STS 146/2015, 17 de Marzo de 2015

1 .- El Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid, instruyó Diligencias Previas con el número 4129/2010, por delito de estafa procesal y alzamiento de bienes, contra Nicanor y Eva , y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección veintitrés dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2014 , en la causa rollo del Procedimiento Abreviado número 96/2013, con los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- 1. Mediante Sentencia de 27 de abril de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 27 de los de Madrid , el acusado Nicanor , mayor de edad, casado, sin antecedentes penales computables en la presente causa, y cuyas circunstancias personales constan en autos, había sido condenado como autor responsable de un delito de hurto continuado, por la sustracción sucesiva de recortes de láminas de oro en el taller de joyería Jesigna S.A. en el que trabajaba, a la pena de dieciocho meses de prisión y al abono, en concepto de responsabilidad civil a la empresa perjudicada, en la cantidad a determinar en periodo de ejecución de sentencia. Dicha sentencia ganó firmeza al resultar confirmada por la de 17 de enero de 2007, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid .

2. Mediante Auto de fecha 7 de febrero de 2006, la Sección 7ª de la Audiencia Provincia! de Madrid acordó, en vía de recurso, trabar embargo preventivo en la pieza de responsabilidad civil del acusado Nicanor , que se tramitaba en el procedimiento abreviado 37/05, del Juzgado de lo Penal Núm. 27, por un total de 60.000 euros, sobre la vivienda de la CALLE000 Núm. NUM000 de Madrid, "propiedad en régimen de gananciales del acusado Nicanor , cuyo embargo debe ser notificado asimismo a la esposa del mencionado, Eva ".

3. Mediante Auto de 21 de febrero de 2008, del Juzgado de ejecuciones penales Num.12 de Madrid, se fijó la cuantía de la responsabilidad civil que había quedado pendiente de determinar, en la suma de 80.072.82 euros, citando asimismo al penado Nicanor para requerirle del pago de la indemnización. Dicha resolución ganó también firmeza por Auto de 11 de septiembre de 2008, de la misma Sección de la Audiencia Provincial.

4. - Mediante Certificación de fecha 14 de marzo de 2009, del Registro de la Propiedad Núm. 42 de Madrid. se describe el piso vivienda antes mencionados como "inscrito a favor de Eva casada con Nicanor ... por título de compra. conjuntamente, sin atribución de cuotas y para su sociedad conyugal. en virtud de escritura otorgada en Madrid el 23 de diciembre de 1976..."

5. Por el Juzgado de ejecuciones penales Núm. 12 de los de Madrid, en Auto de 9 de junio de 2009, se desestimó el recurso del acusado contra la anotación preventiva de embargo sobre la finca, al entender que las alegaciones de dicha parte sobre la naturaleza privativa del inmueble no figuran en el Registro de la propiedad y por lo tanto no podían ser conocidas por terceros ni perjudicarles.

6. - Esta resolución ganó firmeza al resultar confirmada por Auto de 30 de noviembre de 2009, nuevamente de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid .

   SEGUNDO.- El referido acusado, con intención de frustrar la ejecución del pronunciamiento que sobre responsabilidad civil se cernía sobre él a resultas de la causa inicial, promovió ante el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 26 de Madrid, Juicio Verbal contra la desestimación del recurso gubernativo que ya había interpuesto contra la denegación del Registrador de la Propiedad de Majadahonda de calificación del inmueble sito en la CALLE000 . Núm. NUM000 , NUM001 de Madrid como privativo de su esposa, la también acusada Eva , mayor de edad, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en autos. El indicado proceso civil concluyó por sentencia desestimatoria de la demanda, de fecha 9 de junio de 2006, que devino firme al desestimar la Audiencia Provincial, por Sentencia de 8 de abril de 2008, el recurso de apelación del que fue objeto.

   TERCERO.- A la vista del resultado desestimatorio de este primer proceso civil, el acusado Nicanor concertó con su esposa -la también acusada Eva - como estrategia para lograr la rectificación de la calificación del inmueble en el Registro de la Propiedad, el admitir lisa y llanamente la petición de esta última de declaración del inmueble ya mencionado como bien privativo, y a tal efecto presentó nueva demanda, que esta vez correspondió conocer al Juzgado de Primera Instancia Núm. 61 de Madrid. Nicanor se allanó -en el trámite de contestación- a la demanda que en su contra interpuso Eva en el procedimiento Ordinario 443/09, seguido ante dicho Juzgado y cuyo objeto era la declaración del piso como privativo de la actora. Así logró que se dictase sentencia estimatoria de la demanda, en fecha 17 de diciembre de 2009, en cuyo fallo se dispone también la expedición de testimonio para llevar a cabo la correspondiente anotación en el Registro de la Propiedad. El Registro de la Propiedad Núm. 42 de Madrid, procedió, en ejecución de esta sentencia, a rectificar la inscripción de la finca, que pasó a figurar como en pleno dominio privativo de Dña. Eva .

   CUARTO.- El Juzgado de ejecuciones penales Núm. 12 de los de Madrid, con la finalidad de proceder a la ejecución del pronunciamiento que sobre responsabilidad civil pesaba sobre Nicanor en la sentencia inicial, recabó la información telemática disponible a través del Punto Neutro Judicial sobre bienes a nombre de dicho penado, no constando ningún inmueble de su propiedad a fecha 13 de marzo de 2010, mientras que sí constaba a nombre de su esposa, Eva , el piso de la CALLE000 , NUM000 , de Madrid. El Registro de la Propiedad había rectificado la inscripción de la finca cumplimentando la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia Núm. 61 de Madrid, y había por ello determinado su pleno dominio con carácter privativo a nombre de Eva .

   A la vista de estos datos, el referido Juzgado acordó, mediante Providencia de 26 de marzo de 2010, el embargo sólo de las cuentas bancarias del penado Nicanor y de la parte proporcional de su prestación por desempleo, hasta cubrir el importe de 80.074,82 euros de responsabilidad civil, más 7.734,94 en concepto de tasación de costas.

   Con ello quedaba frustrada la ejecución de la mitad ganancial del piso -así inscrito anteriormente a nombre de Nicanor en el Registro de la Propiedad- para hacer frente al importe de la responsabilidad civil que se le había impuesto en la sentencia del Juzgado de lo Penal" .

   2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Nicanor , como autor responsable de un delito de estafa procesal, del artículo 250. 7 del Código penal , en concurso medial con un delito de insolvencia punible del artículo 258, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión. multa de diez meses a razón de seis euros de cuota diaria, con la responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

   Que debemos condenar y condenamos a la acusada Eva como autora por cooperación necesaria de los mismos delitos a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión y multa por importe de nueve meses, a razón de seis euros de cuota diaria, y la responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

   Ambos penados conjunta y solidariamente, deberán indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la entidad Jesigna S.A, en la suma de 10.000 euros, que devengará el interés legal.

   Se imponen por mitad, a cada uno de los acusados, los costas causadas en el presente proceso, incluidas las de la acusación particular.

   Líbrese oficio al Registro de la Propiedad Núm. 42 de los de Madrid a fin de que proceda a inscribir la nulidad de la inscripción registral como bien privativo de la finca registral NUM002 , NUM003 , sita en la CALLE000 , Núm. NUM000 , piso NUM001 , de Vicálvaro (Madrid), tomo NUM004 , Libro NUM005 , folio NUM006 .

   Asimismo. remítase testimonio de la presente sentencia al Juzgado de Ejecuciones Penales Núm. 12 de los de Madrid a fin de que pueda proseguir la ejecución de la Sentencia del Juzgado de lo Penal Núm. 27 de Madrid, de fecha 27 de abril de 2005 (Ejecutoria 945/0 7)" .

   3 .- La Audiencia de instancia dictó auto de aclaración de fecha 2 de septiembre de 2014, con el siguiente pronunciamiento: " La Sala acuerda subsanar el error padecido en la sentencia de 7 de julio de 2014 , dictada en el Procedimiento Abreviado 96/13, en el sentido de que la mención del acusado Nicanor como demandante civil en los Hechos Probados Segundo y Tercero ha de referirse en su lugar a la acusada Eva , sin que, por el contrario proceda complementar la sentencia la sentencia en los pronunciamientos adicionales sobre el fondo que pretende la defensa en su petición de aclaración".

   4 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal Nicanor y Eva , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. - La representación procesal de los condenados, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- En virtud del art. 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en Autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en la apreciación de la prueba documental pública.

   Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de ley, al vulnerarse los preceptos penales sustantivos siguientes por : a) Indebida aplicación del art. 250.7 del CP por estafa procesal y del art. 258 CP insolvencia punible por el juicio de inferencia realizado así como en conexión por: b) Indebida inaplicación de los preceptos civiles subyacentes al enjuiciamiento penal como cuestión de prejudicialidad civil, a tenor del art. 6 y 7 LECrim en materia de adquisición del derecho de propiedad por contrato y escritura de compraventa del inmueble por la Sra. Eva y destrucción de la aparente o presuntivamente "ganancialidad" del mismo, y por indebida aplicación del art. 1393 , 1396 y 1382 C.Civil en redacción vigente en octubre de 1974 cuando se firma el contrato de compraventa por la Sra. Eva y abona el primer pago en fecha 23/09/1974 como soltera en conexión con 609 del C. Civil que regula las formas de adquisición de dominio y la propiedad y los actos traslativos del mismo.

   Tercero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ vulneración de la tutela judicial efectiva material del art. 24 CE , por ausencia de motivación: habida cuenta que la insuficiencia descriptiva se traduce en falta de incriminación, vulneradora también de la presunción de inocencia de los acusados.

   Cuarto.- Infracción de precepto constitucional, art. 24 CE al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , en relación con los arts. 120.3 , 24.1 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y tutela judicial efectiva e incongruencia omisiva, vulnerando además la cosa juzgada material en sede de la declaración de privacidad del inmueble, cuando no explicita porque anula en el fallo que no en la fundamentación jurídica ni en relato fáctico, la calificación jurídica como privativo por sentencias firmes. Pues pudiendo hacerlo debe de atenerse a las normas civiles en materia de destrucción de presunción de ganancialidad del art. 1361 del CC que queda desvirtuada en juicio de rectificación de error registral siendo calificación de naturaleza privativa del inmueble referido, y por incongruencia omisiva respecto a la carga de la prueba.

   Todo ello en el supuesto de que subsidiariamente se entienda no concurre cosa juzgada material, en sede de destrucción de aparente ganancialidad del art. 1361 a pesar de que concurren los mismos supuestos elementos subjetivos y objetivos, habida cuenta que en el recurso de revisión civil han sido las mismas partes litigantes que aquí, y sobre los mismos documentos públicos y fundamentos jurídicos, para la causa de pedir, sea como maquinación fraudulenta o estafa procesal por lo que al no explicitarse la impugnación de documento publico alguno resulta inmotivado y por ende arbitrario apartarse de la conclusión alcanzada por ambas sentencias firmes del Juzgado de primera instancia nº 61 y el STS Sala 1, de hecho.

   Quinto.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 24 de la CE por denegación de tutela efectiva por incongruencia omisiva al no haber resuelto sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa de 3 cuestiones previas, en escrito de defensa, vista y recurso de aclaración habida cuenta que no se resuelve respecto a la invocada ausencia de responsabilidad alguna de la sociedad de gananciales a tenor de las exclusiones de responsabilidad de tal, previstas en el art. 1366 CC , dado que nos encontramos ante un delito doloso en el proceso en el cual se ha dirimido la esposa no ha sido parte, ni citada como testigo.

   Sexto.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 250.7 CP por estafa procesal en concurso medial con art. 258 por insolvencia punible, al estar ausentes en los hechos probados los dos elementos integradores del tipo penal de estafa, esto es el engaño y el desplazamiento patrimonial consecuente con aquel engaño, habida cuenta la ausencia de acto traslativo de dominio alguno según determina en CC art. 609.

   Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental del art. 25.1 de la Constitución española , en su vertiente de principio non bis in idem, al tipificar y condena doblemente bajo los 2 tipos penales imputados en concurso medial.

   Octavo.- Por infracción de Ley, por error en valoración de la prueba documental, al amparo del art. 849.2 si se entendiere punible los hechos imputados, cuales son el art. 20.4 y 20.7 del CP .

   Octavo bis.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental del art. 25.1º de la CE , en su vertiente de principio non bis in idem.

6. - Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitan la inadmisión del recurso, impugnando el mismo y subsidiariamente su desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 10 de marzo de 2015.

Primero. Lo denunciado, por el cauce del art. 849,2º Lecrim , es error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, sin estar desmentidos por otras pruebas. Como documentos se señalan el testimonio de la sentencia de la Sala 1ª desestimando el recurso de revisión promovido por la ahora acusación particular; la escritura de compraventa, fechada en 1977, elevando a público el contrato privado de la misma clase otorgado por Eva en 1974, cuando era soltera y suscrito con el IVIMA, comprando como única adquirente y en su propio nombre; informe de vida laboral de la misma que acredita ingresos propios en ese momento, desde los 15 años de edad; documento acreditativo de la retirada del Registro de la Propiedad de la escritura que acaba de citarse; certificación expedida por el IVIMA sobre el expediente de compra de la vivienda indicada, que acredita el pago del precio inicial por aquella, mediante resguardo bancario, la firma de los estatutos de la comunidad de propietarios, entrega de las llaves y certificación para la contratación de suministros; todos los que acreditarían -se dice- la adquisición y dominio exclusivo por parte de Eva . Los recurrentes entienden que estos documentos no han sido impugnados, ni contradichos por ninguna otra prueba.

De contrario se opone que los ahora recurrentes contrajeron matrimonio el 23 de noviembre de 1974; que la escritura pública se otorgó el 25 de enero de 1977, escritura que se remite a la previa de 23 de diciembre de 1976; que la declaración de obra nueva y división horizontal es de 19 de mayo de 1975 y la calificación definitiva de 13 de febrero del mismo año, todo, por tanto, con posterioridad a la celebración del matrimonio.

Se argumenta también que en la certificación del Registro consta que la vivienda está inscrita a favor de la sociedad de gananciales. Y en esta misma certificación figura la calificación negativa expedida por el Registrador de la Propiedad de Majadahonda, en respuesta a la instancia de subsanación del contenido del asiento registral, por la inexistencia de manifestación alguna de que el precio pagado por la finca fuera de exclusiva pertenencia de Eva , ni de que esta hubiera adquirido la finca con carácter parafernal o privativo; ni que la compra la hubiera hecho en estado de soltera.

Por otra parte, se dice, el testimonio de la sentencia aludida solo acredita que el recurso de revisión no fue admitido o se desestimó porque la promotora (aquí acusación particular) no había sido parte en el procedimiento ordinario seguido entre los ahora recurrentes, por demanda de aquella a la que se allanó su esposo Nicanor .

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, la aplicación de este canon, que es pura aplicación del precepto invocado en apoyo del motivo, solo puede llevar a su desestimación. Primero, porque la sala de instancia ha tomado en consideración todos los datos que resultan de los documentos invocados por los impugnantes. Y en segundo término, porque estos no acreditan en absoluto, de manera probatoriamente inobjetable, lo pretendido por aquellos. Por el contrario, hay constancia inequívoca de que la escritura fue otorgada con posterioridad a la celebración del matrimonio, sin que en ella se hiciera mención alguna a la naturaleza privativa del bien. Y si esto ya es bastante significativo, no lo es menos que fuera en 2005 cuando los interesados trataron de alterar la calidad de ganancial del piso; por un procedimiento (la demanda y el inmediato allanamiento del demandado) que, si en sí mismo ya sería sospechoso, lo es del todo cuando, como la sala de instancia hace ver, resulta por completo funcional al propósito de tratar de eludir las consecuencias de un embargo preventivo ya existente, sobre una mitad del inmueble, algo, naturalmente , ocultado al juez civil. Siendo esta, como bien subraya la sala de instancia, la única razón plausible de la estrategia que acaba de describirse.

En este contexto de datos, la pretensión de que los documentos invocados en el desarrollo del recurso pueden fundar una rectificación de los hechos probados, carece de todo fundamento, dado que para estimarla habría que prescindir de los esenciales elementos de juicio a los que se acaba de hacer referencia, algo que no tiene cabida en el marco abierto por el precepto invocado.

En consecuencia, el motivo tiene que rechazarse.

Segundo. Invocando el art. 849,1º Lecrim se cuestiona, por indebida, la aplicación del art. 250,7 º y 258 Cpenal y la inaplicación de los preceptos civiles subyacentes de los que, entienden los recurrentes, resultaría el carácter privativo de la vivienda. En apoyo de esta doble afirmación se dice que la recurrente no es deudora de la sociedad que ha ejercido la acusación (Jesigna SA), ni tiene posición alguna de garante en relación con ella, ni hay atribución de responsabilidad a los gananciales. También se afirma que el impugnante no puede incurrir en alzamiento de bienes cuando el contemplado era privativo de su esposa.

El motivo es de infracción de ley y, como tal, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos probados en algún precepto penal. Y resulta que las consideraciones reseñadas, en las que el motivo trata de apoyarse, y otras, ciertamente confusas, que luego se encadenan, prescinden, con manifiesta falta de rigor de lo que aparece recogido en aquellos.

En efecto, lo que allí consta -aparte del embargo preventivo del piso (dispuesto en 7 de febrero de 2006), para hacer efectiva la responsabilidad civil ex delicto de Nicanor , declarada por sentencia ya firme- es que de la certificación registral de fecha 14 de marzo de 2009 se sigue que aquel figura "inscrito a favor de Eva casada con Nicanor [...] por título de compra, conjuntamente, sin atribución de cuotas y para su sociedad conyugal, en virtud de escritura otorgada en Madrid el 23 de diciembre de 1976".

Partiendo de este dato, el tribunal de instancia hace constar también que, con el fin de alterar tal condición de ganancial del inmueble, Nicanor diseñó con su esposa una estrategia consistente en que esta promovería contra él una demanda civil ad hoc , a la que este se allanaría, como así ocurrió en efecto, en el trámite de contestación, provocando, sin más, una sentencia estimatoria de la pretensión y, como efecto, la rectificación de la inscripción en el Registro, donde el piso pasó a figurar como privativo y en pleno dominio de Eva .

De este modo, dejó de constar la existencia de bien inmueble alguno de titularidad de Nicanor , y el juzgado solo pudo embargar sus cuentas bancarias y la parte proporcional de su prestación de desempleo; frustrando así -es la conclusión que figura en los hechos- la ejecución de la mitad ganancial del piso.

Pues bien, a tenor de estos datos, que son los que los recurrentes tendrían que haber situado en el punto de partida del motivo de impugnación que se examina, resulta del todo insostenible la denuncia de infracción de ley que busca darle contenido. En efecto, pues es del todo patente, y la sala lo hace ver en los fundamentos de derecho con ejemplar claridad, que con el modo de operar previamente descrito y del que, en lo esencial se ha dejado constancia, los ahora recurrentes urdieron un engaño, en el marco de un proceso judicial, simulando una titularidad dominical exclusiva inexistente, con el fin de inducir a error a un juez civil. Y este, con la limitación de conocimiento generada por el allanamiento del demandado a la demanda dirigida contra él por su esposa, estando ambos de acuerdo, resolvió en sentido contrario al que lo habría hecho, de disponer de toda la información relevante, con ventaja para ellos y en perjuicio de un tercero.

Concurren, pues, todos los requisitos del tipo del art. 250,7º Cpenal , que se satisface con la puesta en juego de un fraude procesal para provocar en el juez un falso conocimiento del segmento de realidad sometido -aquí, habría que decir, en apariencia- a su conocimiento, para llevarle a decidir de un modo abiertamente distinto de como lo hubiera hecho, de disponer de toda la información relevante en el caso. Y, es claro, el delito de consumó, puesto que el juez competente decidió sobre el fondo del asunto, en este caso la situación dominical de la vivienda.

La sala de instancia, partiendo de los hechos declarados probados, ha discurrido con el necesario rigor técnico sobre este punto, y, sí, el motivo no puede estar más desencaminado.

El delito del art. 258 Cpenal se comete cuando, en la perspectiva de la materialización de una responsabilidad civil de la que ya se sabe o se teme, se actúa sobre los propios bienes para ocultarlos al acreedor real o posible, generando de este modo una situación total o parcial de insolvencia, con el resultado de frustrar las legítimas expectativas del mismo. Aquí el crédito existía ya como tal; se obró de la forma que consta, para sustraer a la titular de este el único bien sobre el que podría realizarlo; se generó de este modo una situación de insolvencia; y todo, es bien claro, se llevó a cabo por los ahora recurrentes, de propósito y de acuerdo.

También el tribunal ha resuelto al respecto (cuarto fundamento de derecho) de forma razonada y poniendo de relieve la existencia de todos los elementos del delito, a partir de la descripción del modo de operar de los implicados en él, que figura en los hechos.

Por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Tercero. Bajo los ordinales tercero y cuarto, por el cauce de los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim , se dice vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de motivación "habida cuenta que la insuficiencia descriptiva se traduce en falta de incriminación, vulneración también de la presunción de inocencia de los acusados". Ello, continúan los recurrentes, por falta de consignación en los hechos probados de "los no probados en relación con las pruebas documentales públicas de descargo al f. 224 a 240" sobre las cuales no se determina dónde está el fraude y engaño a tenor de las mismas. También consideran quebrantado el principio de cosa juzgada material.

El planteamiento de los motivos, ciertamente confuso, por la arbitraria acumulación de preceptos civiles que no vienen al caso, no se sostiene. En efecto, basado en el supuesto desentendimiento de cierta prueba documental, tenida por fundamental de descargo, por parte de la sala de instancia, los recurrentes pierden de vista que, aunque sin hacer una mención detallada a las fuentes documentales de prueba a que se refieren, en los fundamentos de derecho primero a tercero (en este último, en particular) la sala de instancia reflexiona sobre el valor que puede darse al aserto de que, por la inicial relación de Eva , todavía soltera, con el IVIMA, la titularidad del bien habría sido siempre privativa, para desestimarlo con un consistente apoyo argumental; al tiempo que pone de relieve los sucesivos intentos de los interesados para cambiar esa situación de aquel. Y lo que resulta, siempre con toda claridad, es el propósito de estos de privar de significación al que fue formal y real modo de adquisición del inmueble, por compra en escritura pública para la sociedad de gananciales, del matrimonio ya constituido, que es lo que se sigue de la certificación registral a que se refieren los hechos probados.

De todo hay, pues, precisa constancia en la sentencia, en la doble perspectiva, de presentación de los datos probatorios y de tratamiento discursivo de los mismos, para llegar a la conclusión, bien argumentada, de que los presentados entonces y ahora como fundamentales de descargo, no tiene ese carácter. Y la mejor prueba, conviene recordarlo, es intento fraudulento de modificar el estatuto jurídico-civil de la vivienda treinta años más tarde, en vista de que iba a hacerse efectiva sobre una parte de la misma la responsabilidad civil derivada del delito, del ahora recurrente.

De este modo, y en contra de lo que se sostiene en el desarrollo del motivo, en la sentencia constan todos los elementos probatorios, de cargo y descargo, y un minucioso tratamiento de los mismos. De este modo, tanto el derecho de los afectados a la tutela judicial efectiva como a la presunción de inocencia aparecen perfectamente respetados. En efecto, pues en cuanto a lo primero, han recibido una respuesta matizada a todas sus pretensiones, cierto que desestimadas, pero con el mejor fundamento probatorio y jurídico. Y por lo que se refiere al segundo, porque la hipótesis acusatoria es la única que explica de modo satisfactorio el elocuente modo de proceder de aquellos, que solo adquiere sentido si se conecta con el propósito de sustraer la vivienda a la responsabilidad tantas veces aludida.

Y en lo que hace al principio de cosa juzgada material, la objeción es que el tribunal no explicita por qué anula en el fallo, ni en la fundamentación jurídica ni en el los hechos; ni explica el porqué de no atenerse a la calificación jurídica del bien como privativo, sin estar a las normas civiles en materia de presunción de ganancialidad; cuando la conducta de los ahora recurrentes, se dice, habría sido avalada por la Sala Primera del Tribunal supremo; y tiene como fundamento el dato de que todos los documentos públicos en los que aquellos fundan su postura avalan que el piso no era ganancial.

Empezando por esta última objeción, hay que decir que la sala de instancia ha estudiado con encomiable rigor, en el primero de los fundamentos de derecho, el alcance de la cosa juzgada material de una sentencia civil en relación con otra penal, cuando, como es el caso, los procesos en que se producen no tienen el mismo objeto, y, además (algo que la parte muestra especial interés en ignorar) entre ellos media, esto sí, relacionándolos, una acción delictiva. Y así es, porque la sentencia civil de primera instancia nunca se habría producido de no ser por esta, sin la que, consecuentemente, tampoco se habría instado la revisión. Por eso, si ambas resoluciones son formalmente irreprochables, en el sentido de que los tribunales que las emitieron lo hicieron ateniéndose a los datos de que disponían; el hecho de que ambas trajeran causa de una conducta incriminable, una vez descubierta esta, enjuiciada y condenados sus responsables, se impone, como única forma de reparación -no solo del derecho de la perjudicada, sino del orden jurídico objetivo como tal- la retroacción de los efectos de tal modo ilegítimo de proceder. Lo contrario, es decir, la pretensión que subyace a los motivos que se examinan, tendría, por el contrario, el efecto inadmisible de prorrogar en el tiempo, manteniéndolo, el ilegal estado de cosas obtenido mediante el uso fraudulento del proceso que ha motivado la condena.

Por eso -según ha declarado esta sala en sentencias que la de instancia recoge con toda oportunidad- el efecto de cosa juzgada material, que busca mantener la coherencia interna del ordenamiento y de la proyección de este representada por la jurisdicción y sus decisiones, nunca podría erigirse en un obstáculo para esta finalidad. De ahí que en el proceso penal no exista la conocida como prejudicialidad positiva de aquella, de modo que el tribunal de este orden esté legalmente habilitado para resolver conforme a los hechos (no juzgados), de acuerdo con lo probado ante él mismo.

Por lo demás, y en fin, en la sentencia impugnada (noveno fundamento de derecho) se razona con la claridad necesaria sobre el extremo del fallo ahora cuestionado.

Por todo, los motivos carecen totalmente de fundamento.

Cuarto. Bajo el ordinal quinto, al amparo del art. 852 Lecrim , se ha alegado infracción del art. 24 CE por denegación de tutela efectiva por incongruencia omisiva, al no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de la defensa, dado que -se dice- no se ha decidido sobre la invocada ausencia de responsabilidad alguna de la sociedad de gananciales, a tenor de las exclusiones de responsabilidad previstas en el art. 1366 del Código Civil . En concreto, lo que habría quedado sin respuesta son las cuestiones relativas al carácter privativo de la vivienda, a la afirmación de que la sociedad de gananciales no debe responder de las deudas particulares de uno de los cónyuges, y a la relativa a que no ha finalizado el procedimiento de liquidación de gananciales; aunque, realmente es la primera cuestión la única presente en el desarrollo de la impugnación que se examina.

Según se ha expuesto al tratar de los motivos precedentes, no es que la sentencia de instancia no dé respuesta a la única cuestión de que se ocupa realmente el motivo, es que buena parte de lo en ella razonado gira, precisamente, en torno a este asunto, es decir, el carácter no privativo del bien, los sucesivos intentos de los ahora recurrentes, dirigidos a variar esa situación dominical, incluido el último de naturaleza netamente delictiva, y la inutilidad de sus esfuerzos para ese efecto. Tal es el contenido del tercero de los fundamentos de derecho, que alberga un discurso irreprochable en la materia.

Por eso, hablar de incongruencia, que sería la falta de respuesta a esa pretensión central de los acusados, cuando lo cierto es que el tribunal la ha afrontado de modo expreso y de la forma más rigurosa, es solo una nueva expresión de falta de rigor en la actitud de los recurrentes. Y, así, este motivo tiene igualmente que desestimarse.

Quinto. Bajo el ordinal sexto, como infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim se denuncia la aplicación (supuestamente) indebida de los arts. 250,7º Cpenal en concurso medial con el art. 258 Cpenal , al estar ausentes -se dice- de los hechos probados los dos elementos que integran el delito descrito en el primero de los preceptos, y esto por ausencia del acto traslativo de dominio al que se refiere el art. 609 del Código Civil .

El motivo suscita en realidad una cuestión ya planteada expresamente en el motivo segundo, y resuelta, una vez acreditado, por una parte, que el razonamiento de los recurrentes, no obstante tratarse de una infracción de ley, discurre al margen de los hechos probados; y, por otra, que estos contienen todos los elementos integrantes de los delitos descritos en los preceptos entonces y ahora citados.

En cuanto a la ausencia de ese momento traslativo, solo cabe decir que la objeción no puede ser más banal, una vez claro que la modificación de la titularidad registral de la finca puso a esta bajo la exclusiva disponibilidad de la ahora recurrente, con el efecto de impedir que la misma pudiera ser embargada en la parte correspondiente al otro cotitular.

Así las cosas, el motivo tiene asimismo que rechazarse.

Sexto. Bajo el ordinal séptimo, invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha aducido la existencia de vulneración del principio non bis in idem ( art. 25,1 CE ). Esto, se dice, por haber condenado doblemente con la aplicación de los dos tipos penales ya citados.

En esto, ciertamente, sí tienen razón los recurrentes. En efecto, pues el art. 250,7º Cpenal reclama para que concurra el delito que describe la existencia de un fraude procesal diseñado para provocar error en el juez o tribunal con objeto de hacerle dictar una resolución que comporte como efecto un perjuicio económico para la otra parte o para un tercero.

En este caso, de la estrategia fraudulenta puesta en práctica ya se ha dicho, y figura minuciosamente descrita en los hechos probados; y, en cuanto al perjuicio económico, es también clara su producción. Y, en este punto, se da la circunstancia de que el efecto económicamente perjudicial de aquella, siendo exigencia del artículo que acaba de citarse, es, al mismo tiempo, elemento estructural del delito de alzamiento de bienes: el perjuicio de tercero ( art. 250,7º Cpenal ) se confunde o coincide con la disminución patrimonial ( art. 258 Cpenal ). Con ello, al penar por los dos delitos, se produce, efectivamente, un solapamiento, esto es, la doble utilización del mismo dato, típico según la previsión de cada uno de esos dos preceptos, y con ello, en el caso, tanto del delito-medio (la estafa procesal) como del delito-fin (el alzamiento de bienes); cuyo supuesto sería una especie de agotamiento del anterior.

Así resulta que el mismo hecho resulta punible a tenor de dos normas, dándose la circunstancia de que la aplicación de una de ellas, la relativa a la estafa, cubre plenamente y da una respuesta penal completa a la antijuridicidad de la acción reprochada. Por eso, la cuestión debe decidirse de la forma que dispone el art. 8,4º Cpenal , por la falta de pertinencia al caso de los demás criterios de posible aplicación para resolver un conflicto de normas como el planteado.

En consecuencia, ha de estimarse el motivo.

Séptimo. Bajo el ordinal octavo, como subsidiario, se dice, por el cauce del art. 849,2º Lecrim , se reprocha error en la valoración de la prueba, por la no aplicación -parece querer decirse- de las circunstancias 4ª y 7ª del art. 20 Cpenal . Objetan con razón el Fiscal y la acusación particular que el planteamiento de la impugnación, por completo fuera de la norma, y en unos términos que imposibilitan incluso su comprensión, obliga a rechazarlo a limine . Y dada la palmaria evidencia de la observación, es lo que, sin más, debe hacerse.

Octavo. Bajo el ordinal (por error, de nuevo octavo), en realidad noveno, se reitera el contenido del motivo séptimo, con lo que basta remitirse a lo allí resuelto.

FALLO

Estimamos el motivo sexto del recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 7 de julio de 2014 , por la representación de Nicanor y Eva , desestimando el resto, en la causa seguida por delito de estafa procesal y alzamiento de bienes, en el rollo 96/13, y en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución, que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese ambas resoluciones a la Audiencia Provincial de Madrid, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil quince.

En la causa número 96/2013, con origen en las diligencias Previas número 4129/2010, del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguidas por delito de estafa procesal y alzamiento de bienes, la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2014 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, los hechos descritos en los hechos probados son constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 250,7º Cpenal , con el consiguiente efecto de reconsideración de la pena.

Se absuelve a Nicanor y a Eva , del delito de alzamiento de bienes y se les condena como autores de un delito de estafa procesal, a la pena de dos años de prisión para el primero y de un año y seis meses para la segunda, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y con multa de nueve y seis meses respectivamente, en los dos casos con una cuota diaria de cuatro euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Se mantiene en todo lo demás la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.