ATS, 18 de Marzo de 2015

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Marzo 2015
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil quince.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal del Banco de Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 29 de junio de 2012, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, en el rollo de apelación nº 70/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 1655/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza.

  2. - Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

  3. - Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en nombre y representación del Banco de Santander, S.A., como recurrente, y el procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en nombre y representación de la mercantil Eurogiro La Herilla, S.L., como parte recurrida.

  4. - Por providencia de 14 de octubre de 2014 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de no-admisión del recurso.

La representación procesal de la recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que solicita que el recurso de casación sea admitido.

La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito en el que solicita que el recurso no sea admitido, con fundamento en las razones que expone.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:

  1. La sentencia recurrida se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio seguido por razón de la cuantía, seguido como de cuantía indeterminada, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/20011, de Medidas de Agilización Procesal, susceptible, por tanto, de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional, de acuerdo con el artículo 477.2.3º LEC .

  2. La mercantil demandante, ahora parte recurrida, promovió en la demanda presentada contra el banco hoy recurrente una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera ( swap ) suscrito con efectos desde el 19 de julio de 2007; esta acción se basó en la existencia de error vicio en el consentimiento.

  3. En la sentencia de primera instancia se desestimó la demanda y, recurrida en apelación por la mercantil demandante, en la sentencia de segunda instancia se estimó ese recurso y con ello la demanda, declarándose la nulidad del referido contrato.

  4. En la sentencia de segunda instancia, tras examinarse la naturaleza y características del contrato y el marco jurídico en el que se sitúan los deberes de información del banco (en especial el RD 629/1993, de 3 de mayo y la Ley del Mercado de Valores), en síntesis, se declara que, vulnerado el deber de información en los términos exigidos en la normativa aplicable, omitida la averiguación de la experiencia inversora que se establecía en el artículo 4.1 RD 629/1993 , omitida la información al cliente sobre las previsiones de evolución de los tipos de interés que resulta de los apartados 3 y 4 del artículo 5 RD 629/1993 , ofertado el producto como cobertura cuando parcialmente operaba como especulativo, omitidos los escenarios de una bajada vertical de intereses, se han vulnerado los deberes precontractuales a cargo de la entidad, que se configuran como mecanismos objetivos para asegurar el consentimiento del inversor de forma que "el cliente se presente con seguridad los riesgos a los que se expone con el producto contratado", todo lo cual permite concluir la existencia de error en el consentimiento; añade esta sentencia que el error es excusable dado el ámbito sectorial en el que se sitúa la contratación en el que se impone a una de las partes una conducta específica de información dirigida a que al entidad se asegure de que el cliente ha comprendido el alcance del riesgo que asume.

  5. El recurso de casación se formula en su modalidad de interés casacional en su aspecto de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y se articula en dos motivos en los que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones:

    1. En el encabezamiento del motivo primero se denuncia la infracción del artículo 2 y Anexo del RD 629/1993, de 3 de mayo , en relación con los artículos 1261 a 1265 CC , y se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

      En su desarrollo se expone, en síntesis, que: i) se rechaza la declaración de incumplimiento de la normativa sectorial aplicable, pues de la prueba practicada no resulta ese incumplimiento; ii) la sentencia recurrida declara que el incumplimiento de la normativa sectorial determina la existencia de un error excusable a diferencia de otras Audiencia Provinciales, cuyas sentencias se citan y transcriben en parte, en las que el incumplimiento de la normativa administrativa no es incompatible con al eficacia de la contratación; iii) lo relevante no es si se ha cumplido escrupulosamente el deber de información sino si el consentimiento de los contratantes ha sido o no erróneamente prestado a la luz de las concretas pruebas practicadas; iv) el banco no tenía la obligación de efectuar ningún test sobre el perfil del cliente y, además, sí se conocía como se acredita por las pruebas documental y testifical de las que deriva que la mercantil demandante es administrada por unos ingenieros industriales con acreditada experiencia empresarial y financiera; (v) la demandante fue informada según se acredita con la prueba documental y testifical, además pudo obtener asesoramiento lo que hace el error inexcusable, dada la información recibida y la sencillez del contrato.

    2. En el encabezamiento del motivo segundo se denuncia la infracción de los artículos 1261 a 1265 CC y se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

      En su desarrollo se hace referencia a la jurisprudencia de esta Sala sobre los requisitos del error invalidante y el carácter excepcional de su apreciación y se añade que de las pruebas documental y testifical se advierte que la mercantil demandante conocía y podía conocer perfectamente la operación que estaba realizando, máxime cuando en el propio contrato se manifiesta conocer los riesgos derivados del mismo, recibió información a lo largo de diversas reuniones y debió leer el contrato en cuyas cláusulas hay múltiples advertencias sobre el riesgo, y se concluye el motivo con la cita de varias sentencias de diferentes Audiencias Provinciales, con la trascripción parcial de una de ellas, de las que derivaría la suficiencia del contenido claro del contrato para enervar el error.

  6. En el trámite de audiencia previo a esta resolución, las partes han efectuado las siguientes alegaciones:

    1. La representación procesal del banco recurrente expone que el supuesto de hecho examinado en la STS de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 y el del presente proceso son muy diferentes, ya que en esa sentencia se examinó un swap especulativo suscrito el 13 de junio de 2008 , sometido a la reforma operada en la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007, mientras que en el presente caso el swap se firmó el 19 de julio de 2007 y no le es de aplicación la indicada reforma, además de que no tenía un carácter especulativo puesto que estaba vinculado a un préstamo personal, en el que el nocional se iba minorando en el mismo importe que la amortización del préstamo; se añade que la doctrina fijada en la indicada sentencia solo es de aplicación a los swaps especulativos, pero al del proceso, que no tiene carácter especulativo, le es de aplicación la doctrina contenida en la STS 683/2912, de 21 de noviembre; se concluye alegando que los motivos de casación son respetuosos con las declaraciones fácticas de la sentencia recurrida.

    2. La representación procesal de la mercantil recurrida expresa su conformidad con las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala.

    Segundo.- En el recurso -aunque desarrollado a través de dos motivos- lo que se plantea es la incidencia del incumplimiento por el banco del deber de información al cliente en la apreciación de error excusable vicio del consentimiento que determina la nulidad del contrato, y a ese tema se refiere, en lo esencial, la alegación de existencia de criterios divergentes entre Audiencias Provinciales que justificaría el interés casacional aducido en el mismo, de forma que -según el planteamiento del banco recurrente- para algunas Audiencias Provinciales que se situarían en una tesis opuesta a la de la sentencia recurrida lo relevante no es el incumplimiento de la norma administrativa sino que debe acreditarse el error en el consentimiento de manera que el contrato claro y comprensible excluiría el error excusable.

    Así planteado el recurso, no procede su admisión ya que concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial en contra de la tesis de la recurrente, según se razona a continuación.

    Esta Sala se ha pronunciado en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en la que se fija una doctrina que -si bien se desarrolla en el marco normativo de la Directiva MiFID, cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008, de 15 de febrero , que establece el régimen jurídico de las empresas de inversión, que no es en el que se suscribió el contrato al que afecta el presente recurso- puede extrapolarse al presente recurso en aquellos aspectos que como se verá resulta aplicable. Esta ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 .

    En estas sentencias esta Sala examinó, siguiendo la línea jurisprudencial sobre el principio de la buena fe negocial al que se refirió esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , el alcance del deber de información al cliente el antes de la perfección del contrato sobre los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , incidiendo en la relevancia de la normativa aplicable para salvar el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error; todo ello en relación con la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, declarándose que: 1. el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo; 2. el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap , bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3. el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

    De la base fáctica de la sentencia ahora recurrida -que debe ser respetada en el recurso de casación- deriva que el contrato fue ofertado como un producto de cobertura y que no hubo información ni se plantearon escenarios con bajadas verticales del interés, es decir, de esta sentencia se deduce que se considera acreditado que el cliente no supo en toda su extensión el riesgo que asumía con la contratación, por lo que declara la existencia de error que considera excusable porque no hubo información, de forma que su criterio se sitúa en la línea de la doctrina fijada en las sentencias de esta Sala que han quedado citadas.

    Esto implica que la tesis del banco recurrente -no expuesta con la necesaria claridad pero que viene a sostener que es suficiente el contenido de las cláusulas contractuales para enervar el error- no encuentra apoyo en la doctrina fijada por esta Sala, con la consecuencia de que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés, tal como esta Sala ha apreciado en AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 , en los que se planteaba la existencia de interés casacional por oposición de las sentencias allí recurridas a la doctrina jurisprudencial de esa Sala relativa diversas materias sobre las que esta Sala ya había fijado doctrina -contraria a las tesis de los allí recurrentes- en el momento del examen de admisibilidad.

    Tercero.- Sin perjuicio de cuanto se ha expuesto, para agotar la respuesta a las alegaciones del banco recurrente conviene hacer las siguientes precisiones:

  7. El desarrollo argumental de los motivos exigiría una revisión de la valoración de la prueba, puesto que sus alegaciones no pueden desconectarse de las referencias que hace a la prueba documental y testifical para afirmar que hubo información por parte del banco suficiente para excluir el error dado el perfil de los administradores, lo que se reconduce inevitablemente a la afirmación de dos hechos que en la sentencia recurrida no se declaran: la existencia de información sobre el riesgo y la experiencia financiera de los administradores que les permitía conocer el riesgo con la mera lectura del contrato. Concurre, por tanto, también la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC , en relación con el art. 477.1 LEC , en cuanto el planteamiento del recurso conlleva la revisión de la valoración de la prueba.

  8. En el recurso no se ha acreditado que el criterio de la sentencia recurrida sea contrario al de las sentencias de las diversas Audiencias Provinciales que se citan y transcriben en parte, ya que las primeras de ellas examinan el tema desde la perspectiva de vulneración de norma imperativa (como se advierte de la parcial transcripción que se hace en el recurso) que es una argumento jurídico que no ha sido aplicado -ni siquiera examinado- por la sentencia recurrida; y las sentencias de las Audiencias Provinciales que se citan y transcriben en parte en segundo lugar declaran la claridad de unas cláusulas contractuales que -por la naturaleza de esta declaración- solo podría constituir un criterio unitario o contradictorio si analizan idénticas cláusulas, cuestión sobre la que nada se dice en el recurso siendo carga del recurrente, pues, además, como se ve por la lectura de esas sentencias en ellas se examinan contratos emitidos por diversas entidades bancarias que, más que favorecer una presunción de identidad de las cláusulas, favorecen lo contrario. Todo esto implica, asimismo, la falta de acreditación del interés casacional alegado que supone la falta de concurrencia del requisito que determina la admisibilidad del recurso de casación ( arts 477.2.3 y 483.2.3º LEC ).

    Cuarto.- Cuanto se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por la entidad recurrente en el escrito presentado ante esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe añadir que no hay en la doctrina fijada por esta Sala en las sentencias que han quedado citadas base alguna para sostener que dicha doctrina solo sea aplicable a un contrato de swap no ligado a la firma de un préstamo u otro producto bancario, pues lo relevante no es si el swap debe calificarse como un producto especulativo, sino si el cliente conoció el verdadero riesgo asumido con su contratación.

    Conviene también aclarar -como antes se ha adelantado- que la circunstancia de que el contrato se celebrara bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 .

    Como se declaró esta sentencia del Pleno -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte, como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).

    Quinto.- La no-admisión del recurso de casación comporta las siguientes consecuencias:

  9. Por aplicación del artículo 483.4 LEC , debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.

  10. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

  11. La imposición a la recurrente de las costas del recurso.

    Sexto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .

LA SALA ACUERDA

  1. No admitir el recurso de casación interpuesto por representación procesal del Banco de Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 29 de junio de 2012, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, en el rollo de apelación nº 70/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 1655/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza.

  2. Declarar firme la sentencia recurrida.

  3. La pérdida depósito constituido para recurrir.

  4. Imponer a la recurrente las costas del recurso.

  5. Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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