ATS 371/2015, 18 de Marzo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), se ha dictado auto de 28 de julio de 2014, en los autos del Rollo de Sala 412/2014 , dimanante de las Diligencias Previas 1951/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Sabadell, por la que se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amador y Elias y se acuerda el sobreseimiento provisional de las Diligencias.

Contra el auto anteriormente citado, "ANOVA 2007", bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Sorribes Calle, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la interdicción de la indefensión y a un proceso con todas las garantías; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 74 , 248 , 250.1º.6 º y 7º del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de los hechos.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal, Amador , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Marcos Juan Calleja García, y Elias , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia de la Fuente Bravo, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

La parte recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la interdicción de la indefensión y a un proceso con todas las garantías.

1. Aduce que el auto de la Audiencia, acordando el sobreseimiento provisional y revocando el auto de acomodación procedimental, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, con generación de indefensión. Estima que la Audiencia ha dado por zanjada la cuestión de fondo, y se pronuncia sobre la suficiencia de los hechos para ser calificados como delictivos, efectuando erróneas valoraciones sobre cuestiones fácticas y de prueba sobre los hechos investigados, en contra del criterio de la Magistrada instructora y que le llevan a concluir la indebida atipicidad, de modo que se cierra la posibilidad de reapertura del procedimiento.

   Considera, por lo tanto, que se le ha privado de la obtención de una resolución judicial motivada y no incursa en arbitrariedad.

   Aduce que el sobreseimiento provisional en la fase intermedia sólo es posible si todas las partes lo solicitan, y si una de las acusaciones sostiene la acción penal, tal y como ha ocurrido en el presente caso, sólo podría acordarse el sobreseimiento libre del artículo 637.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y solamente bajo un desarrollo argumentativo lógico y razonable.

   Argumenta que el auto impugnado es recurrible conforme a la jurisprudencia de esta Sala. La recurrente sostiene que, arteramente, los querellados constituyeron hipoteca sobre los pisos que le correspondían en el contrato suscrito con la entidad querellante y dispusieron de su importe, en un porcentaje elevado, frustrando así las posibilidades de que ANOVA percibiese las cantidades pactadas y de que la empresa administrada por aquéllos pudiese cumplir sus obligaciones. Añade que la empresa de los querellados finalmente fue declarada en concurso por auto de 22 de marzo de 2011 por el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona y que la situación de insolvencia fue generada por la actuación de los querellados.

2. Conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1ºde la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución Española , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3 º de la misma ( STS de 4 de diciembre de 2008 ).

3. En el presente supuesto, resulta acreditado que, con fecha 16 de enero de 2014, se dictó auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado contra Amador y Elias y contra las mercantiles "Inmobiliaria Lamaro Construcciones S. A." e "Inmolamaro Barcelona S. L.", al considerar que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de estafa.

   Las representaciones procesales de los imputados formularon contra la anterior resolución, sendos recursos de reforma, que fueron impugnados por la parte recurrente y por el Ministerio Fiscal.

   Por auto de 17 de marzo de 2014, fueron desestimados íntegramente los recursos citados.

   Con fecha 12 de marzo de 2014, la parte recurrente formuló escrito de acusación contra los imputados, interesando la apertura de juicio oral. "Anova 2007" calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuada y un delito de apropiación indebida también con carácter continuado.

   En el interín, las representaciones procesales de los imputados presentaron recurso de apelación contra el auto de 17 de marzo de 2014, que fueron impugnados el 30 de abril del mismo año.

   El 17 de julio de 2014, se celebró vista de apelación acordada por la Audiencia Provincial, por providencia de 23 de mayo, para formarse correctamente una convicción más fundada.

   El 28 de julio de 2014, la Audiencia dictó auto estimando parcialmente los recursos y acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

   En primer término, y en lo que se refiere a la recurribilidad de la resolución dictada por la Audiencia Provincial, en el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 9 de febrero de 2005, se estableció como criterio general que "los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación, cuando concurran estas tres condiciones: a) que se trate de un auto de sobreseimiento libre; b) que haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describe el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables; y c) el auto haya sido dictado en procedimiento, cuya sentencia sea recurrible en casación" (así lo han recordado, también las sentencias de esta Sala de 4 de noviembre y 11 de diciembre de 2008 y de 13 de abril de 2009 ).

   Respecto de la primera de las condiciones requeridas, conviene señalar que, pese a que la resolución acordada en el auto impugnado se autodenomine como un sobreseimiento provisional, por su contenido, se trata realmente de un sobreseimiento libre y definitivo respecto de los hechos, a los que se refiere. Así lo viene a establecer la jurisprudencia de esta Sala, por vía de ejemplo, en la sentencia de 5 de diciembre de 2011 , en la que se dice que "con independencia del nombre que la resolución impugnada dé al sobreseimiento acordado, lo cierto es que el auto considera que el sobreseimiento se adopta por no poder imputar a los acusados el hecho objeto de la indagación judicial, por lo que deniega la apertura del juicio oral. Por lo tanto, el archivo de las diligencias sumariales, una vez concluso el sumario, es equiparable a un sobreseimiento libre, constatando que, por los hechos de la indagación judicial, se había procesado a los imputados en la causa. Se trata desde la perspectiva expuesta de un sobreseimiento libre, por lo que procede analizar la impugnación que se formaliza".

   En segundo término, y respecto a la necesariedad de que haya recaído imputación judicial, esta Sala, reiteradamente, ha recordado que, en el marco del procedimiento abreviado, en el que no existe el procesamiento del procedimiento sumario, la condición de imputado se adquiere en el momento en que se dicta el auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado. Como dice la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 2014 , citando la previa de 25 de enero de 2007 , "el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 "....realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso."

   Por último, es evidente que la resolución ha sido dictada en un procedimiento, contra cuya sentencia definitiva, de haber proseguido su marcha normal, cabría recurso de casación.

   Los hechos, sintéticamente, se retrotraían al 13 de mayo de 2004, cuando "URVASU S.L." (persona jurídica antecedente de "ANOVA 2007 S. L.") suscribió con "Inmobiliaria Lamaro Construcciones S. A" un contrato de cuentas en participación, con el objeto de acceder a un proyecto constructivo y comercial en sendas fincas de su propiedad sitas en el término de L'Hospitalet de Llobregat. En ese contrato, se pactaba que cada parte aportaba sus derechos de edificación de las fincas de su propiedad, haciéndose copartícipes del resultado del negocio en proporción a sus aportaciones, en un porcentaje del 78,90 % para "ANOVA 2007" y del 21,10 % para "Inmobiliaria Lamaro S. L.", debiéndose practicar entre las partes las correspondientes liquidaciones. En julio de 2005, "Inmobiliaria Lamaro S. L." segregó parte de su patrimonio, incluida la finca registral NUM000 , a favor de la sociedad "Inmolamaro Barcelona S. L.", que adquirió todos los derechos y obligaciones integrantes del patrimonio segregado. El 2 de noviembre de 2006, "Inmolamaro S.L." procedió a ampliar la hipoteca ya existente, constituyendo una nueva por importe de 14.888.840 euros. "Inmolamaro S. L." aplicó parte de las cantidades de la ampliación del préstamo a fines distintos de la financiación de las obras comprometidas con "ANOVA 2007".

   La querellante sostenía que la ampliación de ese préstamo por parte de la empresa "Inmolamaro S. L." había sido injustificada, por contar ya con anticipos y con las liquidaciones que ella practicó, se había realizado de manera oculta y, al aplicarse a finalidades distintas, en contra de lo pactado, había conducido a la imposibilidad de dar cumplimiento a sus compromisos adquiridos. La querellante, en definitiva, estimaba que los imputados, en cuanto responsables de esa entidad, habían obrado con engaño y habían distraido las cantidades percibidas por el préstamo de su finalidad pactada.

   Entrando en el fondo, por tanto de la cuestión, se aprecia que la Audiencia Provincial estimó plenamente acreditado que, en contra de lo afirmado, tanto por la querellante como en el auto de transformación recurrido, la entidad querellante tuvo conocimiento en todo momento de la constitución de una hipoteca de máximo por la mercantil "Inmolamaro S. L." , como se ponía de manifiesto tanto por las declaraciones del testigo Antonio ., como por el hecho de que esta última compañía había otorgado poderes para la venta de los pisos construidos en la finca registral NUM001 de L'Hospitalet de Llobregat a favor de dos empleados de la entidad querellante, en concreto, de Antonio . y de Ariadna ., y como documentalmente se deducía de las escrituras de compraventa obrantes en actuaciones, en las que constaba la existencia de esa hipoteca, bien para darla por extinguida, bien para subrogarse en ella.

   En segundo lugar, la Audiencia abordaba la cuestión que estimaba crucial para dilucidar si los hechos revestían, indiciariamente, apariencia de delito, de si el contrato suscrito por las partes, de participación de cuentas, autorizaba o no a la constitución de garantías sobre las fincas a las que se contraía aquel acuerdo, para financiación de otros proyectos. Esta cuestión, conforme al punto de vista de la Sala, era transcendental porque era cierto e incluso admitido por uno de los imputados, que la hipoteca solicitada al Banco de Santander por "Inmolamaro S. L." se aplicó a finalidades distintas de la construcción de las viviendas, que se iban a levantar en las fincas registrales NUM002 a NUM001 de L'Hospitalet de Llobregat. La Sala, sobre este particular, estudiaba el contrato de cuentas en participación y llegaba a la conclusión de que no existía ninguna claúsula que lo prohibiese. Atendía, en primer lugar, la Audiencia al contenido de las claúsulas IV y XII del contrato.

   La claúsula IV se expresaba en los siguientes términos: "sin perjuicio de los derechos de edificación aportados al negocio, ambas partes contratantes mantendrán la propiedad de sus respectivas fincas, que no se transmiten, por lo que, para financiar la ejecución del proyecto, podrán concertar de forma conjunta o por separado, con cualquier entidad de crédito, los préstamos hipotecarios que tengan por conveniente, en la cuantía, plazos, modalidad y condiciones que estimen oportunas con el fin de llevar a buen término la ejecución de la obra proyectada."

   Por su parte, la claúsula XII, titulada "Garantías recíprocas respecto a la ejecución de las obras", rezaba que "para garantizar la ejecución de las obras objeto del presente contrato, ambas partes se obligan a obtener un crédito bancario, con las garantias que cada una de ellas estime conveniente, incluido el hipotecario sobre las fincas de su propiedad. Dicho crédito quedara sujeto a que no se pueda disponer del mismo por cada parte, salvo para atender los pagos derivados del negocio, domiciliándose los pagos en dicha cuenta y justificándose mensualmente los pagos realizados por ambas partes. A tal fin, mutuamente, cada uno de los comparecientes dará copia a la otra parte del depósito efectuado y la forma de disponer contratada con la entidad bancaria".

   La Audiencia estimaba que la claúsula IV no disponía otra cosa que la posibilidad de constituir hipoteca para la financiación de las obras, lo que no pasaba de ser una práctica normal y habitual en ese sector. Mayor debate implicaba la claúsula XII, que para la acusación particular, claramente, establecía la imposibilidad de aplicar el importe del préstamo hipotecario a otras finalidades. La Audiencia consideraba que la interpretación de esa claúsula, en el sentido pretendido por la acusación particular, sólo era posible si se admitía, como también lo sostenía la querellante, que no tuvo conocimiento nunca de la ampliación de la hipoteca realizada por "Inmolamaro S. L.". Sin embargo, conforme a lo que se ha señalado más arriba, esto es, la declaración del testigo Antonio . y las escrituras obrantes en actuaciones, la Sala estimaba que la querellante conocía esa ampliación, que, además, calificaba en su propio escrito de querella de carente de toda justificación a la vista del porcentaje de costes soportados y el importe de los ingresos percibidos en la primera liquidación y de la disposición, a la fecha, de un préstamo hipotecario ya por un valor de cinco millones de euros. Estas dos circunstancias le llevaban al Tribunal a cuestionarse por qué, si la querellante sabía que "Inmolamaro S. L." había pedido una ampliación de préstamo y sabía que no había razón para ello, no había solicitado la resolución del contrato o, al menos, había mostrado su oposición.

   De todo lo anterior, la Audiencia concluía que no se daban los presupuestos de la modalidad delictiva a la que se encaminaba la acusación sustentada por la querellante, sin perjuicio del evidente quebranto económico que la actuación de los imputados había deparado a aquélla y que achacaba, como había puesto de relieve uno de los imputados, a la modificación de las circunstancias a resultas de la crisis económica desatada a partir del año 2007.

   Conforme a los razonamientos expresados, resulta patente que la Audiencia no ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. La conclusión final a la que llega es coherente con el conjunto de razonamientos, de los que resulta la no suficiente acreditación, aunque sea indiciariamente, de la perpetración de la infracción penal. La acusación particular, fundamentalmente, sostenía como pieza clave en su pretensión acusatoria que los imputados habían actuado con evidente ánimo de engaño, al haber ampliado la hipoteca a sus espaldas y destinando, también ocultamente, amplias cantidades de esa garantía a otras finalidades ajenas al proyecto común pactado por ambas empresas, querellante y querellada. Los razonamientos de la Audiencia, claramente, determinan que, en los hechos delimitados, no puede apreciarse la existencia de un engaño, vertebral a la consideración de los hechos como constitutivos del delito de estafa por el que alzaba imputación ni un hipotético desvío de fondos a una finalidad distinta de la expresamente pactada, que, en su caso, configuraría un posible delito de apropiación indebida.

   Por todo lo anterior, se concluye que el motivo carece de fundamento.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 74 , 248 , 250.1º.6 º y 7º del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de los hechos.

1. Entiende que existían suficientes indicios racionales de criminalidad para someter a los imputados a enjuiciamiento. Considera que los hechos relatados por la Audiencia en su auto, por su complejidad, son suficientes para su sometimiento a enjuiciamiento. Al no actuar así, el sobreseimiento cierra la posibilidad de estudio y análisis de los hechos y propician una solución mutilada a la aplicación de esos preceptos. Argumenta, en contra de los razonamientos de la Audiencia, que el testigo Antonio ., ciertamente, reconoció que sabía que "Inmolamaro S. L." había suscrito ampliación de préstamo hipotecario, pero que aclaró, rotundamente, que desconocía las disposiciones que hubiera podido hacer la misma y que era incuestionable que ese préstamo no se aplicó a la construcción de los inmuebles; e invoca el contenido de las claúsulas IV y XII del contrato y pone el acento en la propia inferencia de la Audiencia, que manifiesta que los imputados, al gravar la finca con un préstamo hipotecario, y destinarlo a otros negocios jurídicos distintos no actuaron con la diligencia debida.

   En resumen, estima que los imputados desplegaron una doble conducta delictiva: en primer lugar, una inicial, en la concepción misma del negocio jurídico de cuentas en participación que nunca pensaron cumplir; y otra segunda, engañosa, al ocultar, en cada una de las liquidaciones, que habían hecho suyos relevantes tramos de hipoteca, que harían de imposible cumplimiento los últimos tramos liquidatorios.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. El motivo se encuentra asociado al anterior. Conforme a los razonamientos expresados en el Fundamento Jurídico previo, la decisión de la Audiencia resulta ajustada a Derecho, en cuanto de ella se concluye la insuficiente acreditación de hechos que conforman los posibles ilícitos penales, contenidos en la querella.

   En todo caso, la vía utilizada, como se ha puesto de manifiesto, exige el respeto a una declaración de hechos probados, que, en presente caso, no se da, por la propia naturaleza de la resolución de la que se trata.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: