ATS, 18 de Marzo de 2015

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación:

1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía en el que esta quedó fijada en cantidad inferior a 600.000 €, por lo que es susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional y de recurso extraordinario por infracción procesal según lo establecido en la DF 16ª LEC .

2. La mercantil demandante, ahora parte recurrida, promovió contra el banco hoy recurrente una acción de nulidad de un contrato marco de operaciones financieras fechado el 27 de julio de 2007 y del contrato de confirmación de opciones de tipo de interés firmado el 30 de mayo de 2008 (una confirmación anterior a esta ya cancelada no fue objeto del proceso); esta acción se basó en la existencia de error vicio en el consentimiento de la mercantil demandante.

3. En la sentencia de primera instancia se estimó la demanda declarándose la nulidad de los contratos y, recurrida en apelación por el banco demandado, en la sentencia de segunda instancia se desestimó el recurso de apelación y se confirmó la declaración de nulidad de los contratos.

   De la motivación de dicha sentencia de segunda instancia se deduce que la declaración de error excusable se basa en que consta acreditado que el producto se le ofreció como un seguro, como un valor añadido para el cliente dada la deuda hipotecaria que contrajo y la tendencia de evolución de los intereses, que el producto vino impuesto por el banco para la obtención del citado préstamo hipotecario, que el representante de la entidad no tenía ninguna experiencia o conocimiento financiero como tampoco quienes fueron sus asesores (una administrativa de la empresa y un agente colaborador del banco), que la información necesaria sobre el producto que impone la normativa aplicable no deriva del texto del contrato que, además, le fue presentado a la firma el mismo día que el préstamo hipotecario; declara también esta sentencia que el carácter excusable el error deriva de la actuación de la entidad bancaria y que la firma de la confirmación se presentó por el banco como un remedio a la evolución de los tipos de interés condicionando la cancelación de la primera confirmación a la firma de la segunda.

4. El banco demandado ha formulado recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal.

   En el recurso de casación se plantean tres motivos en los que -con cita, respectivamente, de los artículos 1265 y 1266 CC , artículos 1310 , 1311 y 1313 CC y 6.3 CC - denuncia la vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar el error vicio del consentimiento, sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios y sobre la necesaria aplicación restrictiva de la nulidad del contrato por contravención de normas imperativas.

   Además, se alega la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la suficiencia de la información relativa al producto contenida en el contrato.

   En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantean dos motivos en los que, respectivamente, se denuncia la vulneración del artículo 24 CE por error en la valoración de la prueba documental y testifical y la vulneración del artículo 217 LC por infracción de las reglas de distribución de la prueba.

5. Dada audiencia a las partes sobre la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, estas han efectuado las siguientes alegaciones:

   1. La representación procesal de la entidad recurrente solicita la admisión de los recursos argumentando sobre las siguientes cuestiones: i) falta de tipicidad de la causa de inadmisión cuya posible concurrencia se ha puesto de manifiesto en relación con el motivo primero; ii) la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 resuelve un problema jurídico distinto del que se plantea en el presente recurso de casación que es la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos del error; iii) la argumentación del motivo segundo sí respeta la base fáctica; iv) el motivo tercero sí respeta la ratio decidendi de la sentencia recurrida; y v) inexistencia de causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

   2. La representación procesal de la parte recurrida ha solicitado la inadmisión de los recursos por entender que existen las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

   Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado en segunda instancia en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC ; esto implica que, en aplicación de la DF 16ª.1.5ª.II LEC , debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así, la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Tercero.- El motivo primero de casación no debe ser admitido ya que concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial en contra de la tesis de la recurrente, según se razona a continuación.

   La cuestión jurídica que suscita no es otra que la incidencia del incumplimiento de los deberes de información del banco al cliente sin experiencia financiera cuando comercializa un producto complejo como es el swap en la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, tema sobre el que esta Sala se ha pronunciado en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, idéntico en lo esencial al presente.

   La doctrina fijada en esta sentencia del Pleno, en el marco normativo de la Directiva MiFID, cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008, de 15 de febrero , que establece el régimen jurídico de las empresas de inversión, ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. nº 892/2012 y rec. nº 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. nº 1256/2012 , y aunque la sentencia recurrida no lo diga en estos mismos términos, lo cierto es que el criterio de enjuiciamiento que en ella se realiza no se opone a la doctrina fijada por esta Sala ya que en ella no se equipara de forma automática el incumplimiento de los deberes de información a la existencia del error, aunque sí se tiene en cuenta la incidencia que pudo tener en su apreciación; además, el error se declara esencial en ella porque recae sobre el conocimiento del verdadero riesgo, como pone de manifiesto el que se ha declarado probado y es un hecho determinante para el fallo que se creyó contratar un seguro precisamente por la forma en que fue ofrecido el swap (fue ofertado por el banco como un seguro, como un producto favorable al cliente, como un "valor añadido") y, finalmente, el error se ha considerado excusable teniendo en cuenta las circunstancias de la contratación, entre las que -según la base fáctica de la sentencia recurrida- no solo está la falta de información sino también que se condicionó la adquisición de la hipoteca a la firma del swap y la cancelación de la primera confirmación a la firma de la segunda.

   De manera que la tesis del banco recurrente .no expresada con la necesaria claridad pero que propugna la casación de la sentencia recurrida y que, en cierta medida, prescinde de esos hechos que acaban de relatarse- pretende desconectar la resolución del problema jurídico de la principal cuestión que se plantea en esta clase de procesos que es, como ya se ha dicho, la relevancia en la apreciación del error vicio del incumplimiento del deber de información, y en la medida en que esto es así no se ve apoyada por la doctrina fijada por esta Sala.

   En consecuencia, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés, tal como esta Sala ha apreciado en AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 , en los que se planteaba la existencia de interés casacional por oposición de las sentencias allí recurridas a la doctrina jurisprudencial de esa Sala relativa diversas materias sobre las que esta Sala ya había fijado doctrina - contraria a las tesis de los allí recurrentes- en el momento del examen de admisibilidad.

   Resta por precisar que la desaparición sobrevenida el interés casacional afecta de forma evidente a la alegación de notoria existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, pues las sentencias de esta Sala que se han citado ya cumplieron con la función de fijación de doctrina a la que estaría destinada la apreciación de esa existencia notoria de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias.

   Conviene aclarar que -dadas las fechas de contratación- la normativa MiFID en cuya aplicación se desarrolló la doctrina de esta Sala que ha quedado expuesta, solo afectaba por razones de vigencia al segundo de los contratos, pero esto no impide la aplicación al proceso de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 .

   Como se declaró esta sentencia del Pleno -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte, como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).

   Cuarto.- El motivo segundo de casación no debe ser admitido ya que consiste en una formulación abstracta de la doctrina de los actos propios y confirmación de los contratos que, por tanto, parte implícitamente de un hecho no declarado en la sentencia recurrida, cual es que el cliente en algún momento del desarrollo de la relación contractual y siempre antes de la segunda operación de confirmación de swap supo del error y conoció el verdadero riesgo asumido, cuando -al contrario- la sentencia recurrida declara que la segunda confirmación se presentó al cliente como un remedio frente a la evolución de los tipos de interés y como presupuesto para la cancelación de la primera operación.

   De manera que se incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3º LEC , por inexistencia de interés casacional, dado que la argumentación del motivo se desarrolla al margen de la base fáctica de la sentencia recurrida.

   Quinto.- En cuanto al motivo tercero de casación, tampoco puede ser admitido ya que incurre en la causa prevista en el artículo 483.2.2º LEC , en relación con el artículo 477.1 LEC , toda vez que discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, pues la nulidad del contrato se basa en dicha sentencia en la existencia de error vicio del consentimiento, pero no en la contravención de norma imperativa, de manera que difícilmente puede haberse vulnerado una doctrina jurisprudencial relativa a un tema que no ha sido examinado, ni siquiera por inaplicación de la misma, pues de la sentenciar recurrida no se deriva que este fuera un tema de controversia en el proceso y tampoco se indica así por el banco recurrente que, además de que no pidió complemento de la sentencia al amparo del artículo 215 LEC (como procedía si es que fue un tema debatido en la apelación), tampoco ha planteado un motivo en el recurso extraordinario por infracción procesal denunciando la falta de exhaustividad de la sentencia por no haberse pronunciado sobre la cuestión.

   Sexto.- La no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la DF 16ª.1.5ª.II LEC .

   Séptimo. - Cuanto se ha expuesto impide acoger las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que deben hacerse las siguientes consideraciones: i) el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011 -como se dice en su Preámbulo- tiene carácter " orientador " y no tiene carácter " vinculante ni valor jurisprudencial ", por lo que el contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión; ii) no hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues al banco recurrente se le ha concedido el trámite de audiencia procedente y ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas a las que aquí se da respuesta motivada; iii) la causa de inadmisión apreciada sí está contemplada en la LEC, puesto que es un supuesto de inexistencia de interés casacional, sobre el que no cabe hacer más consideraciones que las ya realizadas al analizar su concurrencia; iv) la perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso examine un supuesto materialmente distinto al visto en la sentencia del Pleno es interesada y carece de fundamento, pues -como pone de manifiesto la lectura de la citada sentencia del Pleno y de las demás sentencias de esta Sala que reiteran su doctrina junto a la ahora recurrida- el problema jurídico es en todas ellas el mismo: la incidencia de incumplimiento del banco del deber de informar sobre el verdadero riesgo del producto al cliente minorista, al comercializar un producto complejo como es el swap que le fue ofrecido como una cobertura sin cerciorarse de que el cliente conocía el verdadero riesgo. Además, lo relevante para apreciar la causa de inadmisión que ahora se aplica no es la comparación de las posturas de las partes en los procesos ni la absoluta identidad de la secuencia de hechos, sino que la sentencia recurrida, objetivamente considerada y desde el respecto a su base fáctica, no se oponga a la doctrina de esta Sala al enjuiciar la existencia del error; y v) las alegaciones sobre la procedencia de admitir los motivos segundo y tercero ya han recibido respuesta la examinar su carácter no admisible.

   Octavo.- La no-admisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

3. La imposición al banco recurrente de las costas de los recursos.

   Noveno.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .