierto. De otro lado, no podemos compartir que el dies a quo del plazo de prescipción se sitúe en la fecha en que es emitida la certificación por el interventor municipal, pues debe recordarse que, con arreglo al ya citado artículo 134.5 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, la certificación es librada a instancia de la Administración acreedora y, desde luego, la firmeza de la deuda, el plazo para el ejercicio de las acciones para su cobro y la determinación del inicio del plazo de prescripción no puede quedar a su albur. Por ello, debe concluirse que, como con tino se señala en la resolución administrativa discutida, dicho plazo arranca el día siguiente a la finalización de los plazos señalados para la entrega del recargo provincial en la disposición adicional cuarta del Real Decreto 1108/1993, de 9 de julio , por el que se dictan normas para la distribución de cuotas del impuesto sobre actividades económicas y se desarrollan parcialmente los artículos 7 y 8 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas Locales (BOE de 14 de julio). Esto es, debe entregarse a la Diputación la recaudación dentro de los dos meses siguientes a aquel en el que finalice el periodo voluntario de recaudación o en el que finalice el semestre natural inmediatemnte posterior al mes en que expire el repetido periodo voluntario.

Todo lo anterior conduce a la desestimación de la demanda y la confirmación de los actos administrativos impugnados.

QUINTO .- La estimación del recurso de casación determina, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta jurisdicción , que no proceda hacer una expresa condena de las costas causadas en la tramitación de este recurso de casación, sin que, habida cuenta del pronunciamiento que alcanzamos en cuanto al debate en la instancia, haya nada que decir sobre las costas de la instancia.

Ha lugar al recurso de recurso de casación 956/13, interpuesto por la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE GRANADA contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2012 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª), con sede en Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso 889/07 , que casamos y anulamos en cuanto, una vez constatado que no procedía rechazar el recurso in limine litis, sin resolver el fondo del litigio suscitado, ordena retrotraer las actuaciones administrativas al momento anterior a la notificación del acto discutido para que se proceda a instruir correctamente a la Diputación Provincial de Granada sobre las vías de impugnación que caben contra el mismo.

En su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo instado por la mencionada Diputación Provincial frente a la resolución aprobada el 20 de noviembre de 2006 por el Director General de Coordinación Financiera con las Entidades Locales, acordando retener al Ayuntamiento de Granada, con cargo a su participación en los tributos del Estado, la cantidad de 10.677.959,53 euros para compensar la deuda firme contraída con la mencionada Diputación, originada por la falta de entrega de la recaudación del recargo provincial del impuesto sobre actividades económicas correspondiente a los ejercicios 1997 a 2004, ambos inclusive, en las cuantías certificadas por el interventor local del Ayuntamiento citado.

Todo ello, sin hacer una expresa condena sobre las costas, tanto las causadas en esta casación como en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso- Administrativo ________________________________________________

VOTO PARTICULAR

FECHA:23/03/2015

VOTO PARTICULAR que, al amparo de lo establecido por los artículos 260 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio ) y 205 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), formula el magistrado don Joaquin Huelin Martinez de Velasco a la sentencia dictada el 23 de marzo de 2015, en el recurso de casación 956/13, interpuesto por la Diputación Provincial de Granada contra la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2 ª), con sede en Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía pronunció el 19 de noviembre de 2012, en el recurso 889/07 .

PRIMERO .- Mi discrepancia con la decisión mayoritaria es instrumental, si se quiere meramente adjetiva, pero revela un significativo disenso sobre el papel de este Tribunal Supremo en la creación de pautas interpretativas uniformes, coadyuvando a sembrar la seguridad jurídica que el artículo 9.3 de nuestra Constitución configura como uno de los pilares de nuestro sistema jurídico-político.

Nos enfrentábamos en el caso enjuiciado con el inciso inicial del artículo 44.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa y con la determinación de su alcance cuando excluye los recursos administrativos en los litigios entre Administraciones públicas. Al leer el precepto [«En los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa»], los interrogantes se hacen presentes: (a) ¿se refiere a todo tipo de pleitos interadministrativos, cualquiera que sea la posición que en el conflicto adopten las Administraciones enfrentadas?, (b) ¿la exclusión sólo opera cuando ambas actúan en el ejercicio de potestades públicas?, o, con mayor restricción aún, (c) ¿la norma únicamente se aplica cuando se está ante una disputa competencial?

Si se echa una mirada a la jurisprudencia, se comprueba cuán lejos se encuentra de suministrar pautas claras y precisas que autoricen a despejar con un mínimo de rigor y de certeza aquellas incógnitas. Los pronunciamientos interpretativos del artículo 44.1 hasta la fecha dictados no permiten desentrañar cuál sea la posición del Tribunal Supremo sobre el particular.

SEGUNDO .- La primera ocasión que tuvo de interpretar la norma fue en la sentencia de 20 de octubre de 2006 , que desestimó el recurso de casación en interés de la ley 55/05, en el que se pretendía se fijara como doctrina legal que «no procede nunca en los litigios que se produzcan entre una entidad local y cualquiera otra Administración pública la interposición de recurso administrativo alguno, no sólo cuando alguna Administración actúe en defensa de sus competencias sino en todos los litigios». La sentencia desestimó el recurso y, para hacerlo, razonó que «el artículo 44 no se aplica cuando se trata de resolver o solventar una disparidad de criterios entre Administraciones públicas y una de ellas actúa en la relación jurídico-administrativa entablada como un particular y no como un poder público [...]. La plena aplicación del artículo 44 de la Ley jurisdiccional se produce sólo cuando ambas Administraciones públicas estén actuando como poder» (FJ 3º).

Este primer pronunciamiento del Tribunal Supremo se situaría, pues, en el ámbito del interrogante que he identificado con la letra (b). La misma línea parecen seguir las sentencias de 30 de septiembre de 2009 (casación 2100/08 ) y 28 de junio de 2012 (casación 3261/09 ), en las que con rotundidad se afirma que «queda patente la aplicación del precepto sólo cuando ambas administraciones -requirente y requerida- actúan como poder» (FFJJ 5º y 4º, respectivamente).

Cronológicamente, la segunda sentencia se pronunció el 25 de mayo de 2009 (casación 4808/05), en el seno de un litigio que enfrentaba a la Confederación Hidrográfica del Ebro con la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio de Zaragoza sobre cumplimiento de prescripciones y publicación de las normas de revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Ejea de los Caballeros. En esta sentencia se dice que los requerimientos del artículo 44 de la Ley jurisdiccional y, por ello, la propia exclusión de los recursos administrativos prevista en el mismo «responden a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre Administraciones públicas para evitar litigios, en el marco de los principios constitucionales de coordinación y colaboración que han de presidir las relaciones entre dichas Administraciones [...], no se extiende, por tanto, a los litigios entre Administraciones y particulares» (FJ 8º). Estos argumentos parecen situarse en la misma línea que los de la sentencia anterior, esto es, en el ámbito del interrogante (b), pero la expresa referencia a los principios constitucionales de coordinación y colaboración podría hacer pensar que el Tribunal Supremo restringe aún más el ámbito del artículo 44.1, limitándolo a las disputas competenciales, con lo que esta sentencia podría esgrimirse para defender la tesis que subyace al interrogante que he identificado como (c).

A este mismo entendimiento parece responder la sentencia de 13 de septiembre de 2012 (casación 4453/09) cuando afirma (FJ 2º) que en el artículo 44.1 de la Ley 29/1998 «se reconoce la huella del artículo 65 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local» [Ley 7/1985, de 2 de abril (BOE de 3 de abril)], precepto con el que «guarda identidad de razón». Recuérdese que la "defensa competencial" se encuentra en la base de dicho artículo 65 («Cuando la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas considere, en el ámbito de su respectiva competencia [...]»). En la misma línea podría situarse la sentencia de 21 de febrero de 2013 (casación 5242/11), en la que se dice que el artículo 44 sigue «la senda marcada por los artículos 65 y 66 de la Ley 7/1985 » (FJ 3º), debiendo recordarse que la presencia de un conflicto competencial es evidente en el artículo 66. Esta última sentencia evoca la de 31 de diciembre de 2001 (casación 43/00), en la que las reminiscencias competenciales y la consideración del precepto como instrumento entre Administraciones para evitar litigios conforme al principio de coordinación es explícita (FJ 2º).

La sentencia que vengo glosando en último lugar (la de 21 de febrero de 2013), no obstante afirmar lo anterior, trae a colación la de 20 de octubre de 2006, que, como ha quedado dicho, excluye la aplicación del artículo 44.1 cuando una de las Administraciones actúa "como un particular". No es fácil desentrañar si este pronunciamiento se sitúa en la órbita del interrogante (b) o en la del (c).

Esta sentencia de 21 de febrero de 2013 revisaba una resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central que, admitiendo su competencia para conocer la reclamación instada por un Ayuntamiento frente al acuerdo de valoración catastral de un bien inmueble de características especiales, negó legitimación a la Corporación local para discutir tal decisión administrativa. Pues bien, el Tribunal Supremo, dando un cierto salto argumental, traslada el debate desde esa falta de legitimación hacia el del cauce impugnatorio, razonando que el consistorio demandante, en lugar de acudir a la vía económico-administrativa, debió hacerlo directamente a la jurisdiccional en virtud del artículo 44 de la Ley 29/1998 . En un supuesto semejante (inadmisión de reclamaciones económico-administrativas promovidas por un Ayuntamiento frente a actos de valoración catastral en virtud del repetido artículo 44), la sentencia de 28 de diciembre de 2011 (casación 3037/07), razonando sobre el carácter potestativo del requerimiento previo disciplinado en tal precepto (FJ 5º), parece llegar a la conclusión, opuesta a la de la sentencia allí recurrida, de que en tales casos se excluye la vía económico-administrativa, pero no contiene ningún razonamiento que permita fijar la amplitud de tal exclusión.

En fin, más recientemente la sentencia de 11 de abril de 2013 (casación 598/11), dice sin más que cuando se dan litigios entre Administraciones públicas «no caben recursos en vía administrativa» (FJ 2º), con lo que parece alinearse en la postura que reflejaría el interrogante (a).

Como puede apreciarse, nos encontramos ante un panorama jurisprudencial poco claro y nada cierto, muy lejos del que debe ofrecer un órgano jurisdiccional como el Tribunal Supremo, situado en la cúspide del Poder Judicial ( artículo 123.1 de la Constitución ), llamado a servir de faro y marcar la senda a los demás órganos jurisdiccionales y a la comunidad jurídica en general en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, coadyuvando así a integrarlo con el alcance que atribuye a su doctrina el artículo 1.6 del Título Preliminar del Código Civil .

TERCERO .- En una materia transversal como la que regula el artículo 44 de la Ley de esta jurisdicción , que afecta a todas y cada una de las Secciones de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y en la que varias de ellas se han pronunciado de manera, en mi opinión, disonante, el único modo de afinar los distintos instrumentos que conforman esta Sala y ofrecer una resultado armónico era llevar la cuestión relativa a la interpretación del mencionado precepto al Pleno de la Sala, para ofrecer una respuesta única y coordinada.

Por ello, creo que, con suspensión del señalamiento para votación y fallo, debió ponerse en conocimiento del Presidente de la Sala el descrito estado de la cuestión en la jurisprudencia para que, en virtud del artículo 197 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio), adoptase la decisión de elevar la cuestión al Pleno, en lugar de resolverla unilateralmente alineándose con una de las posiciones jurisprudenciales que coexisten sobre el particular [la que he identificado con la letra (b)], sin solventar la confusión jurisprudencial existente.

CUARTO .- Los problemas que tal confusión genera se revelan nítidamente es este caso, porque, incluso admitiendo que artículo 44.1 de la Ley 29/1998 operase en un litigio como el que nos ocupa, faltaría responder a una segunda cuestión: ¿la vía económico-administrativa es un recurso administrativo en el sentido del expresado precepto?

Viene a cuento tal pregunta porque esta misma Sección Segunda, en la antes citada sentencia de 28 de junio de 2012 , ha afirmado que el debate de si nos encontramos ante un supuesto que cae en el ámbito del artículo 44.1 resulta intrascendente en un caso como el enjuiciado porque «no cabe la equiparación entre "recurso en vía administrativa", con las reclamaciones económico-administrativas, puesto que si entre las funciones de aquéllos pueden señalarse la de autocorregir su propia actuación, rectificando, de adolecer el acto de algún vicio de ilegalidad; la reclamación económico-administrativa se configura como un medio de impugnación cuya resolución se encomienda a otros órganos de los que han dictado» (FJ 4º). Es decir, aun cuando se llegara a la conclusión de que resulta aplicable el artículo 44.1, de acuerdo con el criterio de dicha sentencia no quedaría excepcionada la revisión económico-administrativa.

Pues bien, la sentencia de que discrepo ignora ese pronunciamiento anterior de la propia Sección; aún más, parece contradecirlo cuando afirma que la conclusión que alcanza no se ve obstaculizada por la disposición adicional undécima, apartado 1.b), de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), puesto que, con independencia de si el acto aquí impugnado puede subsumirse en las categorías a las que la misma se refiere, lo cierto es que, «habiéndose concluido en la operatividad del artículo 44 de la Ley de esta jurisdicción , queda excluida toda vía administrativa previa, cualquiera que sea ésta» (FJ 3º).

Otro nuevo "giro" interpretativo que hubiera necesitado también la intervención del Pleno de la Sala para, en la medida de lo posible, "cerrar el círculo" en la exégesis del artículo 44.1 de la Ley 29/1998 .

Dado en Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.