STS 155/2015, 16 de Marzo de 2015

En el único motivo del recurso denuncia el recurrente, con sustento procesal en el art. 849.1 de la LECr ., la aplicación indebida del art. 138 del C. Penal , es decir, la subsunción de su conducta en una tentativa de homicidio ( arts. 16 y 62 C.Penal ).

Aduce la defensa del acusado como argumento nuclear de su impugnación que en ningún caso ha actuado su defendido con el dolo propio del partícipe por inducción con respecto al delito de homicidio, aspecto clave que la parte considera que ni siquiera se ha declarado probado con respecto al acusado, y sí solo con relación a los desconocidos autores materiales del robo con agresión, a quienes sí les atribuye el Tribunal el dolo eventual con respecto a la tentativa acabada del delito de homicidio. Pues alega el recurrente que él se limitó a encargar a los autores del hecho que le "dieran un susto" a Custodia mediante la perpetración de un delito de robo, sin que el inductor pudiera advertir como resultado probable que la vida de la víctima corriera peligro.

Así las cosas, la cuestión capital del recurso se centra en dirimir si concurren en la causa datos objetivos que constaten el dolo del partícipe por inducción con respecto al delito de homicidio, o si, por el contrario, nos hallamos ante un supuesto de exceso en la conducta del autor o autores inducidos, exceso que, según la defensa del acusado, tendría un carácter cualitativo con respecto a lo pactado y que excluiría por tanto el dolo eventual del inductor en lo que concierne a la conducta homicida finalmente perpetrada por los ejecutores materiales, si bien ésta quedó circunscrita a la fase de tentativa.

Después de exponer la tesis central del recurso, conviene hacer algunas referencias a las pautas jurisprudenciales que establece esta Sala con respecto a la participación por inducción en una conducta delictiva, y en concreto a las consecuencias jurídicas que generan en el ámbito subjetivo del tipo penal los excesos de los ejecutores de la acción delictiva con respecto al encargo que les había encomendado el inductor.

Según la doctrina, inductor es el que hace nacer en otro la voluntad de cometer un hecho delictivo, al ejercer un influjo psíquico sobre otra persona, que va a ser quien finalmente ejecute el hecho de manera responsable. Por su parte, la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido, siguiendo asentados criterios doctrinales, que la inducción constituye materialmente una forma de participación de singular relevancia que tiene como sustento el influjo psíquico, logrado de diversas formas posibles, que el inductor despliega sobre otras personas (autores materiales) al objeto de que ejecuten un delito concreto y en relación también con una víctima concreta, lo que la distingue de la provocación del artículo 18 C. Penal ( SSTS 421/2003, de 10-4 ; 503/2008, de 17-7 ; y 1357/2009, de 30-12 ).

En cuanto al dolo del inductor, la doctrina ha remarcado que el dolo con que actúa el inductor es un dolo directo con respecto a la conducta delictiva cuya ejecución encomienda específicamente a un tercero. De modo que ha de apreciarse un dolo directo en lo referente a la conducta delictiva a que se incita o instiga al inducido. En cambio, sí opera de forma relevante el dolo eventual en los supuestos en que el autor material del hecho delictivo se desvía o excede de la encomienda delictiva que le hace el inductor, en cuyo caso, una vez que la incitación inductora determina causalmente el resultado y éste se encuadra también en el riesgo propio de la imputación objetiva de la inducción, habrá que ponderar si se le puede imputar subjetivamente al inductor por hallarse abarcado por un dolo eventual.

Esta es la cuestión crucial que se suscita en el supuesto que se juzga. El impugnante afirma que él solo encomendó a los autores inducidos que le dieran "un susto" a la víctima mediante el procedimiento de un robo con intimidación, pero éstos no habrían ajustado su conducta a los términos estipulados con el inductor, puesto que propinaron un golpe en la cabeza a la víctima de una forma que estuvieron a punto de matarla. La parte recurrente aduce que esta conducta se desvió de forma sustancial del encargo que se les hizo, por lo que no cabe que se le impute al inductor el exceso en que incurrieron el sujeto o los sujetos inducidos.

Así las cosas, y siendo claro que el recurrente actuó sin dolo directo con respecto a la tentativa de homicidio por la que ha sido condenado en su condición de inductor, la cuestión a dilucidar impone despejar el interrogante de si la acción homicida puede atribuírsele a título de dolo eventual.

Con respecto al dolo y sus diferentes modalidades , tiene dicho esta Sala en reiteradas sentencias que el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado lesivo.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos relevantes que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender y conocer que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se produzca, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; y 759/2014, de 25-11 ).

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico"), ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal, pese a lo cual sigue adelante con la ejecución de su conducta.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , ello no quiere decir que se excluya en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien debe entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil en la práctica procesal que, una vez que se acredita el elevado peligro concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o debilitada. A este elemento volitivo amortiguado se le asignan los nombres de "asentimiento", "asunción", "conformidad" y "aceptación", en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos de dolo eventual el elemento voluntativo.

Es preciso también advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga en cualquier caso a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante . De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24-5 ).

Por último, es importante también subrayar que tanto la doctrina como la jurisprudencia acostumbran a exigir para que concurra el dolo del inductor no solo que éste quiera instigar la resolución criminal en el autor material del delito, sino que el inductor también ha de querer que el inducido realice efectivamente el hecho punible a que le induce. Por ello, se habla de la exigencia de un doble dolo, que se pone en relación con el doble resultado que busca el inductor: el nacimiento de la resolución delictiva en el sujeto inducido o instigado y, conseguido esto, que la persona incitada y que aceptó la incitación lleve a cabo la acción delictiva.

La jurisprudencia, al tratar el dolo propio de los partícipes en general, tanto de los inductores como de los cooperadores necesarios, destaca que en la doctrina reciente es discutido si el dolo del partícipe, especialmente del cooperador, debe ser referido sólo a la prestación de ayuda o si además se debe extender a las circunstancias del hecho principal. Sin embargo, la opinión dominante mantiene el último punto de vista, es decir, el de la doble referencia del dolo, el llamado "doble dolo", de caracteres paralelos al requerido para la inducción. Consecuentemente, el dolo del partícipe, como viene sosteniendo nuestra jurisprudencia, requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. Dicho con otras palabras: el partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, el conocimiento de todas las particularidades del hecho principal, aunque éstas pueden ser relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso, por el que el partícipe no está obligado a responder (258/2007, de 19-7; 503/2008, de 17-7; y 64/2014, de 11-2).

1. La aplicación de los criterios del fundamento precedente al caso concreto que ahora se juzga impide imputar subjetivamente la tentativa de homicidio al ahora recurrente.

A tal conclusión se llega, en primer lugar, por el contenido del encargo que el acusado hizo al ejecutor o ejecutores del robo con violencia. Dice la sentencia al respecto que, como reacción al despido, el recurrente contactó con uno o varios individuos desconocidos a quienes encargó que " dieran un susto " y robaran a Custodia , a cuyo fin les facilitó la dirección de las oficinas de la empresa, les describió el coche en el que accedía al garaje de la finca y les indicó la situación de las oficinas, modo de acceso desde el garaje y otros datos.

El " dar un susto " significa en este caso generar miedo o pavor en una persona ya sea valiéndose de palabras amenazantes o de actos violentos. Al inducir el acusado a los autores a que asustaran a Custodia perpetrando un robo, ha de inferirse que se trataba de un robo con violencia, por lo que entraba dentro de lo probable que los autores materiales de la acción ejecutaran algún acto de agresión física. Ello conllevaba también un probable resultado lesivo. Ahora bien, no constan datos objetivos en las actuaciones que permitan equiparar el "dar un susto" mediante un robo violento con lo que es ejecutar una acción homicida, aunque ésta quedara finalmente circunscrita a una tentativa acabada.

Aplicando ahora el concepto de dolo eventual que reseñamos supra, no puede afirmarse que el autor o los autores materiales hubieran sido incitados o instigados por el acusado a que ejecutaran una acción homicida, ya que ésta poco tiene que ver con dar un susto mediante un robo con violencia o intimidación. Para inferir que se trataba de un resultado probable y que el acusado lo asumió o aceptó tendrían que constatarse una serie de datos complementarios que permitieran incluir dentro del concepto de "susto" una acción homicida.

Sin embargo, aquí se ignora en qué condiciones hizo el encargo el acusado; de modo que no se conocen las características del sujeto o sujetos a los que se encomendó la acción conminatoria o represora. Desconocemos, pues, si eran personas peligrosas por sus antecedentes personales, profesionales o incluso delictivos. Igualmente se ignora si iban provistos de instrumentos de suma capacidad lesiva, pues ni siquiera se conoce el instrumento del delito con el que golpearon a la víctima en la cabeza. Lo cierto es que le dieron un solo golpe para que perdiera el sentido y fue de tal intensidad y consistencia que le produjeron una fractura de cráneo, pero los médicos forenses no pudieron especificar nada sobre el instrumento del delito. Tanto es así que en la condena por el delito de robo se excluyó la aplicación del subtipo agravado de uso de instrumento peligroso.

Así las cosas, se está ante una acción agresora que, cuando menos en lo que se refiere al resultado lesivo, va mucho más allá de lo que ha de entenderse por "dar un susto" a una persona. Debe hablarse, por tanto, de un salto cualitativo entre la magnitud del encargo que les hizo el acusado y la acción que realmente acabaron realizando. Pues, aunque la conducta de los autores materiales de la acción consistió en una agresión física, el grado de intensidad y la dimensión del resultado lesivo ocasionado nos llevan a estimar que concurre un desviación cualitativa entre lo encomendado y lo ejecutado, desviación que afecta tanto al aspecto naturalístico u ontológico de la acción incitada como al ámbito normativo correspondiente a la subsunción en el precepto penal.

Consiguientemente, se considera que, a tenor de las circunstancias que constan en el "factum" de la sentencia recurrida, la acción homicida no se hallaba comprendida o abarcada por el dolo eventual del recurrente, ya que no figuran en la sentencia datos indicativos de que el mandato o encomienda del inductor conllevara una instigación a ejecutar una conducta que probablemente derivara en un resultado homicida. Y es que si bien no puede cuestionarse que la agresión homicida derivó causalmente de la inducción del acusado, y que dada la forma de actuar los ejecutores se trató de una instigación que acabó generando un riesgo ilícito insertable en el tipo penal del homicidio, lo cierto es que no puede acogerse como probado que ese riesgo tan grave fuera conocido y asumido por el acusado, ya que ex ante no se le presentaba como probable que la encomienda que hizo albergara un peligro concreto para la vida de la víctima.

2. Las conclusiones precedentes quedan refrendadas por la propia sentencia de esta Sala en que se fundamenta la condena dictada en la instancia.

En efecto, la Audiencia cita para apoyar la imputación objetiva y subjetiva de la tentativa de homicidio al impugnante la sentencia 1502/2004, de 27 de diciembre . En ella se juzgó un supuesto fáctico muy similar al presente, de ahí que la Audiencia acudiera a esa resolución. Se centraba en que un sujeto instigó a los autores materiales y directos para que dieran un susto a la víctima y le echaran ácido en sus genitales. Para ello agarraron al hombre en el garaje de su casa, ya de noche, y lo tumbaron en el suelo. Después lo sujetaron fuertemente con cintas adhesivas en las piernas, las manos y la boca, quedando totalmente inmovilizado y perdiendo el conocimiento la víctima, que tenía 79 años de edad. Y tras registrar las dependencias y armarios de la vivienda en busca de dinero o algún objeto de singular valor se ausentaron del lugar. Sin embargo, la víctima acabó falleciendo debido a que se asfixió al tragarse la dentadura cuando se encontraba inmovilizado por la cinta adhesiva.

En la sentencia se condena a los autores materiales y al inductor (al margen de por una detención ilegal por la inmovilización de la víctima) por un homicidio imprudente, argumentando esta Sala que el inductor determinó al autor material a la ejecución de un hecho que consistía en dar un susto y echar ácido a la víctima en sus genitales debió prever el resultado de su instigación, por lo que no cabe hablar siquiera de exceso en la inducción en la causación del delito de detención ilegal.

No se estimó, pues, que el hecho de darle "un susto" a la víctima pudiera generar un riesgo de causarle una muerte dolosa, a pesar de que tenían que sujetarla con cinta adhesiva y se trataba de una persona de 79 años de edad. Y la condena que recayó fue por una pena de dos años de prisión por la muerte del agredido. Y si bien el homicidio imprudente fue la calificación común para las conductas de los autores materiales y para el inductor, resulta necesario advertir que la Sala nunca ponderó que la conducta inductora del recurrente presentara las connotaciones de una acción homicida dolosa eventual, a pesar de la edad de la víctima y de taparle la boca con una cinta adhesiva, por lo que ha de entenderse que las circunstancias en que se hizo el encargo ("dar un susto") acabó repercutiendo en la calificación jurídica de todas las conductas delictivas que intervinieron en los hechos.

Lo argumentado en los fundamentos precedentes nos lleva a concluir que no concurren en la conducta del ahora recurrente los elementos propios de la inducción a una acción homicida, ya que la instigación del acusado con respecto a "dar un susto" a la víctima mediante la perpetración de un robo con violencia o intimidación no presentaba ex ante para el inductor un riesgo de muerte. Y ello porque, aun siendo cierto que a tenor del desarrollo de los acontecimientos sí existía ese riesgo, toda vez que se dio el nexo causal y la relación de riesgo propia de la imputación objetiva entre la incitación y el peligro para la vida de la víctima, no consta probado, sin embargo, que el recurrente conociera las circunstancias objetivas de ese riesgo ni que fuera probable que su instigación generara un peligro concreto para la vida de la denunciante. Por todo lo cual, ha de excluirse en el inductor el dolo correspondiente a la imputación subjetiva de la tentativa de homicidio, exclusión que impide su responsabilidad penal en el exceso o desviación en que incurrieron el autor o los autores de la agresión.

Por el contrario, no puede decirse lo mismo con respecto al dolo eventual referente a un delito de lesiones en la modalidad prevista en el art. 147 del C. Penal , puesto que al acusado tenía que presentársele como muy probable que la acción de "dar un susto" mediante un robo con violencia o intimidación albergaba un riesgo elevado de que se le causara alguna lesión a la víctima de una entidad subsumible en el referido típico básico. Por lo cual, sí se aprecia el dolo eventual en lo que atañe a ese tipo de lesiones. Sin que sea preciso entrar a examinar la hipótesis, no planteada por ninguna de las partes, de que la secuela consistente en la pérdida de olfato nos pueda llevar a aplicar las lesiones hiperagravadas del art. 149 del C. Penal . Pues ello conllevaría una pena superior a la tentativa de homicidio, y en todo caso -y esto es lo importante- habría que operar en lo referente a las lesiones agravadas con los mismos criterios excluyentes de la imputación subjetiva que se han utilizado en relación con el delito de homicidio.

A la luz de lo expuesto, procede sustituir la condena del recurrente como autor de un delito de tentativa de homicidio y condenarle como autor de un delito de lesiones del art. 147 del C. Penal . Si bien, tal como se razonará en la segunda sentencia, la pena se le impondrá en la mitad superior en virtud de las circunstancias específicas que convergen en el caso.

Se estima, pues, parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Alfredo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, de 28 de mayo de 2014 , que condenó al recurrente como autor de un delito de tentativa de homicidio y de otro de robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil quince.

En la causa sumario nº 3/12, del Juzgado de instrucción número 44 de Madrid, seguida por un delito de tentativa de homicidio y robo con violencia contra Alfredo nacido el NUM000 de 1975, en Madrid, con DNI NUM001 , hijo de Nicolas y Clara y contra otro, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29 en el Rollo de Sala 5/13 dictó sentencia en fecha 28 de mayo de 2014 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.