ATS 310/2015, 26 de Febrero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Tercera), en el Rollo de Sala 18/2013 , dimanante del Procedimiento Abreviado 1539/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Don Benito, se dictó sentencia, con fecha 26 de Marzo de 2014 , en la que se condenó a Esmeralda , como autora criminalmente responsable, en concepto de autora de un delito continuado de apropiación indebida, del artículo 252, en relación con el artículo 249 del C. Penal , y del artículo 74.1 del mismo texto legal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 21 meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, Esmeralda deberá indemnizar a Inmaculada , en la cantidad de 10.683 Euros, suma que se verá incrementada con los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la L.E.C .

Las costas de este procedimiento se han de imponer a la condenada, incluídas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso por Esmeralda a través de la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Ruiz Roldán, articulado en ocho motivos: dos por quebrantamiento de forma, dos por infracción de precepto constitucional, tres por infracción de ley y uno por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, al igual que la acusación particular ejercida por Inmaculada , a través de su Procuradora, Dña. María José Sánchez Pérez.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el primer motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECRIM , por predeterminación del fallo.

1. Según la recurrente, existe predeterminación en el fallo en las siguientes expresiones: "en fecha 5 de julio de 2010 reintegró para sí..." y "en fecha 5 de agosto de 2010, en que retiró para su propio uso...".

2. En cuanto a la predeterminación del fallo, supone la utilización en los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado. Así, los requisitos exigidos para la estimación del motivo son: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

3. En el supuesto de autos no existe una predeterminación del fallo, ya que no se entiende como tal que los hechos probados incluyan las expresiones que manifiesta la recurrente. Los términos empleados son de uso común y no necesariamente términos que sólo sean asequibles a personas con conocimientos jurídicos, por cuanto no constituyen unas expresiones que sólo alcancen sentido si se acude a su definición o configuración técnico jurídica. Se trata simplemente de la descripción de los hechos por parte del Tribunal, que se limitó a hacer constar el dolo con el que actuó la acusada al traspasar las cantidades de 9.615 euros y de 1.068 euros, de la cuenta de la que era titular la denunciante, a otra cuenta a nombre de una asociación de la que acusada era la Presidenta y única persona apoderada para disponer del efectivo de dicha cuenta.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En el motivo séptimo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Pese a que la recurrente considera que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva porque le generan indefensión los argumentos empleados por la acusación particular, en realidad, lo que alega es que no ha quedado probado que incorporara las cantidades de 9.615 euros y de 1.068 euros, procedentes de la cuenta corriente de Inmaculada , a su propio patrimonio. Por tanto, lo que realmente alega es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Ambos motivos se refieren a la misma vulneración, por ello, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres aspectos: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. En el caso presente, para el Tribunal de instancia ha quedado constatado que con fecha 5 de Mayo de 2009, Inmaculada procedió a la apertura de una cuenta bancaria en la entidad Bancaja, en la que figuraba como única titular, pero haciendo constar como autorizada a la acusada Esmeralda , con la finalidad de que se encargara de la gestión documental de la actividad profesional que iba a emprender y pudiera, a tal fin, disponer del dinero necesario para el pago de la cuota de autónomos y las correspondientes autoliquidaciones trimestrales de IRPF e IVA ante la Agencia Tributaria.

La acusada, aprovechando tal circunstancia, sin consultarlo ni comunicarlo con la Sra. Inmaculada , y sin su consentimiento, en fecha 5 de Julio de 2010, reintegró para sí de la citada cuenta, la suma de 9.615 euros, a la vista de la transferencia efectuada el día 3 de Julio, por parte de la Junta de Extremadura, de un importe de 10.000 euros, procedentes de una subvención que había sido concedida y cuya única beneficiaria era la titular de la cuenta. Ingresando dicha cantidad en la cuenta de la misma entidad bancaria a nombre de una Asociación de la que la acusada era Presidenta, siendo la única persona apoderada para disponer de la misma. Del mismo modo, utilizó en fecha 5 de Agosto de 2010, en que retiró para su propio uso, y a la misma cuenta indicada, la suma de 1.068 euros, de la cuenta bancaria de que era titular la Sra. Inmaculada , que correspondía a la devolución de la Agencia Tributaria a favor de ésta, en concepto de IVA.

No se discute la existencia de los dos traspasos de efectivo entre las cuentas corrientes que figuran los hechos probados, sino únicamente si la acusada estaba autorizada para extraer las cantidades expuestas y apropiárselas. Para la Sala de instancia, la acusada no contaba con la autorización para realizar los dos reintegros y su intención era incorporar a su patrimonio el importe de los mismos. Y ello con base en los siguientes elementos probatorios:

- La declaración de la denunciante Inmaculada en el acto de juicio, quien niega que autorizara a la acusada a disponer del dinero obrante en la cuenta de la que era titular, para finalidades distintas de gestión de sus actividades profesionales y de sus impuestos. Negó rotundamente que la acusada le hubiera efectuado, con carácter previo a recibir la subvención, pagos de distintas cantidades que tuviera que reintegrar posteriormente. Aportó documentación sobre un préstamo que solicitó para ayudar a la acusada y ya pagó, para que no le embargaran la casa a ésta. Además alega que había estado trabajando como camarera en Mallorca y que tenía solvencia económica. El dinero existente en la cuenta de la que era titular, era de su propiedad y provenía de una subvención de la Junta de Extremadura.

- La declaración de la acusada en el acto de juicio, afirmando haber hecho pagos a la denunciante antes del cobro de la subvención, no es creíble para la Sala de instancia, ya que dicha afirmación está desprovista de cualquier soporte documental concluyente. Por otro lado, queda acreditado a través de prueba documental aportada por la parte denunciante, que la acusada estaba pasando por una mala situación económica y que quien le ayudó con los gastos a través de un préstamo, fue la Sra. Inmaculada , quien no tenía problemas económicos.

- La documental en la que constan los movimientos bancarios con los dos traspasos de efectivo, cuya existencia ha reconocido la acusada.

En contra de lo que alega la recurrente, en ningún momento se ha invertido la carga de la prueba ni la conclusión condenatoria se basa en la falta de justificación de los reintegros realizados por la acusada, sino que el conjunto probatorio anteriormente relacionado, junto con el dato de que la acusada sea la única apoderada de la cuenta destinataria del dinero sin la autorización de su titular, han llevado a la Sala de instancia a considerar probado que se apropió de varias cantidades de dinero para uso propio, ya que sabía que el dinero de la subvención no le correspondía.

Existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, para apreciar la apropiación por parte de la acusada de 10.683 euros procedentes de la cuenta corriente en la que figuraba como titular Inmaculada . La conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 y 851 de la LECRIM , por falta de claridad en los hechos probados.

1. Según la recurrente, la sentencia no determina claramente qué hechos son los que llevan a concluir la concurrencia de las circunstancias fácticas que posibiliten la subsunción de las mismas en el tipo infringido.

2. Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto in iudicando ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta, por último, para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

3. En el caso que nos ocupa, no cabe apreciar el vicio casacional aludido, porque no existe oscuridad en el relato de hechos que impida su recta comprensión. Basta leer la narración para comprobar cómo resulta plenamente inteligible su contenido. Y la falta de inclusión en los hechos de los elementos que sostiene la recurrente, no impiden el conocimiento de los mismos tal y como se entienden que sucedieron ni su calificación jurídica, a la vista del contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia. Tampoco que se añada cuáles fueron las gestiones que sí se realizaron y las cuotas de autónomos e impuestos que sí se abonaron. Lo que plantea la recurrente es la atipicidad de su conducta, cuestión que será analizada en el Fundamento siguiente al que nos remitimos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 252 del CP .

1. Según la recurrente, los hechos objeto de este procedimiento no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, ya que no concurre ninguno de los elementos del tipo. El patrimonio de la Asociación a la que fue destinado el dinero de la cuenta de la querellante, no es el patrimonio de la recurrente.

2. La STS 1.274/2000, de 10 de Julio ha señalado que los elementos que deben concurrir para que exista delito son los siguientes: a) que el sujeto activo tenga uno de los objetos típicos -esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial- en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por cualquier título que genere la obligación de entregarlo o devolverlo, definición ésta que incluye todas las entregas que incorporan una obligación condicionada de devolver.

   En esta misma línea, la STS de 11 de Abril de 2006 recuerda que en el tipo clásico de apropiación indebida deben distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregar o devolver dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima. Así, abusa de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida para disponer de los que no es propio, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

   Al tiempo, la STS de 29 de Mayo de 2006 establece que el artículo 252 CP sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida. De un lado la clásica apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y, de otro, la llamada gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Esta misma resolución fija que la gestión fraudulenta -en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado- no es imprescindible la concurrencia del "animus rem sibi habendi", sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

3. En este caso consta en los hechos probados de la sentencia, que la acusada realizó dos reintegros por un importe total de 10.683 euros de la cuenta de la que figura como titular la querellante Inmaculada y como autorizada la recurrente, a la cuenta de la Asociación de la que es Presidenta y en la que solo ella podía disponer de su efectivo. Concurren cada uno de los requisitos expresados en el apartado anterior para la comisión del delito de apropiación indebida, ya que la recurrente sabía que no era la titular de la cuenta y que no contaba con el consentimiento de la misma para realizar las transferencias. Además, ubica la cantidad reintegrada en otra cuenta en la que solo ella puede realizar operaciones, lo que supone incorporar dicha cantidad a su patrimonio.

   Por tanto, la calificación jurídica de los hechos como delito de apropiación indebida, es totalmente correcta.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo quinto del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 110 del CP .

1. Según la recurrente, la cantidad en concepto de responsabilidad civil a la que ha sido condenada no corresponde al total de lo defraudado, ya que existen abonos de gastos y facturas pertenecientes a la Sra. Inmaculada y que fueron realizados por la recurrente.

2. Sintetizando los principios generales por los que se rige esta materia de la responsabilidad civil derivada del delito, debemos recordar, siguiendo los postulados de la STS nº 1.261/2.006, de 20 de Diciembre , que: 1) La sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal. 2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y si no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente queda sujeta a normas preestablecidas. 3) Comprende también los intereses legales del artículo 576 LEC , porque la Ley ordena que, si hay condena a una cantidad líquida, ésta devengará tal interés desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución, si la sentencia es mantenida por el Tribunal que conozca del recurso. 4) La fijación del "quantum" es potestad del Tribunal de instancia: en casación sólo son impugnables las bases sobre las que se asientan. 5) La cuantía sólo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije -o lo haga defectuosamente- las bases correspondientes. Y 6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados) y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.

3. En el caso que nos ocupa, tal y como expone la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia, la cantidad indebidamente dispuesta asciende a 10.683 euros, que coincide con la petición de responsabilidad civil que realizan las acusaciones. Asimismo es la cantidad que consta en los hechos probados y que la acusada ha reconocido haber traspasado a la cuenta de la Asociación que presidía. Por tanto, a través de éste motivo, la recurrente quiere cuestionar la prueba que ha llevado al Tribunal de instancia a considerar distraída la cantidad anteriormente citada, cuestión que ya ha sido analizada en el Fundamento Segundo de esta resolución a que nos remitimos.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el sexto y octavo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. La recurrente señala como documentos a estos efectos casacionales: los documentos de la cuenta bancaria de la que es titular la querellante y autorizada la recurrente; ingresos y transferencias bancarias, facturas sobre compras y servicios realizados para la querellante, documentos fiscales sobre los ingresos de la querellante, documentos sobre la contabilidad de la querellante, declaraciones de la querellada y declaraciones testificales del gestor de la recurrente, del arrendador del local donde realiza su actividad profesional.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En este caso, se cita un conjunto heterógeneo de documentos, incluyendo declaraciones personales, con la finalidad de acreditar que los reintegros efectuados en la cuenta, simplemente fueron como anticipo de algunas cantidades por la relación sentimental que mantenían ambas, que iban a devolverse después.

En primer lugar, los documentos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo. Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente la actividad de la acusada, actividad que la parte deduce del contenido documental. Esto es, la parte no pretende extraer el error en la prueba del contenido documental, que pudiera haber sido incorrectamente apreciado por el Tribunal, sino que a través de tal contenido conjetura sobre cuál fue la actitud e intención de la acusada, para justificar que se quedara con la cantidad traspasada a la cuenta de la asociación que presidía.

Por tanto, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que realiza una nueva valoración de la prueba documental, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación. Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación gran parte de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que la recurrente se había apropiado de la cantidad de 10.683 euros.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: