STS, 9 de Marzo de 2015

Con fecha 10 de junio de 2013, el Juzgado de lo Social número 14 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda formulada por D. Cornelio , frente a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto con fecha 12-02-13, y en consecuencia condeno a la demandada a que, a su elección, que deberá manifestar ante este juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita al actor en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación a razón de 220,62 euros brutos diarios prorrateados, o le indemnice en la cantidad de 277.983,30 euros, supuesto que determinará la extinción del contrato de trabajo en la fecha de efectos del despido, y entendiéndose finalmente que en caso de no efectuar la opción, procederá la readmisión".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El actor, D. Cornelio , nacido con fecha NUM000 -48 (folio 50 de autos), prestó servicios para la empresa demandada TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. con antigüedad de 16-08-78, ostentando la categoría profesional de Titulado Superior o Máster nivel 9, y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 6.618,65 euros (folio 97 de autos). SEGUNDO: Mediante carta de 11-01-13 la demandada notificó al actor que con fecha 12-02-13, con motivo del cumplimiento de la edad de 65 años, procedería a tramitar su baja en la empresa por pase a jubilación, salvo que acreditara no cumplir con los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión en su modalidad contributiva. Esta carta fue contestada por el actor con fecha 19-02-13, dando lugar a nueva respuesta empresarial del siguiente día (folios 63 a 65 de autos). TERCERO: El demandante fue dado de baja en la Seguridad Social por la empresa demandada con fecha 12-02-13 (folio 41 de autos). CUARTO: Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 03-05-13 se aprobó la prestación de jubilación del actor, con efectos de 13-02-13, y en cuantía del 100% de su base reguladora (folio 51 del procedimiento). QUINTO: En el período enero 2011 a mayo 2013 se incorporaron a la demandada un total de 456 profesionales (101) en 2011, 222 en 2012 y 133 en 2013), como consecuencia de nuevas contrataciones de la demandada, procediendo 234 de ellos de programas de Becas desarrollados con la Fundación Sepi (folios 98 de autos). SEXTO: Y en ese mismo período han causado baja en la empresa por jubilación forzosa un total de 176 empleados (73 en 2011, 75 en 2012 y 28 en 2013) (folio 99). SÉPTIMO: Por resolución del Ministerio de Trabajo de 29-07-03 se autorizó a la demandada a rescindir hasta 15.000 contratos de trabajo en el período 2003 a 2007. Y mediante resolución también de la Dirección General de Trabajo de 14-07-11 se autorizó a la demandada a extinguir 6.500 contratos de trabajo, con efectos hasta el 31-12-13. Conforme al Plan Social de dicho Expediente, la demandada se comprometía durante la vigencia de dicho ERE a crear empleo mediante la incorporación de perfiles adecuados al nuevo entorno competitivo con especial incidencia en las áreas técnicas y comerciales y que se cifró en un porcentaje equivalente al 7% de la plantilla que extinga su relación laboral al amparo de dicho Plan Social. Así como que para el cumplimiento del porcentaje referido no se computarían las cifras de creación de empleo derivadas de los compromisos pendientes del Convenio Colectivo 2008/2010. OCTAVO: Por sentencia de la Audiencia Nacional de 31-05-11 dictada en procedimiento de Conflicto Colectivo seguido frente a la empresa demandada se declaró la obligación de la misma de incorporar a su plantilla, a través de procedimientos de contratación externa, un número de 226 trabajadores durante el año 2011, diferencia entre las contrataciones externas efectuadas en aplicación del convenio Colectivo 2008-2010 y las previstas en dicho Convenio (500 contrataciones). (Folios 85 a 87 de autos). NOVENO: La demandada tiene suscrito Convenio de Colaboración en fecha 11-10-11 con la Fundación SEPI, habiendo convocado 100 becas ampliables, correspondientes al Programa Telefónica 2011; y 500 becas correspondientes a la edición 2012 (folios 100 a 108 del procedimiento. DÉCIMO: El acto previo de conciliación se celebró con resultado de sin avenencia".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sentencia con fecha 20 de diciembre de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U." contra la sentencia nº 211 de 10 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de MADRID , en sus autos número 442/13, y, REVOCÁNDOLA ABSOLVEMOS A TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU de las pretensiones deducidas en su contra en virtud de demanda instada por D. Cornelio . Sin costas."

La letrada Dª Elena García García en nombre y representación de D. Cornelio , mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 10 de diciembre de 2012 (recurso nº 4384/12 )). SEGUNDO.- Se alega la infracción de la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores y el art. 56 del mismo texto legal .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de Marzo de 2015, en el que tuvo lugar.

La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de diciembre de 2013 (rec. 1722/2013 ), revoca la de instancia y estima el recurso de la demandada, a la que absuelve de las pretensiones de la demanda rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que el actor prestó servicios para Telefónica desde 1978, comunicándole la comercial el 11-1-2013 la extinción de su contrato por cumplimiento de los 65 años; extinción que tendría lugar el 12-2-2013, previendo el convenio de aplicación la jubilación forzosa de los trabajadores a la señalada edad. El actor cubre los requisitos precisos para lucrar pensión de jubilación.

La Sala de suplicación, revocando la sentencia de instancia y con aplicación del criterio establecido en la sentencia dictada en el recurso 6203/12 , entre otras, considera la extinción ajustada a derecho, destacando que el convenio de la empresa para 2011-2013 prevé una serie de compromisos empresariales de contratación externa para compensar la jubilación forzosa que en el mismo se contiene, constando al efecto que durante el periodo que media entre enero de 2011 y mayo de 2013, se habían contratado 456 trabajadores - de los que 234 proceden del programa de becas- habiéndose jubilado forzosamente sólo 176 trabajadores. Al efecto, la sentencia recuerda doctrina de esta Sala sobre la jubilación forzosa del personal de Telefónica, y lo dicho en otras resoluciones respecto de esta misma problemática.

Contra dicha sentencia recurre el actor en casación para la unificación de doctrina insistiendo en su pretensión y aportando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de diciembre de 2012 (R. 4384/2012 ), referida también a un trabajador de TELEFONICA ESPAÑA SAU, al que el 5-9-2011 se le extingue el contrato por cumplimiento de la edad de jubilación conforme a lo establecido en el Art. 249 de la Normativa Laboral de la empresa en la redacción dada por el Convenio Colectivo de la demandada para los años 2011 a 2013 (BOE 4/8/2011) que vincula la extinción de la relación laboral al cumplimiento de la edad de 65 años. La cláusula 4 de la norma convencional se refiere a una serie de medidas de adecuación de la plantilla, en relación con una pretendida creación de empleo estable. Consta que, en aplicación de los planes de adecuación de plantilla implantados durante los años 2008 al 2011, en Telefónica SAU se han producido 215 jubilaciones anticipadas y 68 bajas incentivadas. En los ejercicios 2008 al 2011 se han incorporado 478 trabajadores en virtud de nuevas contrataciones. Y en virtud del convenio de colaboración de fecha 11-10-2011 la Fundación SEPI-Telefónica ha suscrito con Telefónica S.A.U. 100 becas ampliables correspondientes al programa Telefónica 2011. El trabajador presentó demanda reclamando la improcedencia del despido al entender que las cláusulas 4 y 11.2 del nuevo convenio 2011/2013 no se ajusta a los fines establecidos en la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores . La sentencia de instancia, desestima la demanda al entender que la normativa laboral de la empresa y la regulación de la jubilación forzosa en el Convenio Colectivo cumplen los requisitos legales establecidos en la Disposición Adicional 10ª del ET . Sin embargo, la sentencia ahora aportada de referencia, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de diciembre de 2012 (Rec 4384/12 ), revoca la anterior y declara la improcedencia del despido, al entender que el Plan de becas no supone creación de empleo, máxime cuando no hay compromiso de contratar a los becarios una vez que finalice la misma. Por otra parte, en la contratación de los 226 trabajadores se trata de puestos pendientes de cobertura derivados el compromiso del Convenio 2008-2010 y, finalmente el compromiso de incorporar progresivamente un porcentaje de un 7% de los empleados que se adhieran al ERE durante el período de vigencia del mismo, está sujeta a una condición, que consiste en que un tercero adopte un acuerdo, que además no existe en el momento en el que se produce el cese del actor. La Sala estima que no se cumplen los objetivos previstos para el establecimiento de la jubilación forzosa.

Pues bien, por lo que se refiere al análisis de la contradicción, debemos entender que concurre pues en ambos supuestos se discute si estuvo o no ajustada a derecho, a la luz de la Disposición Adicional 10ª ET , en la redacción precedente a la actual, la extinción de los contratos por jubilación forzosa, al amparo de previsiones convencionales. También existe identidad de empleadora - Telefónica España SAU - y de la normativa convencional de aplicación y utilizada por la empresa para justificar el cese - art 249 de la normativa laboral - a la luz del Convenio 2011-2013 -. Es cierto que los hechos declarados probados en las respectivas sentencias, en cuanto al número de trabajadores cesados y contratados, no resulta plenamente coincidente, pero hay que entender que ello responde a meras razones temporales en cuanto a la fecha de valoración de los datos, y, en todo caso, se trata de valorar si la norma convencional se ajusta o no a las exigencias legales para considerar conforme a derecho la jubilación forzosa que prevé.

La cuestión controvertida, esto es, la eficacia de la cláusula de jubilación forzosa impuesta en el Convenio colectivo de la empresa demandada para los años 2011-2013 ha sido objeto de específico análisis en nuestra STS/4ª de 12 noviembre 2014 (rcud. 3245/2013 ), cuya doctrina resume la más reciente de 4 de febrero de 2015 (rcud. 233/14). En ella recordábamos nuestros anteriores pronunciamientos relativos a la interpretación y aplicación de la Disp. Ad. 10ª ET (en referencia a las STS/4ª/Pleno de 22 diciembre 2008 -rcud 856/2007 y 3460/2006 -, STS/4ª de 12 mayo 2009 -rcud 2153/2007 -, 10 noviembre 2009 -rcud 2514/2008-, 24 noviembre 2011 -rcud. 4011/2010-, 4 julio 2012 -rcud 2776/2011-, 11 julio 2012 -rcud 4157/11- y 20 noviembre 2012 -rcud 4229/2011-), del modo siguiente:

" Primero.- Que, tras el compromiso alcanzado por el Gobierno y las Organizaciones Empresariales y Sindicales para recuperar la jubilación forzosa convencional [Declaración para el Diálogo Social, de 8/Julio/04], la Ley 14/2005 resucita la DA 10 ª, condicionando la extinción automática del contrato por edad, no sólo a que el trabajador cumpla los requisitos legalmente exigidos para causar derecho a la pensión de jubilación contributiva [pudiendo el Convenio fijar el porcentaje mínimo de pensión requerible], sino también que el Convenio explicite los objetivos de política de empleo que justifiquen la utilización de la jubilación obligatoria [textualmente: «Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo»] y que la propia norma enumera de manera ejemplificativa [«mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, las nuevas contrataciones o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo»]".

Segundo. Que la obligada interpretación de la DA 10ª ET , "[supone] dar respuesta a tres sucesivos adverbios -«qué»; «cómo»; y «dónde»- relativos a los indicados objetivos » de la DA Única. Sobre la primera cuestión [en «qué» consisten], la respuesta impone la aclaración -casi superflua- de que la enumeración de motivos que el precepto hace ... no es cerrada sino simplemente ejemplificativa, como demuestran los sintagmas «tales como» y «cualesquiera otros» que la misma norma emplea ... En todo caso debe ponerse de manifiesto -habida cuenta de la evolución legal y jurisprudencial producida- que la expresión utilizada por el legislador no ha de entenderse limitada a la ocupación de la vacante dejada por el cesado, sino que ha de serlo en el sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo, que realmente se concreta -pese a la redundancia de la norma- en tres exclusivos apartados: a) estabilidad en el empleo [conversión de los contratos temporales en indefinidos]; b) sostenimiento del empleo [contratación de nuevos trabajadores]; y c) incremento en la calidad del empleo [fórmula que hace referencia a medidas de la más variada naturaleza, como promoción profesional, conciliación de la vida laboral y familiar, implantación de innovaciones tecnológicas, etc, que repercutan en bondad del empleo]. Sobre el «cómo» han de expresarse los objetivos «coherentes» con la política de empleo, la Sala considera que para legitimar la validez de las cláusulas de cese forzoso por edad no basta con la concreción de cualquier objetivo de los que la norma enumera [piénsese en que las citadas innovaciones tecnológicas -por ejemplo- llevan a «favorecer la calidad del empleo», pero serían endeble justificación para amortizar por sí solas puestos de trabajo por la vía de la jubilación colectivamente pactada], ni tampoco es suficiente que se haga una mera reproducción de su abstracta expresión legal, sin una concreta especificación alejada de hueca retórica, sino que el obligado acatamiento a aquellos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y la sumisión a los principios que se derivan de la propia Exposición de Motivos de la Ley 14/2005, por fuerza llevan a sostener que entre el sacrificio [individual] que comporta el cese forzoso y la explicitada contrapartida [colectiva] de una beneficiosa política de empleo, ha de mediar un razonable y proporcionado equilibrio justificativo". El último interrogante [«dónde»] solamente puede tener una respuesta, y es la de que las medidas de política de empleo - contrapartida al cese forzoso- han de estar expresamente referidas en el propio Convenio Colectivo y que no cabe una justificación ad extra de ellas ".

"Todo ello en el bien entendido de que no basta la mera expresión de tales objetivos en el Convenio Colectivo, sino que para que los mismos justifiquen -con arreglo a la ya derogada DA 10ª ET - los ceses forzosos por razón de edad, es además preciso que esa contrapartida colectiva se haya materializado o esté en trance de su efectiva materialización a través de las correspondientes actuaciones empresariales. Sólo el real cumplimiento de lo colectivamente pactado -en los términos arriba indicados- puede amparar la limitación de los derechos individuales de que tratamos.

Partiendo de esos criterios, llega el momento de decidir si la cláusula 11.2 del Convenio Colectivo aplicable ampara válidamente el cese del trabajador por razón de edad, lo que nos lleva aquí a seguir la misma solución alcanzada en nuestra citada STS/4ª de 12 noviembre 2014 , esto es, a la conclusión de que " no hallamos atisbo alguno del «razonable y proporcionado equilibrio justificativo» que ha de mediar entre el sacrificio individual de los cesados forzosamente por razón de edad y la colectiva contrapartida de una beneficiosa política de empleo ".

Tal decisión la adoptábamos precisamente partiendo del cambio experimentado en la empresa en relación con lo que se había sostenido en nuestra STS/4ª de 24 noviembre 2011 (rcud 4011/2010 ), pues, si en aquélla se entendió ajustado a derecho el cese por razón de edad aplicado a otro trabajador de la misma empresa «Telefónica», se había hecho habida cuenta de que el mismo se había producido en aplicación de precedente Convenio Colectivo (2008-2010) y en un marco de medidas de decisiva divergencia con las del presente supuesto. Durante la vigencia de aquel convenio se había producido un número considerable de nuevas incorporaciones a la empresa; dato que ostensiblemente contrasta con la opuesta minoración de plantilla acaecida durante la vigencia del Convenio Colectivo posterior, como puede observarse en el hecho probado undécimo de la sentencia de instancia y, con mayor detalle, poníamos de relieve en la STS/4ª de 12 noviembre 2014 .

Por ello, declarábamos que " lo único que apreciamos es una drástica minoración de la plantilla de «Telefónica» y el innegable rejuvenecimiento de la misma, con evidente reducción de costes finales para la empleadora demandada; lo que ciertamente podrá tener justificación en términos económicos y de competitividad, pero en manera alguna puede ampararse en la ya derogada DA 10ª ET , que sometía la previsión colectiva sobre el cese forzoso por razón de edad a unos rigurosos requisitos, inexistentes en el caso de autos "."

Debemos mantener ahora el mismo criterio expuesto por tratarse de situaciones análogas que obligan a un mismo tratamiento.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste.

En consecuencia, la sentencia recurrida ha de ser casada y anulada, resolviéndose el recurso de suplicación del trabajador en el sentido de confirmar la sentencia de instancia que con estimación de la demanda del actor declaró la improcedencia de su despido con las consecuencias legales del art. 56 ET , en la redacción vigente al tiempo del despido.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.