STS 128/2015, 25 de Febrero de 2015

El Juzgado de Instrucción de La Roda (Albacete), incoó Procedimiento Abreviado nº 24/2013, seguido por delitos de robo, contra Miguel , Amador , Jose Carlos , Domingo , Gustavo , Mauricio , Silvio , Juan María , Bernardo , Emiliano y Lucas , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, Sección I, que con fecha 22 de Abril de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"(C 1) En la madrugada del 11 de Enero de 2012, Miguel Y Jose Carlos , junto con Luis Carlos , tras forzar por apalancamiento las puertas de acceso a la nave industrial sita en el kilómetro 33 de la carretera CN-320 propiedad de Rubén , ubicada en el paraje denominado "Casa Piña" de la localidad de Tarazona de la Mancha, sustrajeron de su interior numerosas herramientas y objetos, así como 500 litros de gasóleo A, valorados conjuntamente en la cantidad de 3.815,07 €, produciendo daños por valor de 30 euros. Para cometer este hecho delictivo los acusados utilizaron los vehículos Peugeot 605 PI ....-IH y Renault Master EJ ....-Y . Por estos hechos en fecha 2 de Febrero de 2012 el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Roda incoó las Diligencias Previas 185/12.- (C 3) En la madrugada entre los días 22 y 23 de Febrero de 2012 Miguel y Jose Carlos , en compañía de otras personas ( Luis Carlos , y otro), acudieron al paraje " DIRECCION000 " sito en la periferia de la localidad de Casasimarro (Cuenca), propiedad de Antonio y, tras forzar la puerta de acceso al corral, sustrajeron de su interior piezas de recambio de automóviles, las cuáles han sido tasadas pericialmente en la cantidad de 1.400 euros. Para cometer este hecho los imputados utilizaron los vehículos Peugeot 605 PI ....-IH y el vehículo Renault Master EJ ....-Y .- (C 4) Miguel y Jose Carlos , en compañía de otras personas ( Isidoro , Segundo y otro más), acudieron, a las 2.47 horas del día 27 de marzo de 2012, al establecimiento "MOTOS MIGUEL", sito en la Avenida de Albacete de la localidad de Tarazona de la Mancha, propiedad de Héctor , y, tras fracturar el cristal del comercio, lo que hizo saltar la alarma que protegía al mismo, sustrajeron de su interior motosierras y aparatos de soldadura, las cuáles han sido valoradas en la cantidad de 1.212, 33 euros, siendo los daños causados en la puerta valorados en 329 euros. Uno de los aparatos motosierra sustraídos marca "HUSQVARNA 236" fue encontrado en el registro realizado el día 19 de mayo de 2012 en el interior de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 (Albacete), lugar de residencia habitual de Jose Carlos y su pareja sentimental Adriana . Para la comisión de este hecho los imputados utilizaron el vehículo Opel Vectra matrícula X-....-XJ . El perjudicado ha recuperado una de las motosierras pero reclama por el resto y por los daños sufridos. Por estos hechos el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Roda incoó Diligencias Previas 474/12 en fecha 4 de abril de 2012.- (C 6) Miguel , en compañía de otras personas ( Isidoro y otro más) y utilizando el vehículo Opel Vectra X-....-XJ , acudió en la madrugada entre los días 29 y 30 de marzo de 2012 a la finca sita en el paraje " CASA001 " de la localidad de Golosalvo (Albacete) propiedad de Noelia , y, tras forzar la puerta de la entrada a las dos dependencias donde se guardaba gasóleo, sustrajo de su interior 1.300 litros, a los cuales, según la valoración pericial de 0,91 euros por litro, corresponde a un valor de 1.183 euros, produciendo daños en las cerraduras de las puertas que han sido valorados pericialmente en la cantidad de 220 euros. Las garrafas fueron encontradas el día 12 de abril de 2012 vacías en la carretera de Navas de Jonquera a Madrigueras, no habiendo recuperado nada la perjudicada, que reclama.- (C 9) Entre las 21 y las 23 horas del día 13 de abril de 2012 Miguel y otros, utilizando el vehículo Opel Vectra X-....-XJ , acudieron a la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM001 de la localidad de Villamalea, propiedad de Matías , siendo este inmueble su vivienda habitual, en la que no se encontraban sus moradores por haberse ausentado temporalmente, y, tras forzar la ventana de acceso al comedor, sustrajeron de su interior diversos objetos, entre ellos un ordenador portátil marca Toshiba modelo Satellite Pro L300-1CF, un reloj de acero marca DKNY, un teléfono marca Nokia E-65, una televisión Samsung de 42 pulgadas que ha sido tasada pericialmente en 447,30 euros y un ordenador portátil HP G61-425 número de serie NUM041 y un Netbook Samsung NUM042 propiedad de Frida . Estos últimos objetos fueron recuperados el día 5 de Junio de 2012 por los perjudicados al haber sido entregados voluntariamente por el menor Pablo Jesús que tenía en su poder el ordenador HP por haberlo adquirido previamente de Miguel , y por los imputados Juan María E Mauricio los cuáles tenían en su poder el netbook ya que el segundo lo había adquirido previamente de Miguel conociendo su origen ilícito.- (C 13) Miguel y otros, en la madrugada del 27 al 28 de abril de 2012, tras cortar la valle perimetral y forzar la puerta de acceso a un almacén sito en el paraje "San Agustín" de Madrigueras, propiedad de Camilo , sustrajeron de su interior 30 litros de gasóleo, valorados en 27,3 euros, causando daños en una cerradura valorados en 29,9 euros.- (C 14) Miguel y Segundo (a) Pirata , en hora no determinada de la tarde del día 27 de abril de 2012 se concertaron junto con otra persona para acudir a la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM002 de Motilleja, propiedad de Elvira , quedándose en el vehículo Peugeot 306 I- ....- HT el imputado Segundo mientras Miguel junto con la otra persona saltaron la valla del patio trasero de dicha vivienda que constituía vivienda habitual de sus moradores, y sustrajeron de su interior un televisor marca Samsung y 3 teléfonos móviles siendo uno de ellos marca Nokia, no constando en actuaciones tasación pericial de los objetos.- La Guardia Civil identificó a Segundo en el interior del vehículo Peugeot 306 que se encontraba esperando a los autores del robo junto a la báscula municipal de la travesía de la localidad de Motilleja. A las 23 horas la Guardia Civil identificó a la altura del punto km 41 de la CM 3222 a dicho vehículo conducido por Miguel y ocupado por Segundo y otra persona, realizando los correspondientes boletines de denuncia de tráfico.- (C 15) Sobre las 0,15 horas del día 2 de mayo de 2012, Miguel y otros, tras romper el candado de la puerta principal de la nave sita en el paraje "El Ardal" de la localidad de Abengibre propiedad de Javier , sustrajeron de su interior tres cerdos. El perjudicado no reclama.- (C 16) Miguel y otros, en la madrugada del 3 al 4 de mayo de 2012, tras cortar la valla y saltar el muro de acceso de la nave sita en la carretera de Albacete km 1 de la localidad de Madrigueras, donde se ubica el establecimiento "Storkay", propiedad de Fulgencio , sustrajeron de su interior electrodomésticos que han sido tasados pericialmente en 6.150 euros, siendo los daños ocasionados valorados en la cantidad de 295 euros.- (C 17) Miguel , en la madrugada entre los días 6 y 7 de mayo de 2012, tras saltar el muro del patio trasero de la vivienda que constituía residencia habitual de Jose Luis , sita en la CALLE002 nº NUM003 de la localidad de Mahora, sustrajo de su interior un televisor LG de 32", un televisor Sony de 32", un reloj Festina, dos medallas de oro y 5 mantas, renunciando el perjudicado a la acción civil por haber sido resarcido.- Una vez cometido el robo, se puso en contacto con Bernardo al que ofreció la televisión para pagar una deuda. El imputado Miguel le ofreció a Mauricio una televisión, quedando ambos en verse en el domicilio sito en la CALLE003 de la localidad de Cenizate.- (C 18) Miguel y al menos otra persona entraron sobre las 22,15 horas del día 20 de abril de 2012 en la vivienda sita en la CALLE004 nº NUM004 de Madrigueras donde residían de manera habitual Eleuterio y Sagrario , saltando el muro del patio de la vivienda y forzando la puerta de aluminio, momento en el que fueron sorprendidos por los propietarios, logrando abandonar el lugar con varios efectos, siendo estos una pulsera de oro en tres colores, un mando a distancia de televisor Philips, 200 euros en metálico y reproductor MP4 marca Sony NWZ-E453. Las joyas sustraídas han sido valoradas pericialmente en la cantidad de 1.965 euros y los daños en el bombín y en la mosquitera de la puerta de aluminio en 251 euros. El reproductor MP4 sustraído fue encontrado en un maletín propiedad del imputado Miguel en el registro domiciliario efectuado el 19 de Mayo de 2012 en su vivienda sita en la CALLE003 nº NUM005 de Cenizate. Los perjudicados reclaman por el resto de objetos no recuperados. Por estos hechos se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Roda Diligencias Previas 626/12 en fecha 30 de abril de 2012, con acumulación a las 185/12.- (C 19) Entre las 21 h y las 22 horas del día 31 de marzo de 2012, tras saltar el muro del patio trasero de la vivienda sita en la AVENIDA001 nº NUM006 de la localidad de Madrigueras, propiedad de Serafin y que constituía su vivienda habitual, Miguel sustrajo de su interior numerosos efectos, siendo éstos unas gafas de sol, un reloj marca Viceroy, una HTC modelo HD2, 2 teléfonos móviles y una video consola Play Station 2, además de una cámara fotográfica General Electric E 830S con funda de cámara Olympus.- Por estos hechos el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Roda incoó Diligencias Previas 512/12 en fecha 11 de abril de 2012, acumulándose a las 185/12.- (C 21) Entre los días 29 de abril y 1 de mayo de 2012, Miguel y Jose Carlos , de común acuerdo y forzando la alambrada exterior del recinto, accedieron al interior de la nave agrícola sita en el Paraje de "La Herrada" Parcela 313 del Polígono 3 de Alborea propiedad de Jorge , y sustrajeron de su interior numerosas herramientas, entre otras varias motosierras, taladros y un martillo neumático, que el perjudicado valora en 3.600 euros. En los registros domiciliarios efectuados el 19 de mayo de 2012 en los respectivos domicilios de los acusados, sitos en la CALLE003 de Cenizate (alargadera de cable y caja de herramientas) y en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 (destornillador Tulus, taladro con batería, pinzas de batería) se encontraron algunos de estos efectos. No consta la renuncia del perjudicado.- (C 22) Entre los días 17 y 19 de febrero de 2011, tras forzar la cerradura de acceso de la vivienda sita en el km NUM043 de la N.322 a su paso por Fuentealbilla, propiedad de Pedro Miguel , Jose Carlos sustrajo un televisor marca LG de 46", una televisión marca LG de 22", un equipo de música, un DVD, una cafetera eléctrica, una motosierra, una máquina de picar carne, una escopeta de calibre 12 inutilizada usada como ornamento y una fotocélula de alumbrado, causándole daños en una reja, una ventana, una mosquitera, la pintura de las paredes y cuatro focos exteriores.- (C 23) En la madrugada del 12 de diciembre de 2011, tras arrancar una reja y romper una ventana de una nave sita en la calle Moreras nº 1 de Fuentealbilla propiedad de Vidal , unos desconocidos sustrajeron de su interior numerosas herramientas que han sido valoradas en la cantidad de 12.900 euros, siendo los daños en puerta y persiana valorados en 495,60 euros.- Luis Carlos vendió a Emiliano una martillo marca Bosch UBH12/50 procedente de ese robo, y también una sierra radial marcha Bosch GWS 18-230 1.800 W, conociendo el segundo su origen ilícito.- (26) Miguel compró el vehículo Peugeot 306 I- ....- HT a Mauricio y éste admitió a cambio una televisión, un cerdo y un ordenador que sabía que eran robados.- (27) Mauricio compró en abril de 2012 un ordenador portátil a Miguel que había sido sustraído en el robo cometido el 14 de abril en una vivienda sita en la CALLE001 de Villamalea. Para comprar ese ordenador, el imputado Mauricio acudió en compañía de su hermano Juan María , que no consta que tuviera ninguna participación en las transacciones, y del menor Pablo Jesús a la vivienda de Miguel sita en la CALLE003 nº NUM005 de Cenizate. El menor Pablo Jesús también compró a Miguel otro ordenador que había sido sustraído en el mismo robo por 200 euros.- (28) Mauricio solicitó en varias ocasiones telefónicamente a Miguel que le suministrara gasóleo, y lo obtuvo efectivamente, conociendo que se dedicaba a cometer robos en los cuáles conseguía tal combustible que destinaba a la venta a terceros.- (29) Bernardo actuó como intermediario de Miguel para intentar vender gasóleo y oro sustraídos en los diferentes robos.- (30) Silvio también solicitó a Miguel gasóleo y facilitó el teléfono de Miguel a una chica interesada en comprar un televisor de plasma.- (31) El día 7 de mayo de 2012 Lucas medió con Miguel para que le vendiera a Dimas (a) " Culebras " un televisor de plasma, transacción que efectivamente se llevó a cabo, aunque no consta que Lucas tuviera algún beneficio o lucro de ello.- (32) Miguel se dedicaba a la realización habitual de robos en casas, naves y establecimientos de las localidades del Norte de la provincia, actuando como líder, elegía los objetivos y planeaba las acciones, y después las llevaba a cabo realizando los hechos en compañía de otras personas entre las que se encontraban, en repetidas ocasiones, el acusado Jose Carlos y Isidoro y Segundo (a) Pirata ". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenamos: A.-A Miguel , como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238. 1 y 74 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de un veinteavo de las costas.- B.- A Miguel , por el delito continuado de robo en las cosas en casa habitada de los artículos 237, 238.1 y 2, 241 y 74, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de un veinteavo de las costas.- C.- A Jose Carlos , por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas, de los artículos 237 , 238.1 y 2 y 74 del Código Penal , a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- D.- A Jose Carlos , por el delito de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237 , 238.1 y 2 y 241 del Código Penal a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un veinteavo de las costas.- E.- A Miguel , como autor de un delito de constitución de grupo criminal del art. 570 ter del Código Penal , apartado 1, letra c), a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y al pago de un veinteavo de las costas.- F.- A Jose Carlos , como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter del Código Penal , apartado 1, letra c), a la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y al pago de un veinteavo de las costas.- G.- A Mauricio , como autor de un delito de receptación del art. 298,1 del Código Penal , a la pena de doce meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un veinteavo de las costas.- H.- A Emiliano , como autor de un delito de receptación del art. 298,1 del Código Penal , con la atenuante del art. 21,5 del mismo Cuerpo Legal , a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un veinteavo de las costas.- Absolvemos a los acusados de los restantes delitos. Declaramos de oficio los restantes 12 veinteavos de las costas.- En materia de responsabilidad civil, acordamos: a) la condena de Miguel y Jose Carlos a indemnizar conjunta y solidariamente a Rubén en la cantidad 3.845,07 €, en ambos casos con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (C1).- b) la condena de Miguel y Jose Carlos a indemnizar conjunta y solidariamente a Antonio en la cantidad de 1.400 €, en ambos casos con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (C3).- c) la condena de Miguel y Jose Carlos a indemnizar conjunta y solidariamente a Héctor en la cantidad de 1.541,33 €, en ambos casos con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (C4).- d) la condena de Miguel a indemnizar a Noelia en la cantidad de 1.183 euros por el gasóleo sustraído, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (C 6).- e) la condena de Miguel a indemnizar a Matías en la cantidad de 1098,2 euros por los objetos sustraídos no recuperados, con los intereses del 576 de la LEC (C 9).- f) la condena de Miguel a indemnizar a Camilo en la cantidad de 27,3 € por el gasóleo sustraído y en 29,9 € por los daños causados en la cerradura, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (C13).- g) la condena de Miguel a indemnizar a Elvira en la cantidad de 360 euros por los objetos sustraídos no recuperados, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (C 14).- h) la condena de Miguel a indemnizar a Fulgencio en la cantidad de 6.445 euros por los objetos sustraídos no recuperados y los daños causados, con los intereses del 576 de la LEC (C 16).- i) la condena de Miguel a indemnizar a Eleuterio y Sagrario en la cantidad de 1.965 euros por los objetos sustraídos no recuperados, 200 € por el metálico y 251 € por los daños causados, con los intereses del 576 de la LEC (C18).- j) la condena solidaria de Miguel y Jose Carlos a indemnizar a Jorge en la cantidad de 2.235 euros por los objetos sustraídos no recuperados, con los intereses del 576 de la LEC (C21).- k) la condena de Jose Carlos a indemnizar a Pedro Miguel en la cantidad de 4.632,11 euros correspondiente a los efectos sustraídos no recuperados y a los daños causados, con los intereses del 576 LEC (C22).- l) la entrega definitiva de los objetos depositados en poder de los perjudicados en los casos en que se declaran cometidos los hechos denunciados.- Cúmplase lo interesado por la Sra. Fiscal en el Otrosí Tercero de su escrito de calificación.- Procédase, una vez firme esta sentencia, a la destrucción de los soportes originales de las grabaciones realizadas por el sistema SITEL". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Miguel y Jose Carlos , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Miguel formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEXTO, SEPTIMO, OCTAVO y NOVENO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

DECIMO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Jose Carlos , basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEXTO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEPTIMO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

OCTAVO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

NOVENO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

DECIMO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

DECIMOPRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

DECIMOSEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

DECIMOTERCERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

DECIMOCUARTO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

DECIMOQUINTO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

DECIMOSEXTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

DECIMOSEPTIMO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Febrero de 2015.

La sentencia de 22 de Abril de 2014 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Albacete condenó a Miguel y Jose Carlos como autores, en los términos descritos en el fallo, de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada al primero , y de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y un delito de robo con fuerza en las cosas al segundo , a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo, y a ambos de un delito de constitución de grupo criminal.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que los dos condenados en unión de otras personas no enjuiciadas , Isidoro y Segundo formaban un grupo que se dedicaba a la realización de robos en casas y almacenes o establecimientos mercantiles del norte de la provincial de Albacete, actuando Valentín como líder del grupo.

Los hechos narran que Miguel llevó a cabo ocho robos con fuerza en las cosas entre los meses de Enero de 2012 a Mayo del mismo año. Asimismo llevó a cabo cinco robos con fuerza en casa habitada en el mismo periodo de tiempo.

Por su parte, Jose Carlos llevó a cabo cuatro robos con fuerza en las cosas, los cuatro actuando conjuntamente con Miguel y un robo con fuerza en casa habitada.

En el factum se concretan las fechas, lugares, botín obtenido y perjuicios causados en cada caso.

Se ha formalizado recurso de casación por ambos condenados. El recurso formalizado por Miguel está desarrollado a través de diez motivos , y el de Jose Carlos está desarrollado a través de diecisiete motivos . Pasamos al estudio del recurso de Miguel , pero ya desde este momento, advertimos que los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso de Miguel vienen a coincidir en lo sustancial con los motivos primero, segundo, tercero y cuarto del recurso de Jose Carlos . En los motivos indicados, desde diversas perspectivas se denuncia como nulas las intervenciones telefónicas, y como conclusión de tal solicita la nulidad, se interesa la nulidad por conexión de antijuridicidad con el resto de pruebas interesando la absolución por los delitos de los que han sido condenados.

El resto de los motivos de los recursos de ambos recurrentes se dedican a cuestionar la autoría de alguno de los hechos que se les imputa, además Miguel formaliza un motivo en relación al derecho de defensa.

Segundo.- Recurso de Miguel .

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva causante de indefensión, del derecho de defensa y asistencia letrada y a un proceso con todas las garantías.

Tal panoplia defensiva la anuda al hecho de que el letrado nombrado de oficio del recurrente renunció a la defensa en el mismo momento del inicio de las sesiones del Plenario, negativa que no aceptó el Tribunal juzgador por lo que considera el recurrente que todo juicio es nulo interesando la retroacción de las actuaciones con nuevo Tribunal. El recurrente argumenta tal petición con extensas citas jurisprudenciales.

Se trata de una reproducción de las alegaciones efectuadas en la instancia y que ya recibieron respuesta motivada, solo que adversa a lo interesado, por parte del Tribunal.

Ya anticipamos que en este control casacional se va a llegar a idéntica conclusión desestimatoria .

El Tribunal, en el primero de los f.jdcos. aborda la cuestión en los siguientes términos:

"....La letrada de Miguel , designada de oficio, transmitió la pretensión de su cliente de que se apartara de la defensa, dado que había perdido la confianza en ella. Esta petición se desestimó por su extemporaneidad, pues suponía no la suspensión del juicio, sino también porque el referido acusado, a quien se dio la palabra, dijo no disponer de un abogado de su elección, siendo así que al menos hasta la calificación provisional estuvo asistido de abogado particular con el que después rompió, por lo que en realidad lo que quería era escoger un abogado de oficio diferente, facultad que no está contemplada legalmente....".

Alega al respecto el recurrente que tal petición no entrañaba ningún fraude ni abuso , ya que la imposibilidad de contratar otro letrado se debió exclusivamente a encontrarse en situación de prisión provisional, que por otra parte, cuando recibió la visita del letrado en la prisión comprobó que era otro letrado distinto del nombrado, y que ello le causó perturbación, desasosiego y desconfianza, y que, además era la primera petición de suspensión del juicio que ello iba a suponer.

No convence en modo alguno los argumentos del recurrente , ya que en todo caso fue posible --y no se ha acreditado lo contrario-- que con anterioridad suficiente al señalamiento del Plenario , el recurrente hubiese comunicado su deseo de nombrar abogado de su confianza. El hecho de estar en prisión no equivale a estar incomunicado , sino que existe una efectiva posibilidad de comunicarse tanto con su letrado nombrado de oficio como con el Tribunal y por supuesto de contactar con un abogado de su confianza. El hecho de efectuarse tal alegación en el momento del inicio de las sesiones del Plenario constituye sin duda un abuso de jurisdicción que entraña un fraude procesal que de acuerdo con el art. 11-2º de la LOPJ pues existió una posibilidad real de que el recurrente nombrara un abogado de su elección sin provocar demoras y dilaciones, y al no haberlo hecho, surge como única explicación plausible el deseo de provocar una demora que además provocaría la puesta en libertad por agotamiento del periodo máximo de prisión , ya que estando preso desde el 22 de Mayo de 2012, el plazo de los años de prisión punitiva al que se refiere el art. 504 cumpliría el 22 de Mayo de 2014, siendo así que las sesiones del Plenario se iniciaron el 22 de Abril de 2014.

Una última reflexión : también la Sociedad tiene derecho a que los juicios lleguen a término y no se eternicen por estratagemas dilatorias que solo tratan de demorar su inicio sin argumentaciones serias.

Hay que recordar, que el recurrente dispuso de abogado de su elección hasta el trámite de la calificación provisional en que renunció al mismo, interesando otro letrado, ya del turno de oficio.

El Tribunal sentenciador no encontró ninguna razón o argumento mínimamente consistente para tomar en consideración la petición tan extemporáneamente efectuada.

Ciertamente el derecho de defensa se integra por estos cinco derechos :

1. Por el de defenderse por sí mismo, siendo una manifestación de ello el derecho a la última palabra que recoge el art. 739 de la LECriminal .

2. El derecho a defenderse por letrado de su elección.

3. El derecho a cambiar de letrado de su elección, y

4. El derecho a disponer de letrado de oficio o gratuito bien cuando carezca de bienes o cuando no efectúe designación alguna.

5. Derecho a la confidencialidad en las relaciones Abogado y cliente sin que sea admisible interferencia alguna, pues caso contrario no había sino una mera apariencia de defensa -- STS 79/2012 --.

   Ahora bien, ello no autoriza a la persona concernida a disponer a su voluntad de los tiempos procesales , ni a un pretendido derecho a que se le vayan nombrando Abogados de oficio de forma sucesiva hasta que uno merezca la confianza del inculpado.

   La jurisprudencia de esta Sala, ya tiene declarado en relación a este caso que la renuncia de letrado de oficio en la forma citada constituye un fraude procesal que no puede ser consentido.

   De la STS 1007/2013 de 3 de Enero , en un caso similar, retenemos este párrafo:

   "....La Sala sentenciadora de instancia rechazó esta petición, tildándola de generar un evidente fraude procesal y entendiendo que únicamente pretendía ser una maniobra dilatoria, constitutiva por tanto de un claro abuso del derecho, en tanto que no existe una mínima base razonable que explique los motivos por los que el acusado ha demorado su decisión de cambiar de letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad. No se trata de penetrar en las razones que pudieran justificar la alegada "pérdida de confianza", que se expresa ordinariamente como motivación de la solicitud de cambio de letrado, sino únicamente de disponer de una mínima base de racionalidad acerca del hecho de que la solicitud se formule precisamente cuando su resolución favorable obliga a suspender el juicio, con las consiguientes dilaciones....".

   En la STS 816/2008 , de 2 de Diciembre , citando a la 486/2008 , 11 de julio , ya se apuntaba que el derecho a la libre designación de letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado . En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.

   Estas ideas que laten en la jurisprudencia de esta Sala en relación con el problema suscitado aparecen con claridad en la decisión del Tribunal de instancia en este caso.

   La STS 1989/2000 , 3 de mayo , tuvo ocasión de pronunciarse sobre los efectos jurídicos del abandono por parte del letrado de la defensa de su representado. Razona esta Sala que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esta Sala- no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000 ; 23 de diciembre de 1996 ; 20 de enero de 1995 ; entre otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique y justifique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de letrado. En el mismo sentido, STS 327/2005 .

   A tales razonamientos, debemos añadir --como ya se ha dicho-- que la Sociedad como tal, también tiene derecho a que los juicios penales se realicen dentro de los márgenes previstos por la Ley salvo expresa justificación, de otro modo, el fin de todo proceso penal, de sancionar la acción delictiva, dar en su caso satisfacción a la víctima, e intentar pacificar el conflicto generado por la acción cometida quedaría incumplido.

   Procede el rechazo del motivo .

   Tercero.- Pasamos seguidamente, al estudio conjunto de los motivos segundo, tercero y cuarto dada la relación existente entre ellos, al tratarse todos de cuestiones relativas a las intervenciones telefónicas practicadas durante la instrucción.

   En el motivo segundo , el recurrente se dedica a efectuar una crítica en sede teórica , y por tanto sin ningún anclaje en la causa, sobre la insuficiencia legal con la que las intervenciones telefónicas están reguladas en la LECriminal , lo cual no deja de ser un lugar común, reconocido por esta misma Sala que se ha visto obligada a completar con su jurisprudencia aquellas insuficiencias claramente apreciables con la sola lectura del art. 579 de la LECriminal , lo que también es reconocido por el recurrente pero insistiendo en que a pesar de ello hay lagunas en lo relativo al control judicial y evitación de manipulación en las grabaciones.

   La sentencia da respuesta a estas cuestiones en el f.jdco. quinto, y a ello nos remitimos en evitación de innecesarias repeticiones.

   En los motivos tercero y cuarto , ya en relación a las intervenciones practicadas en la causa se dice que los dos autos judiciales que las acordaron, de fechas, respectivamente 23 de Abril de 2014 y 14 de Mayo de 2012, carecen de motivación y no se ha respetado el principio de proporcionalidad en la injerencia.

   También la sentencia, en el f.jdco. segundo dio cumplida respuesta a estas cuestiones con la doble afirmación de que los oficios de la policía de solicitud de la intervención concretaron los datos objetivos que vía indiciaria llevaban a la posible comisión de los delitos que se investigaban y de la implicación de las personas cuyos teléfonos se intervinieron, lo que se puede verificar con la lectura del f.jdco. segundo que cita con toda corrección la doctrina de esta Sala --lo que nos exime de su reiteración-- en relación a los requisitos de naturaleza constitucional que pueden justificar este medio de investigación y fuente de prueba que, a su vez puede valer también como prueba de cargo en la medida que las conversaciones intervenidas sean introducidas en el debate del Plenario como ocurrió en este caso.

   Un examen directo de las actuaciones en lo que respecta al análisis de los oficios policiales de solicitud de intervención telefónica, y los dos autos autorizantes, tachados de nulos, pone de manifiesto los siguientes extremos:

   Al folio 233 de las actuaciones , --Tomo I de la Instrucción-- se encuentra el oficio policial de 20 de Abril de 2012 en solicitud de intervención telefónica de tres teléfonos móviles, los utilizados por Miguel , Roque y Luis Carlos . En dicho escrito, hay una introducción relativa a la existencia de una serie de robos con fuerza en las cosas en el ámbito rural de la demarcación territorial de la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete con expresión de tres posibles núcleos de personas de origen rumano, uno en Guizate, otro en Madrigueras y otro en Albacete, con descripción del modus operandi de los mismos se hace relación del posible liderazgo del grupo en la persona de Miguel , y se citan los posibles integrantes de los tres grupos citados, se solicita la intervención de los teléfonos de las tres personas citadas.

   En apoyo de tal petición se acompaña al oficio una extensísima relación de hechos ya cometidos que abarca los folios 101 a 231 donde se encuentra el croquis de las posibles personas integrantes en los grupos, así como las concretas vigilancias y seguimientos efectuados a las tres personas cuyos teléfonos solicita sean intervenidos en relación con diversos robos ya cometidos en los que podrían estar implicados en base a los datos obtenidos en tales investigaciones policiales.

   En el Informe I , obrante al folio 108 se da cuenta de los seguimientos efectuados a varios vehículos en los que iban Roque y Miguel que inspeccionan los alrededores de una nave en el paraje "Casa Piña" entre las 12'30 horas y 13'10 horas del día 10 de Febrero.

   En el Informe II , se narra el seguimiento efectuado a tales vehículos, entre las 23'30 horas y 23'50 horas del mismo día en el mismo sitio de "Casa Piña" , así como la realidad del robo efectuado en dicho lugar en la madrugada del día 11 de Febrero que fue oportunamente denunciado por el perjudicado.

   En el informe III de 21 de Febrero, nuevo seguimiento al vehículo en el que circula Miguel .

   En el informe IV de 22 de Febrero, seguimiento al vehículo de Miguel sobre las 21 horas, su reunión con otro vehículo en el que iba Roque y Jose Carlos , la marcha de ambos vehículos que se adentran por caminos con las luces apagadas hasta un punto concreto en la c/ Azagra de la localidad Casasimarro, donde hay un establecimiento, comprobando los agentes cuando se van los usuarios de los vehículos que la puerta ha sido violentada mediante apalancamiento, y que se han sustraído determinados efectos, todo ello también denunciado por el perjudicado.

   Informes semejantes van como anexo, a la petición de intervención telefónica, con descripción de las horas y seguimientos efectuados, vehículos y ocupantes de los sospechosos, e incluso fotos y en tal sentido se pueden citar los folios 116 a 230 referentes a los días 27 de Marzo y 29 de Marzo, 31 de Marzo, 6 al 7 de Abril y 13 al 14 de Abril.

   Verificamos en este control que el oficio policial no facilitó meras sospechas o intuiciones policiales , hubo una investigación de campo larga y compleja , se dio cumplida cuenta del resultado de los seguimientos, así como de la relación de almacenes o establecimientos que fueron asaltados.

   Fue en base a estos datos concretos de hechos ya cometidos que se facilitaron por la Guardia Civil como soporte y fundamento de la petición de intervención, que el Juez en el auto de 23 de Abril de 2012 , y con cita detallada del resultado de las investigaciones policiales efectuadas por la Guardia Civil los días indicados --véase f.jdco. segundo del auto--, valorando la entidad de tal investigación y la necesidad de avanzar en la misma para prevenir hechos futuros, para lo que era necesaria la intervención, pudo efectuar el necesario juicio de ponderación entre los valores en conflicto: el principio de privacidad de las conversaciones telefónicas y la necesidad de descubrir y poner fin a la incesante actividad delictiva descrita, siendo el resultado de tal ponderación permitir el sacrificio de la privacidad ante el bien superior que representaba descubrir a los autores de estos robos con fuerza en las cosas.

   En relación al segundo auto judicial de 14 de Mayo de 2012, folios 566 y siguientes del Tomo II de la instrucción, igualmente verificamos con el examen directo tanto del oficio policial como del auto judicial, que en aquel se dio cuenta de las conversaciones intervenidas y que resultaban relevantes a los efectos de la investigación, y a tal efecto, el oficio, además de hacer referencia a ellas, iba acompañado como anexo de las correspondientes transcripciones --folios 432 a 559--, por lo que el Juez pudo efectuar el necesario control y justificación de la medida, que además descansaba sobre los resultados de la primera autorización. Por lo demás, en el auto, además de la fundamentación fáctica, en la parte dispositiva se dan todos los datos necesarios para la intervención de los teléfonos solicitados, así como para el conocimiento del Juez de su resultado.

   En resumen se facilitaron "buenas razones" para adoptar tal decisión, y, por otra parte en la parte dispositiva de la resolución judicial se consignaron todos los datos necesarios para la efectividad de tal medida concretando su duración --un mes--, la dación de cuenta a la autoridad judicial y la presentación de las cintas con las conversaciones intervenidas así como las transcripciones.

   La conclusión del estudio verificado permite confirmar y compartir la decisión del Tribunal sentenciador de que de tales intervenciones respondieron al canon de exigencia constitucional, y, además, fueron correctamente introducidas en el Plenario, por lo que, además tuvieron el valor de medio de prueba.

   Por lo demás, se respetó el principio de proporcionalidad ya que la gravedad de los hechos no está tanto en el análisis individualizado de cada uno de estos sino en su ejecución en el marco de un grupo criminal cuya reiteración delictiva supone un plus de peligrosidad que justifica la adopción de tal medida de investigación y en relación al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación, el Tribunal de instancia dio respuesta fundada a todas las cuestiones jurídicas suscitadas por el recurrente, cuestión distinta es que esta fuera adversa a lo interesado.

   Procede el rechazo de los tres motivos .

   Cuarto.- El motivo quinto , por igual cauce casacional denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia .

   El motivo tiene una clara naturaleza vicarial respecto de los anteriores, toda vez que anuda el vacío probatorio de cargo a que a consecuencia de la proclamada nulidad de las intervenciones telefónicas --por parte del recurrente--, tal nulidad arrastraría al resto de pruebas por conexión de antijuridicidad.

   Ahora bien, siguiendo con la argumentación, como la premisa mayor --la nulidad de las intervenciones telefónicas-- no se ha acreditado, queda sin sustento las conclusiones que el recurrente hace alusión de aquella nulidad.

   Procede la desestimación del motivo .

   Quinto.- Pasamos al estudio de los motivos formalizados por el recurrente, a los que él mismo les da una naturaleza secundaria, para el caso del rechazo -- como ha ocurrido-- de los anteriores.

   Abordamos conjuntamente los motivos sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo , todo ellos encauzados también por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa. Tal panoplia argumentativa la anuda el recurrente, respectivamente, a los hechos narrados en el factum como "C-1"; "C-3" y "C-6", y el motivo noveno se refiere, conjuntamente, a los casos "C-16"; "C-18"; "C-19" y "C-21" .

   El recurrente en aplicación de los citados derechos constitucionales, sostiene que los hechos probados consignados en los apartados C-1, C-2, C-3, C-6, C-16, C-18, C-19 y C-21, no han quedado acreditados en cuanto a su participación en ellos .

   Para llegar a esta conclusión el recurrente discrepa de la valoración que de las pruebas practicadas ha llevado a cabo la Audiencia, basadas en los seguimientos realizados por los agentes de la Guardia Civil con indicación de la presencia en ellos del recurrente, los vehículos identificados utilizados por los acusados, la ocupación de efectos sustraídos al recurrente (C-16, C-18, C-19, C-20). Datos estos que aparecen suficientemente acreditados, por la declaración en el Plenario de los Guardias Civiles partícipes de los seguimientos y que por ser de percepción directa de la Sala a quo no son discutibles, como por la Actas de los registros domiciliarios efectuados en los pisos de los recurrentes.

   De ellos por ser varios, interrelacionados, concomitantes y probados, la Audiencia destruye la presunción de inocencia del acusado en su proceso que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y respeta la prohibición de la arbitrariedad alcanzándose el axiomático juicio de certeza "....más allá de toda duda razonable...." .

   Frente a esto el motivo, tras la particular interpretación de las pruebas, considera que, la conclusión del juzgador a quo es abierta, sin que por el contrario ofrezca otra de más entidad que la de la sentencia.

   La sentencia, en relación a los casos enumerados como C-1; C-3 y C-6 , partiendo de la base que no existe una prueba personal directa dela implicación del recurrente en los mismos, sí verifica la existencia de una serie de indicios relacionados entre sí, no desvirtuados, que le permitieron arribar al juicio de certeza de la autoría del recurrente en los mismos, y en tal sentido, en el f.jdco. sexto en relación al "C-1" se van enumerando los diversos indicios con que contó constituidos por los seguimientos policiales, la presencia del vehículo del recurrente y de él mismo en los viajes efectuados para reconocer el terreno, la vinculación de Miguel con Luis Carlos , la ocupación de efectos robados. En el f.jdco. octavo se justifica con expresión, igualmente, de los indicios existentes la autoría del hecho "C-3" y finalmente, en el f.jdco. undécimo , en relación al hecho "C-6" .

   Por lo que se refiere a los hechos "C-16", "C-18", "C-19" y "C-21" , el recurrente censura que la condena lo haya sido por la ocupación en su domicilio de diversos efectos sustraídos en otras tantas viviendas o almacenes, manifestando que en todo caso se estaría ante un delito de receptación del art. 278-1º del Cpenal , lo que así alega en el motivo décimo , tesis que ya propuso el Ministerio Fiscal como tesis alternativa al robo en casa habitada.

   Con ocasión del recurso formalizado por el recurrente, esta Sala Casacional, en su función propia y exclusiva de último intérprete de la legalidad penal ordinaria, ha comprobado un evidente error jurídico cometido en la sentencia a la vista de la doble calificación efectuada en la misma en relación a dicho recurrente Miguel .

   En concreto , Miguel lo ha sido como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y un robo continuado de robo con fuerza en casa habitada.

   Tal calificación no es correcta jurídicamente , porque se ha obviado que tratándose de delito continuado, como lo es en efecto, y ello no ha sido objeto de debate, la estructura de la continuidad delictiva absorbe e integra a todos los hechos que "....infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza...." , como expresamente se acuerda en el art. 74-1 del Cpenal castigándose tal situación como delito --en singular-- continuado con la pena señalada a la infracción más gravemente penada "....que se impondrá en su mitad superior...." .

   Resulta obvio que los delitos de robo con fuerza en las cosas y robo con fuerza en casa habitada son semejantes en su estructura y naturaleza , por lo que en obediencia al precepto indicado deben acumularse todos los hechos en un único delito continuado que será castigado con una pena única correspondiente al delito más grave --en este caso el delito de robo con fuerza en casa habitada-- con pena que se impondrá en la mitad superior .

   Pues bien, el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada previsto en los arts. 237 , 238-1 º y 2 º y 241 del Cpenal está castigado con pena situada entre los dos a cinco años de prisión . Al tratarse de delito continuado, el art. 74-1 prevé la imposición de la pena en la mitad superior de manera vinculante "....se impondrá....", en claro término vinculante, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado. Posibilidad legal de lo que el Tribunal de instancia no ha hecho uso, ni por supuesto lo va a efectuar esta Sala Casacional.

   En conclusión, todas las infracciones de las que ha sido condenado el recurrente, deben ser calificadas como constitutivas de un único delito continuado del art. 74 Cpenal , a sancionar con la pena del delito más grave --el robo con fuerza en casa habitada--, impuesta en su mitad superior , esto es dentro del abanico comprendido entre los tres años y seis meses y un día hasta los cinco años de prisión, debiéndose efectuar la correspondiente individualización penal en la segunda sentencia .

   Por tanto, y por esta vía de la rectificación de la calificación jurídica efectuada en la instancia, lo que corresponde a esta Sala, como ya se ha dicho, por ser ese control de legalidad del derecho aplicado donde encuentra su razón de ser la casación penal, admitimos el recurso de casación formalizado, careciendo de todo interés casacional verificar si en relación a alguno de los hechos imputados al recurrente, concretamente los casos "C-16", "C-18", "C-19" y "C-21" serían más propiamente un delito de receptación --como subsidiariamente los calificó el Ministerio Fiscal-- por dos razones : a) primero porque de estimarse de igual naturaleza tales hechos la conclusión sería la misma de estimarlos incluidos en el delito continuado de robo, y b) en todo caso, porque de no estimarse la receptación y el robo con fuerza de la misma naturaleza --lo que es más acorde con los hechos que integran una y otra infracción--, resultaría perjudicado el recurrente al tener que sancionarse separadamente tales receptaciones , lo que supondría una penalidad separada e independiente de la correspondiente al robo con fuerza.

   Según la teoría de la determinación optativa del hecho que se refiere a la situación en la que existen dos posibilidades fácticas ambas delictivas y se declara probado que la persona concernida ha intervenido indudablemente en una o en otra , por el principio "favor rei" hay que estar a la hipótesis que le sea más favorable , es decir, a la que suponga una menor penalidad, lo que en el caso actual equivale a estimar la tesis del robo en todos los hechos , porque ello permite la construcción del delito continuado que abarcaría todos los casos, en tanto que de estimarse la tesis de la receptación, los hechos deberían ser castigados como constitutivos de un delito de robo continuado en casa habitada que incluiría los casos "C-1", "C-3", "C-4", "C-6", "C-9", --los cuatro primeros robos con fuerza en las cosas y el "C-9", robo con fuerza en casa habitada a sancionar con la pena de este último delito en su mitad superior, y un delito de receptación continuado en relación a los casos "C-16", "C-18", "C-19" y "C-21" y teniendo en cuenta la individualización judicial de las penas a imponer como ya se ha anticipado, sería más gravoso la doble punición que la imposición solo de un delito continuado que englobase a todos los casos, ya que en relación al delito de robo continuado en casa habitada, el "C-9" a sancionar junto con los casos "C-1", "C-3", "C-4" y "C-6" , el mínimo a imponer sería el de tres años, seis meses y un día, y a ello habría de sumársele la pena del delito de receptación -- art. 298 Cpenal --, también continuado, que al estar sancionado con pena situada entre los seis meses a dos años de prisión teniendo en cuenta la continuidad delictiva, la pena debería ser la mitad superior, lo que situaría la pena en un año, tres meses y un día, es claro la suma de las dos penas a imponer que teniendo en cuenta el grado de culpabilidad, no debería ser los mínimos legales, sino que se superarían estos, ello nos arrojaría unas penas superiores a las imponibles por un solo delito continuado de robo en casa habitada, como se concretará en la segunda sentencia.

   Con este alcance y por esta vía que es más propia de una manifestación del principio de voluntad impugnativa que de la estimación material de los motivos formalizados, procede la estimación parcial de los motivos conjuntamente estudiados .

   Sexto.- Recurso de Jose Carlos .

   Su recurso está desarrollado a través de diecisiete motivos .

   Abordamos, conjuntamente , los motivos primero, segundo, tercero y cuarto de su recurso dada la identidad de cuestiones que abordan.

   El recurrente impugna las intervenciones telefónicas acordadas durante la instrucción de la causa empleando las mismas argumentaciones que el anterior recurrente, que en los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto desarrolló y alegó las mismas cuestiones.

   Se alega, en consecuencia, la insuficiencia de la previsión legal en relación a este medio excepcional de investigación, más en concreto se impugnan los autos judiciales de intervención acordada el 23 de Abril de 2012 --folios 248 y siguientes--, y el segundo, de fecha 14 de Mayo del mismo año --folios 566 y siguientes-- por estimar que están inmotivados, carecer de proporcionalidad, siendo medio de investigación innecesario en la medida que varias de las sustracciones se efectuaron con anterioridad a la solicitud de la intervención, y que, por otra parte no existió un efectivo control judicial de la medida.

   Como consecuencia de estas argumentaciones, se concluye en el motivo cuarto que no existió prueba de cargo capaz de soportar las condenas, y que el resto de pruebas existentes, en cuando derivadas de las intervenciones, están / estarían afectadas de la misma nulidad por conexión de antijuridicidad.

   Con el fin de no reiterar las alegaciones en contra a estas argumentaciones del recurrente, nos limitamos a remitirnos a la respuesta dada a estas mismas cuestiones en relación al anterior recurrente en los motivos segundo a quinto .

   Procede la desestimación de los cuatro motivos .

   Séptimo.- El recurrente, en los motivos quinto a decimocuarto --y no catorceavo como así es mencionado en el escrito del recurso-- aborda por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales la violación del derecho a la presunción de inocencia , la concreta intervención del recurrente en los hechos identificados en la sentencia como "C-1"; "C-3"; "C-4", "C-21" y "C-22" y por los que ha sido condenado. Se trata de cuatro robos con fuerza en las cosas -- "C-1", "C-3", "C-4" y "C-21" --, y un robo en casa habitada -- "C-22" --, respecto de los que alega, en unos casos la insuficiencia de los indicios tenidos en cuenta para justificar la condena, en otros que las conversaciones telefónicas son ambiguas , y que, en fin, en los casos identificados como "C-4"; "C-21" y" "C-22" , en la medida que la condena se basa en que con ocasión del registro domiciliario llevado a cabo en su domicilio el 19 de Mayo, se le ocuparon diversos efectos sustraídos en los robos que tuvieron lugar en los sitios descritos en el factum, tal hecho justificaría --en la tesis del recurrente-- la condena por el delito de receptación del art. 248 Cpenal , tipo básico , estimando que de forma subsidiaria, que procedería la imposición de la pena de quince meses de prisión, accesorias y costas, lo que solicita en el motivo decimoséptimo --y no diecisieteavo--.

   Dando respuesta, en primer lugar, a la denuncia de no existir prueba de cargo capaz de soportar la condena dictada contra el recurrente, verificamos en este control casacional que en relación a los casos "C-1" y "C-3" el Tribunal sentenciador concretó tanto las fuentes de prueba como los elementos incriminatorios que le llevaron al juicio de certeza sobre la condena por ambos casos.

   En relación al caso "C-1" la sentencia el f.jdco. sexto apartado I se da cuenta como en el primer viaje que pudiera calificarse de exploratorio del lugar donde se encontraba el paraje "Casa Piña" los agentes policiales que efectuaban los seguimientos manifestaron que vieron salir del piso de la c/ DIRECCION002 a Miguel , al propio recurrente Jose Carlos y otra persona, viendo como Jose Carlos daba indicaciones con las manos de la dirección a seguir, que se dirigieron al vehículo de Miguel al que subió éste como conductor y la tercera persona, saliendo seguidamente hasta el lugar buscado, que en el segundo viaje, ya por la noche, se utilizaron dos vehículos, el de Miguel y el que habitualmente utilizaba Jose Carlos . Como elemento de corroboración, utiliza el Tribunal conversaciones telefónicas, posteriores a los hechos de donde resultaba la actividad delictiva de ambos -- Miguel y Jose Carlos -- de forma conjunta en ocasiones.

   En relación al caso "C-3" , en el f.jdco. octavo de la sentencia se da igualmente cuenta del acervo probatorio con el que contó el Tribunal.

   En este caso y también a través de las vigilancias efectuadas por la Guardia Civil se pudo conocer que el día 22 de Febrero de 2012 por la noche, en los vehículos citados en la sentencia, conducidos respectivamente por Miguel que iba con Luis Carlos y el conducido por Jose Carlos --este último un furgón Renault Master--, que iba con Roque tras recoger a una quinta persona fueron a Casasimarro y tras permanecer en paralelo ambos vehículos unos minutos, uno de los vehículos se adentró por un camino de tierra, seguido por el otro haciéndolo con las luces apagadas, viendo los agentes que sobre las 3'50 horas de la madrugada vieron salir de dicho camino a ambos vehículos con sus ocupantes, habiéndose presentado al día siguiente 23 de Febrero a las 11 horas de la mañana denuncia del propietario del inmueble que se encontraba en el lugar donde se intervinieron ambos vehículos, comprobándose por la Guardia Civil la existencia de forzamiento de la puerta y que a la vista de los objetos sustraídos --cajas de cambio y transmisiones de vehículos--, debieran ser varios los autores y con utilización de dos vehículos, alguno industrial.

   Verificamos en este caso, al igual que en el anterior que los indicios conducen de forma directa y natural a la conclusión de la intervención en ambos del recurrente, y ello, tanto desde el canon de la lógica como el de la suficiencia probatoria, ya que la conclusión no es abierta ni débil al tratarse de hechos anteriores a la intervención telefónica que fue solicitada y autorizada. El argumento que emplea la sentencia de que los hechos delictivos posteriores contribuirían a reforzar la certeza que se deriva de los indicios tenidos en cuenta en relación a ambos casos "C-1" y "C-3", tiene un mero valor de corroboración , ya que lo relevante es la existencia de indicios que acreditan la intervención del recurrente en ambos casos, de modo que por el hecho de haber intervenido en otros posteriores, no puede, sic et simpliciter , atribuirles su intervención en los anteriores , pero en este caso, insistimos que existieron indicios suficientes en relación a su intervención en los casos "C-1" y "C-3" como ya se ha dicho.

   Por ello procede el rechazo de la tesis del recurrente de no existir prueba de cargo en relación a los precitados casos.

   Por lo que se refiere a los otros tres casos "C-4", "C-21" y "C-22" la prueba de cargo está constituida por la ocupación en el domicilio del recurrente de diversos efectos que fueron sustraídos de robo ocurridos en los lugares indicados en la sentencia. En los dos primeros supuestos se trató de robo con fuerza en las cosas, y en el tercero de robo con fuerza en casa habitada .

   Respecto de estos tres casos que el propio recurrente admite en el motivo decimoséptimo la tesis del delito de receptación .

   El Tribunal sentenciador calificó los hechos relativos a los casos "C-1", "C-3", "C-4" y "C-21" como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en la modalidad de continuado imponiendo la pena de dos años y seis meses de prisión.

   En relación al caso "C-22", al tratarse de robo con fuerza en casa habitada , lo sanciona de forma autónoma imponiéndole la pena de dos años de prisión.

   Hay que hacer algunas observaciones y rectificaciones al respecto, a la vista de las alegaciones del recurrente.

   Ciertamente en relación a los casos "C-4" y "C-21", la condena solo lo ha sido en razón a habérsele ocupado efectos robados en ambos casos , los que se le ocuparon en el registro de su domicilio llevado a cabo el 19 de Mayo --folio 610 de la Instrucción--.

   Dice el recurrente que teniendo en cuenta que los robos fueron cometidos, respectivamente, los días 27 de Marzo y 29 de Abril, y que el registro domiciliario en el que se ocuparon lo fue el 19 de Mayo , ha pasado bastante tiempo como para estimarle autor del robo, por eso el recurrente estima que los hechos serían constitutivos de un delito de receptación, calificación que efectuó subsidiariamente el Ministerio Fiscal y aceptó el recurrente en el motivo ya citado, y asimismo alega lo mismo en relación al "C-22" .

   Al respecto, hay que decir que toda vez que acaba de verificarse la corrección de la condena del recurrente en relación a los casos "C-1" y "C-3" , en cualquier caso, la condena por estos dos supuestos como constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas es indiscutible.

   Desde esta realidad la tesis del recurrente de estimar en relación a los casos "C-4", "C-21" y "C-22" la existencia de un delito de receptación que sería también continuado y respecto del que aceptaría la pena de un año y tres meses de prisión, le perjudica desde el punto de vista punitivo , pues a dicha pena habrá que añadir la pena correspondiente al delito continuado de robo con fuerza en las cosas en relación a los hechos "C-1" y "C-3" .

   Tampoco sería correcto mantener en relación al hecho "C-22" (robo en casa habitada) la calificación del Tribunal de instancia y por el que le ha impuesto la pena de dos años de prisión, y tal incorrección jurídica se justifica porque la ocupación de efectos del robo cometido en el caso "C-22" , lo fue con ocasión del registro domiciliario llevado a cabo en el domicilio del recurrente el día 19 de Mayo como ya se ha dicho, en tanto que el robo tuvo lugar en la lejana fecha del 17 de Febrero , y en tal caso la inferencia de haber sido el recurrente el autor del robo por el exclusivo argumento de que se le ocuparon efectos identificados como suyos por el perjudicado resulta inferencia muy abierta y débil .

   Por el contrario, la tesis de la receptación para este caso, y solo para este, es correcta y además, aceptada por el propio recurrente.

   Quedaría por determinar la calificación de los hechos "C-4" y "C-21" que se refieren a robos con fuerza en los que la justificación de la sentencia, también se encuentra en la ocupación de efectos robados en su domicilio.

   En este caso verificamos que con claridad, le es más beneficioso punitivamente el mantenimiento de tal calificación de robo con fuerza conjuntamente con los hechos "C-1" y "C-3", quedando penado exclusivamente el "C-22" como receptación.

   Ya hemos hecho referencia en relación al estudio del anterior recurrente de la teoría de la "determinación optativa del hecho" relativa a que cuando se duda si la persona concernida ha cometido un hecho u otro, ambos constitutivos de delito, pero se tiene la seguridad de que la comisión de uno u otro es clara --en el presente caso, robo o receptación-- han de calificarse los hechos como constitutivos del delito sancionado como de menor pena.

   Pues bien, de acuerdo con este planteamiento, le resulta mucho más beneficioso al recurrente mantener la condena por el delito de robo con fuerza continuado correspondiente a los hechos "C-1", "C-3", "C-4" y "C-21" como efectuó el Tribunal sentenciador, que le impuso la pena de dos años y seis meses de prisión, y en relación al caso "C-22" --recuérdese que fue calificado como delito de robo en casa habitada-- sancionarlo como delito de receptación --aceptando la tesis del recurrente solo para este caso-- y sancionarlo con la pena mínima de seis meses de prisión de acuerdo con el art. 298 Cpenal ya que la suma de la pena por el delito de robo continuado más la correspondiente al delito de receptación, le resulta más beneficioso al recurrente que el mantenimiento de la calificación de la sentencia --que además es incorrecta jurídicamente con lo razonado en relación al delito de robo en casa habitada--, y que la tesis que propone el recurrente de un delito continuado de receptación por los hechos "C-4", "C-21" y "C-22" , pues como ya se ha dicho habría que añadir la pena del delito de robo con fuerza en las cosas continuado en relación a los hechos "C-1" y "C-3" respecto como ya se ha razonado sí ha existido prueba de cargo.

   Con este concreto alcance, procede la estimación parcial de los motivos estudiados .

   Octavo.- Pasamos al estudio de los motivos decimoquinto y decimosexto --no quinceavo y dieciseisavo-- que por la doble vía de la vulneración de derechos constitucionales y del error iuris del art. 849-1º LECriminal impugna la existencia de grupo criminal del art. 570 ter. Cpenal por el que también ha sido condenado el recurrente al que se le ha impuesto por tal delito la pena de tres meses de prisión, por pertenencia al mismo.

   La larga realización de hechos delictivos llevada a cabo por el recurrente y los restantes coacusados, lleva al juzgador de instancia a considerar a aquél autor de un delito de pertenencia a organización criminal del art. 570 ter. 1.c. del Cpenal --f.jdco. trigésimo sexto--.

   La sentencia combatida, con apoyo en la Jurisprudencia que expresamente cita, a la que puede añadirse la posterior sentencia de 18 de Julio de 2014 , especifica acertadamente los criterios a seguir para la tipificación del grupo criminal: pluralidad subjetiva, unión de más de dos personas, finalidad, perpetración concertada de delitos o reiterada de faltas, con castigo independiente de esos delitos.

   Señala también los criterios jurisprudenciales para distinguir el grupo criminal de la codelincuencia, cifrados en que, el grupo criminal no está formado fortuitamente para la comisión de un delito o delitos, sino que, están predeterminados a esa finalidad.

   En el caso enjuiciado la finalidad era la comisión de delitos menos graves, lo que residencia la conducta del recurrente en el art. 570 ter. 1.c. del Cpenal .

   Frente a los razonamientos de la sentencia de instancia, el recurrente parte del desconocimiento del factum alegando que, no se ha probado, afirmación incompatible con la vía casacional utilizada.

   Como ya se ha dicho, en el f.jdco. trigésimo sexto se estudia in extenso los delitos de organización criminal del art. 570 bis y de grupo criminal del art. 570 ter., decantándose el Tribunal por la tesis del grupo criminal frente al de la organización criminal que solicitaba el Ministerio Fiscal, y asimismo, diferenciando el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

   Retenemos de dicho f.jdco. los siguientes extremos que además de justificar, de acuerdo con la doctrina de esta Sala la existencia de grupo criminal, individualiza la responsabilidad del recurrente dentro de tal grupo, reservando la jefatura para el recurrente Miguel , en tanto que para Jose Carlos le reserva la condición de pertenencia.

   El grupo criminal se vertebra alrededor de dos elementos:

1. Pluralidad subjetiva: la unión de más de dos personas.

2. Finalidad: la perpetración concertada de delitos o, de forma reiterada, de faltas.

   La diferencia con las organizaciones criminales antes citadas estriba en que en el grupo criminal no existe una estructura organizativa tan cerrada como en las organizaciones criminales --es decir no tienen la estructura y consistencia de una empresa criminal-- y no tienen esa vocación de permanencia.

   No es necesario que se den estos dos elementos negativos, basta la falta de cualquiera de ellos. En tal sentido, SSTS 719/2013 de 9 de Abril y 950/2013 de 5 de Diciembre , entre otras.

   En definitiva, el grupo criminal es una figura residual respecto del concepto de organización criminal.

   Obviamente, la diferenciación entre una y otra figura --organización criminal y grupo criminal-- dependerá de las investigaciones efectuadas y del resultado que arrojen las probanzas analizadas, y siempre, de una labor esencialmente individualizadora como corresponde a todo enjuiciamiento.

   En relación a la diferenciación del grupo criminal y de la organización criminal con los supuestos de codelincuencia la jurisprudencia de la Sala es constante. La mera pluralidad de personas aún con una cierta --y obvia-- planificación para la comisión de un ilícito penal, no constituye una organización criminal ni menos un grupo. La codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que tanto la organización criminal como el grupo criminal constituye un aliud en relación a la codelincuencia, sin perjuicio de recordar, a su vez, las diferencias entre la organización y el grupo a las que ya se ha hecho referencia.

   Pues bien, en el presente caso aunque concurre la pluralidad subjetiva y la finalidad criminal, y también existía cierto reparto de tareas, ya que era Miguel quien lideraba el grupo, lo cierto es que no consta el carácter estable del mismo , ya que no puede asegurarse que todos los delitos que se declaran probados los cometieran las mismas personas, y por ejemplo en el caso de Jose Carlos se produjo en alguna ocasión una invitación o proposición previa por parte de Miguel , todo lo cual es incompatible con la idea de permanencia indefinida . Por ello, entiende el Tribunal que se está en presencia de la figura del grupo.

   Como la finalidad del grupo era la comisión de delitos menos graves --el robo con fuerza en casa habitada tiene una pena de hasta cinco años de prisión--, procede, conforme a lo dispuesto en el art. 570 ter. del Cpenal , apartado 1, letra c), imponer a Miguel como jefe la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y a Jose Carlos , único enjuiciado condenado como partícipe, la de tres meses de prisión con la misma accesoria, teniendo en cuenta en uno y otro caso la reiteración de los hechos cometidos y la distinta jerarquía de uno y otro.

   Verificamos la corrección de la argumentación del Tribunal de instancia.

   Procede la desestimación de ambos motivos .

   Noveno.- La estimación parcial de ambos recursos justifica la declaración de oficio de las costas judiciales causadas en ambos recursos.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Miguel y Jose Carlos , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección I, de fecha 22 de Abril de 2014 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de ambos recursos.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil quince.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de La Roda (Albacete), Procedimiento Abreviado nº 24/2013, seguido por delitos de robo, contra Miguel , con pasaporte NUM007 , carta de nacionalidad NUM008 y NIE NUM009 , nacido en Rumania el NUM010 /1988, hijo de Dimas y de Angustia , con domicilio en c/ CALLE003 n1 NUM005 de Cenizate, detenido el 19/05/2012 y en prisión desde el 22/05/2012; contra Amador , con NIE nº NUM011 , nacido en Alesd (Rumania) el NUM012 /1981, hijo de Demetrio y de Rosana , con domicilio en c/ DIRECCION003 nº NUM013 de DIRECCION001 , Alcalá del Júcar, en libertad provisional; contra Jose Carlos , con NIE nº NUM014 , nacido en Alesd (Rumania) el NUM015 /1986, hijo de Demetrio y de Rosana , con domicilio en c/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 , Alcalá del Júcar, en libertad provisional; contra Domingo , con NIE nº NUM016 , nacido en Alexandría (Rumania) el NUM017 /1989, hijo de Gabriel y de Juliana , c/ DIRECCION004 nº NUM018 - NUM019 de Onda (Castellón), en libertad provisional; contra Gustavo , con NIE NUM020 , nacido en Izvoarele (Rumania) el NUM021 /1964, hijo de Jose Pedro y de Clemencia , con domicilio en c/ DIRECCION005 nº NUM000 , puerta NUM022 de Villamalea, en libertad provisional; contra Mauricio , con NIE NUM023 , nacido en Zalau (Rumania) el NUM024 /1991, hijo de Cayetano y de Adoracion , con domicilio en c/ DIRECCION006 nº NUM003 de Barrax, en libertad provisional; contra Silvio , con NIE nº NUM025 , nacido en Berevoesti (Rumania) el NUM026 /1969, hijo de Jose Daniel y de Rita , con domicilio en c/ DIRECCION007 nº NUM022 - NUM027 . de Albacete, en libertad provisional; contra Juan María , con NIE nº NUM028 , nacido en Zalau (Rumania), el NUM029 /1993, hijo de Cayetano y de Adoracion , domicilio en c/ DIRECCION006 nº NUM003 de Barrax, en libertad provisional; contra Bernardo , con NIE nº NUM030 , nacido en Tirgu Jiu (Rumania) el NUM031 /1986, hijo de Higinio y de Raquel , con domicilio en c/ DIRECCION008 nº NUM032 - NUM033 . de Albacete, en libertad provisional y ausente en el juicio; contra Emiliano , con NIE NUM034 , nacido en Vaslui (Rumania) el NUM035 /1982, hijo de Julio y de Rosalia , con domicilio en c/ DIRECCION009 nº NUM036 , NUM037 , de Abengibre, en libertad provisional y contra Lucas , con NIE nº NUM038 , nacido en Mica (Rumania) el NUM039 /1968, hijo de Jose Pedro y de Estela , con domicilio en c/ DIRECCION010 nº NUM040 de Iniesta (Cuenca); se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: