STS 201/2015, 9 de Abril de 2015

Ponente:ANTONIO SALAS CARCELLER
Número de Recurso:670/2013
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:201/2015
Fecha de Resolución: 9 de Abril de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil quince.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario nº 835/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid; cuyos recursos fueron interpuestos ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de Constructora los Álamos, S.A ., representada ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales don Marcos Juan Calleja García; siendo parte recurrida Costasol de Hipermercados, S.L. , representada por el Procurador de los Tribunales don Daniel Bufalá Balmaseda y, Centros Comerciales Carrefour, S.A ., representados por el Procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogueira.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de la mercantil Constructora Los Álamos, S.A. contra las entidades mercantiles Costasol de Hipermercados, S.L. y Centros Comerciales Carrefour, S.A.

  1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se "... dicte sentencia por la que, con estimación de la demanda formulada, se condene a las demandadas a abonar, conjunta y solidariamente, a mi representada las siguientes sumas: 1.- Por la factura de la Cuenta de Prorrata, Trescientos Seis Mil Trescientos Noventa Euros con Treinta y Cinco Céntimos (306.390,35 €) IVA incluido, más el interés legal del artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , calculado desde el 7 de junio de 2007.- 2.- Por la liquidación de la suma retenida en concepto de garantía de la ejecución de la obra, Trescientos Dos Mil Novecientos Cincuenta y Tres Euros con Noventa y Cuatro Céntimos (302.953,94 €) IVA incluido, más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la presente demanda.- 3.- Por los nuevos trabajos encomendados y ejecutados con posterioridad a la apertura del Centro Comercial, Veintinueve Mil Seiscientos Setenta Euros con Cuarenta Céntimos (29.670,40 €) IVA incluido, más el interés legal del artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , calculado desde el 13 de septiembre de 2008.- Y con expresa imposición de costas a las demandadas.."

  2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de Costasol de Hipermercados S.L., contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... dicte en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda articulada de contrario, con imposición en todo caso a la actora de las costas causadas a mi mandante."

    La representación procesal de Centros Comerciales Carrefour, S.A. contestó asimismo la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado "... dicte sentencia por la que Desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, con expresa imposición de costas a la actora."

  3. - Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas y declaradas pertinentes fueron practicadas en el juicio, quedando los autos conclusos para sentencia.

  4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 11 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Calleja García, en nombre y representación de Constructora Los Álamos SA, debo absolver y absuelvo a Centros Comerciales Carrefour de la acción ejercitada contra dicha mercantil, imponiendo a la parte actora las costas que se le hayan podido causar a dicha demandada en esta primera instancia.- No obstante, estimando la demanda frente a Costasol de Hipermercados SL se le condena al pago a la actora de las siguientes cantidades: 1. Por la factura de la cuenta de prorrata, Trescientos Seis Mil Trescientos Noventa Euros con Treinta y Cinco Céntimos (306.390'35) IVA incluido, más el interés legal del artículo 7 de la ley 3/2004 de 29 de diciembre , calculado desde el 7 de junio de 2007.- Para la liquidación de la suma retenida en concepto de garantía de la ejecución de la obra, Trescientos Dos Mil Novecientos Cincuenta y Tres Euros con Noventa y Cuatro Céntimos IVA incluido, más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la presente demanda.- Por los nuevos trabajos encomendados y ejecutados con posterioridad a la apertura del Centro Comercial, Veintinueve Mil Seiscientos Setenta Euros con Cuarenta Céntimos (29.670'40 euros) IVA incluido, más el interés legal del art. 7 de la ley 3/2004, de 29 de diciembre , calculado desde el 13 de septiembre de 2008.- Asimismo se imponen a Costasol e Hipermercados SL las costas causadas en esta primera instancia a la parte actora."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada Costasol de Hipermercados SL, y sustanciada la alzada, la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2012 , cuyo Fallo es como sigue: "Estimando Parcialmente el recurso de apelación planteado por Costasol de Hipermercados SL representada por el Sr. Procurador D. Daniel Búfala Balmaseda contra Sentencia de fecha 11 de mayo de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 835/09 promovidos a instancia de Constructora Los Álamos SA representada por el Sr. Procurador D. Marcos Juan Calleja García contra la ya citada parte y contra Centros Comerciales Carrefour SA representada por el Sr. Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, Debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la referida resolución, en el sentido de que Estimando Parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora Constructora Los Álamos SA frente a Costasol de Hipermercados SL, Declaramos No Haber Lugar a la devolución de la suma retenida en concepto de garantía de ejecución de la obra, 302.953,94, hasta que por la parte actora no se realicen las obras precisas para la subsanación de los defectos habidos en la zona del Volcán, Dejando sin efecto, la condena contenida en el Punto 2. del Fallo de la resolución de instancia respecto de Costasol de Hipermercados SL, Y Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia respecto de dicha entidad Costasol de Hipermercados SL, según se contienen en los Puntos 1.- y 3.-, de la resolución impugnada. Constructora Los Álamos SA y Costasol de Hipermercados SL, abonaran las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las generadas en la primera instancia. No procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en esta segunda instancia. Con devolución del depósito constituido."

TERCERO

El procurador don Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación de Constructora Los Álamos SA formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, fundado el primero en los siguientes motivos: 1) Al amparo del motivo 2º del número 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración del artículo 217.1 , 3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de la doctrina de la carga de la prueba en relación con la jurisprudencia; y 2) Al amparo del motivo 2º del número 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración del artículo 218.1 de la misma Ley , sobre la congruencia en relación con la jurisprudencia de esta Sala.

Por su parte, el recurso de casación aparece fundado en los siguientes motivos: 1) Por infracción del artículo 7.1 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios, en relación con la jurisprudencia; y 2) Por infracción de la doctrina sobre la "exceptio non rite adimpleti contractus", en relación con la jurisprudencia.

CUARTO

Por esta Sala se dictó auto de fecha 10 de diciembre de 2013 por el que se acordó la admisión de ambos recursos y que se diera traslado de los mismos a la parte recurrida, habiéndose opuesto a su estimación Costasol de Hipermercados SA, representada por el procurador don Daniel Bufalá Balmaseda, y Centros Comerciales Carrefour SA, representada por el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira.

QUINTO

No habiéndose solicitado la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 24 de marzo de 2015, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Constructora Los Álamos SA interpuso demanda de juicio ordinario contra Costasol de Hipermercados SL y Centros Comerciales Carreforur SA en relación con el cumplimiento de un contrato de ejecución de obra por el que las entidades demandadas encomendaron a la demandante la ejecución de dos unidades de la construcción del centro comercial Carrefour de Torremolinos. La demandante reclama ahora a las demandadas las siguientes cantidades: 306.390,35 euros por la factura de la cuenta prorrata; 302.953,94 euros por liquidación de la suma retenida en concepto de garantía de la buena ejecución de la obra; y 29.670,40 euros por los nuevos trabajos encomendados y ejecutados con posterioridad a la apertura del centro comercial.

Las demandadas se opusieron, alegando Centros Comerciales Carreforur SA su falta de legitimación pasiva y Costasol de Hipermercados SL la existencia de deficiencias constructivas y, en concreto, la defectuosa impermeabilización del llamado Volcán del Centro Comercial. Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid dictó sentencia de fecha 11 de mayo de 2011 por la que, estimando en parte la demanda, absolvió de la misma a Centros Comerciales Carrefour SA y estimó las pretensiones deducidas contra la codemandada Costasol de Hipermercados SL condenándole al pago de la cantidad total reclamada.

Esta última recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª) dictó sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 por la que estimó parcialmente el recurso a efectos de declarar la estimación meramente parcial de la demanda interpuesta contra dicha recurrente en cuanto no habrá lugar a la devolución de la suma retenida en concepto de garantía de ejecución de obra -302.953,94 euros- hasta que por la parte demandante se realicen las obras precisas para subsanar los defectos apreciados.

Contra dicha sentencia recurre ahora por infracción procesal y en casación la demandante Constructora Los Álamos SA, refiriéndose únicamente a dicho pronunciamiento que le resulta perjudicial.

SEGUNDO

La sentencia dictada por la Audiencia, en lo que ahora interesa por razón del único pronunciamiento recurrido, dice lo siguiente en su fundamento de derecho tercero: «Ya, en lo relativo a las retenciones, en su porcentaje del 50%, como no devuelto por la Propiedad, que se reclamaban en los presentes autos, y concretamente en atención a los problemas surgidos en la zona del Volcán, debe estimarse, que efectivamente tal y como alegaba la parte apelante, la parte actora, reconoció la existencia de constantes entradas de agua a dicha zona. De modo tal, que incluso la Constructora realizó una primera reparación de dicho Volcán, que no tuvo los efectos deseados. Por ello, y máxime cuando no consta en autos acreditada la falta de responsabilidad de la Constructora en los defectos habidos en dicho Volcán, puesto que de la prueba practicada no existe constancia siquiera cierta del origen de los mismos, no podría sino considerarse fundada, la posición de la propiedad la codemandada Costasol, de imputar en principio los daños en el Volcán a la Constructora, y negarse consecuentemente al pago del 50% de las retenciones adeudadas hasta que no se reparase de manera satisfactoria y definitiva la zona del Volcán. Puesto, que ciertamente, la finalidad de las retenciones, es precisamente el garantizar la entrega de la obra en perfectas condiciones, al supeditar su devolución a la terminación de la obra en perfecto estado. Por lo expuesto, y máxime cuando en modo alguno se ha solicitado por la codemandada pronunciamiento económico alguno, sobre el coste económico de la subsanación de los defectos habidos en la zona del Volcán, debe estimarse que efectivamente la Propiedad, Costasol, está facultada para retener las retenciones pendientes de devolución, hasta el momento en que por la parte actora, se acometan las obras precisas para la subsanación de los defectos habidos en la zona del Volcán».

Recurso extraordinario por infracción procesal

TERCERO

El primero de los motivos que formula la constructora recurrente denuncia la vulneración del artículo 217.1 , 3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de la doctrina de la carga de la prueba en relación con la jurisprudencia.

Sostiene que la sentencia impugnada reconoce que no existe constancia del origen de las entradas de agua en la edificación, siendo a cargo de la demandada la prueba de que responden a una defectuosa impermeabilización por parte de la demandante Constructora Los Álamos SA.

El motivo se desestima. No puede afirmarse que la solución adoptada por la Audiencia rompe con la doctrina sobre la carga de la prueba contenida en la sentencia de esta Sala de 16 diciembre 2005 , que se cita en el motivo, en relación con el principio de facilidad probatoria. La carga de la prueba en este caso únicamente incumbe a la demandada -que plantea la excepción- en cuanto a la propia existencia de las entradas de agua y a partir de ahí será quien ha llevado a cabo la construcción quien habrá de acreditar que tal anomalía responde a causas distintas de una mala ejecución por su parte.

El segundo motivo viene referido a la vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la congruencia, en relación con la jurisprudencia de esta Sala.

La sentencia recurrida no puede ser tachada de incongruente con las pretensiones de las partes ya que se limita, respecto de la dictada en primera instancia que estimó íntegramente la demanda respecto de la demandada Costasol de Hipermercados SL, a suprimir uno de los conceptos por los que se produce la condena, concretamente el correspondiente a "liquidación de la suma retenida en concepto de garantía de la ejecución de la obra" que alcanzaba la suma total de 302.953,94 euros, por lo que se mantiene dentro del ámbito de lo solicitado por las partes. Igualmente no puede considerarse que la referida incongruencia tenga su origen en el pronunciamiento relativo a que la obligación de pago de dicha cantidad quede en suspenso hasta "que por la parte actora no se realicen las obras precisas para la subsanación de los defectos habidos en la zona del Volcán", pues se trata de un pronunciamiento consecuente con la decisión acerca de que no está el dueño de la obra obligado a entregar las cantidades retenidas en garantía hasta que la misma no esté finalizada satisfactoriamente. Esta Sala en sentencia, entre otras, núm. 645/2008, de 27 junio , recuerda que la jurisprudencia ha propugnado «un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia en la medida en que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad, no exigiéndose una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial ( Sentencias, entre otras muchas, de 28 de marzo y 10 de septiembre de 2007 )....».

Por ello también ha de ser rechazado el segundo de los motivos.

Recurso de casación

CUARTO

La entidad recurrida Costasol Hipermercados SA, al oponerse a la estimación de los presentes recursos, formula alegaciones acerca de la inadmisibilidad por razón de cuantía del recurso de casación. No obstante, la admisión decidida por auto de 10 de diciembre de 2013 resulta correcta si se tiene en cuenta que la cuantía discutida en la apelación, siendo inicialmente superior a 600.000 euros, no consta formalmente reducida ni a ello se ha referido la sentencia impugnada, por lo que ha de prevalecer el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que la cuantía a considerar para la admisión del recurso de casación por la vía del artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la discutida en la segunda instancia y en este caso consta que la demandada fue condenada por la sentencia dictada por el Juzgado a pagar una cantidad superior a los 600.000 euros y en el "suplico" de su escrito de apelación, así como en el de "preparación" que en aquél momento era exigido, solicitó su absolución total, por lo que la cuantía superaba el mínimo exigido para el acceso a la casación.

Sentado lo anterior, el primer motivo de dicho recurso versa sobre la infracción del artículo 7.1 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios, en relación con la jurisprudencia. La doctrina de los actos propios no resulta de aplicación en el caso presente ya que con independencia de que en algún momento se hablara por la parte demandada -hoy recurrida- de cantidades a que pudiera alcanzar el importe de las reparaciones, a las que habría que añadir el "coste de la empresa que se contrate para su realización", es lo cierto que no consta que concurriera el requisito de fijar una determinada situación jurídica generadora de derechos para las partes.

La doctrina de los propios actos, como dice la sentencia de esta Sala núm. 936/2006 de 6 octubre , tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000 ) pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 Código Civil ) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio y 21 de septiembre de 1987 , 6 de junio de 1992 , etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencias de 9 de mayo de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 ) o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico (Sentencias de 28 de enero de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 ) y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos.

De ahí que no pueda afirmarse la existencia de una vinculación por parte de la demandada a compromisos anteriores que ahora le impidan hacer uso del derecho a la retención de la cantidad de que se trata, como parte del precio de ejecución, y como consecuencia el motivo ha de ser rechazado.

QUINTO

El motivo segundo se formula por infracción de la doctrina sobre la "exceptio non rite adimpleti contractus" y, sin cita de norma infringida, se refiere a las sentencias de esta Sala de 20 diciembre 2006 y 5 noviembre 2007 , incluyendo un párrafo de las mismas que contiene una serie de consideraciones genéricas que parten de un supuesto distinto al ahora contemplado, ya que se refieren a un caso de simples "deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación" lo que no resulta asimilable al caso de entrada de agua que con toda probabilidad responde a falta de adecuada impermeabilización; circunstancia que en cualquier caso se hace valer por la parte demandada exclusivamente a los efectos -previstos en el contrato- de retener parte del precio como garantía de que dichas anomalías sean debidamente subsanadas.

Vuelve a insistir la recurrente en la consideración de la sentencia recurrida en el sentido de que se afirma en la misma cómo, respecto de los problemas surgidos en el volcán, "de la prueba practicada no existe constancia siquiera cierta del origen de los mismos". No obstante, la falta de precisión sobre el origen de la entrada de agua -que no se discute- no releva a quien llevó a cabo la construcción de la carga de acreditar que la causa se debe a una actuación que no le resulta imputable.

Por ello también se rechaza este motivo.

SEXTO

Procede por ello la desestimación de ambos recursos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas por los mismos a la recurrida Costasol de Hipermercados SA de conformidad con lo dispuesto por el artículo 398.1, en relación con el 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida de los depósitos constituidos para su interposición.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOSnohaber lugar a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Constructora Los Álamos S.A. contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª) en Rollo de Apelación nº 491/2012 , dimanante de autos de juicio ordinario número 835/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de dicha ciudad, a instancia de dicha recurrente contra Costasol de Hipermercados SL , la que confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas por ambos recursos a dicha parte recurrrida, y decretamos la pérdida de los depósitos constituidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Antonio Seijas Quintana.- Antonio Salas Carceller.- Eduardo Baena Ruiz.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Salas Carceller , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.