STS 1401/2002, 25 de Julio de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcalá incoó Procedimiento Abreviado núm. 69/96 por delito de imprudencia temeraria contra Jesús María y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 7 de noviembre de 2000 dictó Sentencia núm. 402/00, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 15,30 horas del día 29 de marzo de 1995 el acusado Jesús María , mayor de edad y sin antecedentes penales, estando de servicio como Guardia Civil en el Centro Penitenciario de Alcalá 2, se dispuso a limpiar su arma reglamentaria, una pistola de la marca Star, modelo BM, calibre 9 mm. Parabellum, fabricada por Star Bonifacio Echevarría SA, en Eibar (España), con el núm. NUM000 de fabricación y con núm. NUM001 de adjudicación interno, en la vacía habitaciòn del Cuerpo de Guardia, al tener anunciada una revista.

Antes de iniciar la limpieza del arma, entró en la citada habitación su compañero Pedro Francisco , preguntando por otro camarada, marchándose instantes después al no estar en el lugar la persona que buscaba.

Inmediatamente el acusado salió de la habitación para dirigirse a una taquilla del pasillo donde guardaba unos trapos con los que proceder a la limpieza del arma, la cual llevaba en la mano con el cargador puesto conteniendo cinco proyectiles, disparándosele la misma al llegar a la altura de la taquilla, cuando desplazaba la corredera para comprobar si en la recámara se encontraba alojado un proyectil, que habitualmente solía llevar durante el desempeño de sus funciones.

El proyectil disparado alcanzó a Pedro Francisco , fracturándole la 2º, 3º, y 4º costillas derechas y causándole una contusión pulmonar, que requirieron para su curación intervención quirúrgica y tratamiento rehabilitador, así como múltiples asistencias, sanando a los 433 días de los cuales 430 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y dentro de ellos 28 estuvo hospitalizado quedándole: una cicatriz elíptica, con eje mayor en sentido longitudinal en la espalda a nivel de escápula izquierda, con afectación de tejido subdérmico muscular a ese nivel; otra cicatriz paracervical izquierda con orificio de salida del proyectil y otra cicatriz en costado izquierdo de drenaje torácico; todas las cuales determinan un defecto estético moderado, así como otras que no han quedado suficientemente determinadas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jesús María , como responsable en concepto de autor de un delito de imprudencia temeraria con resultado de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Pedro Francisco en la cantidad de 3.222.866 ptas. por lesiones temporales, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por lesiones permanentes, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Estado respecto de dichas sumas, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Y se aprueba la propuesta de solvencia del acusado formulada por el Instructor.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en su caso, habrá de interponerse en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de la presente."

Notificada la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del acusado Jesús María y por el Abogado del Estado que preparó y formuló recurso pero posteriormente desistió; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formulándose el recurso.

El recurso formulado por la representación legal del acusado Jesús María , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art.565 en relación con el art. 421.2 del C. Penal.

2. - Infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por la no aplicación del art. 6 bis b) del C.Penal de 1973.

3. - Infracción de Ley del art. 849 .1 de la L.E.Crim., por la errónea aplicación del art. 103 y 104 del C.Penal.

4. - Infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por errónea aplicación del art. 123 del C.Penal de 1995.

5. - No se fundamenta el motivo consignado en el escrito de interposición.

Figura como recurrido la Acusación Particular D. Pedro Francisco que impugna el recurso interpuesto por el acusado por escrito de fecha 6 de abril de 2001.

El Abogado del Estado desiste del recurso de casación en su día interpuesto por escrito de 21 de marzo de 2001.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la admisión de todos sus motivos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de julio de 2002.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección cuarta, condenó al acusado Jesús María , como autor criminalmente responsable de un delito de imprudencia temeraria con resultado de lesiones del art. 565 en relación con el art. 421.2 del Código penal de 1973, dada la fecha de ocurrencia de los hechos, hoy art. 152.1.3º en concordancia con el art. 150 del Código penal de 1995, frente a cuya resolución judicial se formalizan por el acusado cuatro motivos de contenido casacional, que analizaremos a continuación.

Daremos respuesta conjuntamente los dos primeros motivos, ambos formalizados por la vía de infracción de ley, autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tratarse de un mismo concepto jurídico-penal combatido: la imprudencia temeraria por la que ha sido condenado el recurrente en la instancia, pues en el primer motivo se reprocha la aplicación del art. 565 del Código penal de 1973 y por el segundo motivo se interesa la aplicación del art. 6 bis b) del propio Código, entendiendo, en su tesis, que "no existe ninguna duda que el disparo se produjo de manera fortuita".

Los patrones jurisprudencialmente fijados en la tarea hermenéutica del precepto sustantivo que se dice indebidamente inaplicado permiten desestimar ambos motivos, dado que el disparo (aún accidental y no querido voluntariamente, como es obvio) con arma de fuego en la situación en que el mismo se produjo traspasa la mera negligencia y arrastra una mayor temeridad. Por otra parte y al efecto, conviene recordar que el artículo 5.2 c) y d), de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dice que los miembros de tales Fuerzas y Cuerpos solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad.

Los requisitos configuradores de las infracciones culposas son:

1. ) una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ellas todo dolo directo o eventual;

2. ) actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo y elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo mismo, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora;

3. ) factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en este caso, en normas específicas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades que, por fuerza de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria;

4. ) originación de un daño, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes;

5. ) adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y el «damnum» o mal sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencialidad real, en un efectivo resultado lesivo.

El "factum", intangible en esta instancia, dada la vía elegida por el recurrente, expone, muy esquemáticamente relatado ahora, que encontrándose de servicio el acusado, guardia civil de profesión, en el Centro Penitenciario denominado Alcalá-2, se disponía a limpiar su arma reglamentaria, una pistola marca Star, modelo BM, calibre 9 m/m parabellum, cuando entró su compañero Pedro Francisco preguntando a su vez por otro agente, marchándose instantes después al no estar en el lugar la persona que buscaba. Inmediatamente, el acusado salió de la habitación para dirigirse a una taquilla del pasillo donde guardaba unos trapos con los que proceder a la limpieza del arma, llevando ésta en la mano, con el cargador puesto conteniendo cinco proyectiles, disparándosele la misma al llegar a la altura de la taquilla, "cuando desplazaba la corredera para comprobar si en la recámara se encontraba alojado un proyectil, que habitualmente solía llevar durante el desempeño de su funciones". El citado proyectil, alcanzó a su compañero, el citado Sr. Pedro Francisco , con el resultado lesivo que consta en el relato factual.

La calificación del módulo de la imprudencia como temeraria, conforme a los parámetros del derogado art. 565 del Código penal, resulta de los siguientes elementos, destacados por la propia sentencia combatida en esta instancia casacional: en primer lugar, la condición de guardia civil, y por consiguiente, profesional en el manejo de las armas, de las que resulta dotado por la autoridad para su defensa, exige un escrupuloso cuidado con tales instrumentos tanto en su uso, como en su limpieza, debiendo saber el peligro que supone cualquier alteración en su mecanismo de donde resulte el disparo de un proyectil, con las gravísimas consecuencias que se pueden originar por tal acción; en segundo lugar, la limpieza del arma, que requiere naturalmente su despiece, exige tomar todas las precauciones que suponga minimizar hasta extremos cuasi absolutos los riesgos derivados de tal proceder, de modo que se utilizará un lugar y un espacio y tiempo aptos para el desarrollo de dicha función.

En el caso sometido a nuestra consideración casacional, el acusado se disponía a limpiar su arma reglamentaria en una habitación que cumplía con los requisitos expresados, pero lejos de proveerse antes de los instrumentos necesarios para ello, entre los cuales se encontraba un imprescindible trapo para las tareas de limpieza del arma, una vez despiezado éste, acudió a buscarle a una taquilla, y en el camino, en un pasillo, y en lugar indudablemente no adecuado para ello, comenzó a realizar las tareas previas a la limpieza, como era comprobar que el arma se encontraba sin cartuchos, tanto en el cargador, que debía ser retirado, como en la recámara, esto es, alojado en el punto de percusión activada mediante el gatillo, y lejos de comprobar que se contaba con los mecanismos de seguridad operativos, desplazó la corredera sin adoptar las más mínimas precauciones, tanto por el lugar como por la operación, sumamente peligrosa, al punto que fruto de tal descuido se produjo el disparo, naturalmente no intencional, proyectándose una bala que impactó en el cuerpo de su compañero Pedro Francisco , causándole gravísimas heridas que son las detalladamente expuestas en el "factum". Se cumplen, pues, ambos elementos para definir tal acción como temerariamente imprudente, pues su condición de agente de la autoridad exige al acusado máxima cautela y prudencia con el manejo de armas en lo tocante a su limpieza y conservación, debiendo ser extremados en dicho caso los controles de su actuación profesional, con proyección en la calificación delictiva de su comportamiento negligente, y en lo que respecta al lugar para la práctica de tales labores de revisión del arma, no puede ser más inadecuado, en un punto en que, tal descuido, podría producir un resultado de las características de lo acontecido. Es más, la previsión de encontrarse alguna persona cercana al inadecuado lugar en donde se produjo el disparo, venía reforzada por el hecho de haber acudido, instantes antes, el lesionado a la habitación en donde se encontraba el acusado, lo que permitía suponer que no se encontraba muy lejos de aquel lugar, cuando salió el encausado. Además, lleva el arma desenfundada y en la mano, con el cargador puesto, con una bala en la recámara, sin seguros activados, y todavía realiza manejos para conocer el estado del arma, en el mismo pasillo, lo que produjo el disparo del arma, con una actuación profesional que no puede por menos que ser calificada de temeraria, teniendo, como dice la sentencia recurrida, "el dedo en el gatillo, cuya presión involuntaria es la que provoca el disparo". Ante estos argumentos, deben rechazarse las consideraciones que se exponen en los motivos, acerca de que no existe infracción de normativa alguna imputable al recurrente, pues ni el precepto lo requiere, y la imprudencia es palpable, manifiesta, temeraria e intolerable, rechazándose las alegaciones que únicamente en ánimo defensivo pueden comprenderse, tales como que "la conducta desplegada es la normal de un militar al que se le avisa, comunica y ordena que debe pasar revista de armas en un acto de servicio más", o que "se buscó un lugar vacío sin que hubiese ningún otro compañero", y algunas expresiones que no respetan los hechos probados, como aquella que expone que "es al fondo de este pasillo en otro hall donde el disparo fortuito alcanza a su compañero".

La imprudencia temeraria se determina, según jurisprudencia de esta Sala (vid., entre otras, SS. 27 enero 1992 y 4 febrero 1993) por la concurrencia de: a) una conducta no dolosa pero consciente y carente de la cautela exigible a cualquier individuo normal; b) un resultado lesivo causado por esa conducta; c) la violación de una norma socio-cultural exigente de una actuación correcta y previsora que garantice aquella cautela; y d) que la previsibilidad del evento sea notoria y acompañada de una omisión de las más elementales precauciones. Han sido considerados por nuestra jurisprudencia hechos constitutivos de imprudencia temeraria por el uso negligente de armas de fuego, por agentes de la autoridad, las sentencias de 16 de noviembre de 1994, 10 de julio de 1996, 14 y 20 de febrero y 13 de octubre de 1997, entre otras muchas.

En consecuencia, se desestiman ambos motivos.

El tercer motivo del recurso de casación, formalizado por idéntica vía impugnativa que los anteriores, denuncia la errónea aplicación de los artículos 103 y 104 del Código penal, relativos a la responsabilidad civil subsiguiente al delito.

La sentencia recurrida, tras diferenciar entre el concepto de resarcimiento civil que suponen los días de hospitalización, incapacidad e impedimento para sus ocupaciones habituales del lesionado, y el concepto estrictamente de secuelas, que difiere para el trámite de ejecución de sentencia (aspecto al que se refiere el art. 115 del Código penal de 1995), aplicable naturalmente a hechos enjuiciados bajo los parámetros legales del Código penal derogado, concede por tal concepto la suma de 3.222.866 pesetas, aplicando de forma orientativa el baremo que se aprueba en la ley 30/1995 sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. No existe, ni puede existir, en consecuencia, la infracción legal que se denuncia, en tanto se han aplicado sus preceptos de forma orientativa por no tratarse el hecho enjuiciado de un accidente de tráfico. La Sala sentenciadora fija distinta indemnización por los días de hospitalización, los restantes días con impedimento para sus ocupaciones profesionales y los días no impeditivos, llegando a liquidar la suma antedicha. Esta cantidad es superior a la solicitada por la acusación particular, pero inferior a lo pedida por el Ministerio Fiscal, por lo que no se produce ninguna infracción del principio dispositivo, que rige en esta materia, ya que en conjunto se encuentra dentro del marco de peticiones civiles; ahora bien, debemos precisar que cuando en el fundamento jurídico cuarto se dispone que "la indemnización por secuelas necesariamente debe diferirse a la fase de ejecución una vez concretadas las mismas siguiendo la normativa ya expresada, sin que en ningún caso pueda superar la cantidad resultante la suma recabada por la acusación particular, que es de 10.830.913 pts.", debemos concretar que no podrá ser superior, en conjunto, de la suma interesada por dicha acusación particular que lo fue -según los antecedentes de hecho de la resolución recurrida- en la cantidad total de 13.717.459 pesetas, pues en caso contrario se produciría la invocada infracción del principio dispositivo, con fraude de ley, al acogerse la parte más favorable de un determinado concepto desglosado (en el caso, incapacidad temporal), y de otro, el de secuelas, con techos diferentes en su aspecto cuantitativo, de modo que en conjunto no se puede rebasar la cantidad solicitada por la meritada acusación particular, en este caso mayor, que la pedida por el Ministerio Fiscal. Como quiera que tal precisión no se ha llevado al fallo de la sentencia recurrida, tampoco es procedente dictar segunda sentencia por esta Sala Casacional, pero obviamente se tendrá en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de liquidar en fase de ejecución de sentencia la responsabilidad civil dimanante de secuelas.

Los demás extremos son igualmente de desestimar, por referirse a cuestiones que no constan en el relato factual de la sentencia de instancia, como la queja que se formula en el retraso en la incorporación al servicio activo, "los controles mes a mes y todos idénticos en un mismo modelo", "la clara finalidad de alargar los días de baja con fines indemnizatorios", conceptos todos ellos fuera del lugar en el motivo, dada la vía elegida por el recurrente, y que, en su caso, podrán ser invocados en ejecución de sentencia por el aspecto restante resarcitorio.

El último motivo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 123 del Código penal de 1995, en el aspecto referido a las costas de la acusación particular.

Combate el recurrente, como decimos, la imposición de costas de la acusación particular, bajo el argumento de la "relevancia" de actuación, criterio ya superado por la jurisprudencia, que atiende al más objetivo de la homegeneidad. Es doctrina admitida por este Tribunal Supremo que, conforme a los artículos 123 (antes 109) del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (cfr., entre muchas, Sentencias de 6 abril 1988, 2 noviembre 1989, 9 marzo 1991, 22 enero y 27 noviembre 1992 y 8 febrero 1995).

Por otro lado, reprocha que el único interés del perjudicado es percibir una indemnización utilizando el procedimiento penal para dicho fin cuando tenía el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial "para poder haber percibido la indemnización que pudiera corresponder por el simple hecho de haber resultado lesionado como consecuencia del disparo". Tal reproche está fuera de lugar, en tanto se ha declarado judicialmente la existencia y sanción de un ilícito penal.

Por consiguiente, se desestima el motivo.

Aún cuando procede la desestimación del recurso, en razón de las consideraciones que se dejan expuestas en nuestro fundamento jurídico cuarto, es procedente declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

III.