STS 62/2015, 24 de Febrero de 2015

Por escrito registrado, el veintisiete de noviembre de dos mil ocho, por el Juzgado Decano de Melilla, el procurador de los tribunales don Juan Torreblanca Calancha, obrando en representación de Naviera Ría de Arosa, SA, interpuso demanda de juicio ordinario contra Compañía Transmediterránea, SA.

En el referido escrito, la representación procesal de Naviera Ría de Arosa, SA alegó, en síntesis, que dicha sociedad se dedicaba a la explotación comercial de buques remolcadores, lo que hacía en el puerto de Melilla, primero, por virtud de un contrato de prestación, en régimen de gestión indirecta, de servicios de remolque, de fecha veintidós de marzo de mil novecientos noventa y cinco - documento aportado con el número 1 - y, después, vencido el plazo del anterior, por acuerdo del consejo de administración de la autoridad portuaria de Melilla, de dieciocho de mayo de dos mil cinco, que prorrogó el anterior - documento aportado con el número 2 -. Que, prorrogado el contrato, la Autoridad Portuaria actualizó las tarifas del servicio, con un incremento del tres con quince por ciento, para dos mil seis, y del dos con siete por ciento, para dos mil siete - documentos aportados con los números 3 y 4 -, tarifas que seguían vigentes en dos mil ocho.

Que la demandada Transmediterránea, SA era la adjudicataria de los servicios de transporte marítimo entre la península y Melilla, además de operar en el puerto de dicha ciudad como consignataria.

Que, a consecuencia del carácter obligatorio del remolque, tratándose de determinados buques, las dos partes suscribieron, el uno de enero de mil novecientos noventa y ocho, un contrato para regular la prestación de servicios de remolque en las entradas, salidas y maniobras de los buques de Transmediterránea, SA en el puerto de Melilla - documento aportado con el número 7 -.

Que el contrato, de duración anual, fue prorrogado hasta el año dos mil seis, en que se pusieron de manifiesto las insuficiencias del mismo, en particular, respecto de la modificación de los precios y la necesaria sustitución del remolcador " Punta Torre ", por el más moderno y potente " Blanca S ".

Que lo que hizo Naviera Ría de Arosa, SA fue denunciar el contrato, comunicándoselo a la demandada por carta de veintinueve de noviembre dos mil seis - documento aportado con el número 8 -, a la que contestó Transmediterránea, SA, manifestando la voluntad de celebrar otro contrato - documento aportado con el número 9 -.

Que no se había logrado el acuerdo entre las dos partes.

Que, por ello, los servicios que continuó prestado a Transmediterránea, SA los facturó aplicando las tarifas que había aprobado y publicado la Autoridad Portuaria de Melilla.

Que a ese pago también se opuso la demandada.

Que, como ha dicho, desde el uno de enero de dos mil siete, Naviera Ría de Arosa, SA había venido prestando a los buques de Transmediterránea, SA en el puerto de Melilla, los servicios de remolque.

Que, Transmediterránea, SA, ante sus reclamaciones conforme a las tarifas, sólo había pagado parte, por considerar el precio correcto era sólo lo que pagaba.

Que, por su parte, Naviera Ría de Arosa, SA nunca había suspendido el servicio y que, en particular, siempre lo había prestado a la demandada.

Que el servicio portuario era básico, de carácter técnico náutico, y que se prestaba conforme a los criterios de seguridad establecidos por la Autoridad Portuaria para el puerto de Melilla.

Que se trataba, además, de un servicio necesario y obligatorio, pues no quedaba su prestación al libre arbitrio de los armadores, de modo que era indiferente que lo hubiera o no solicitado la demandada.

Que el importe total facturado por Naviera Ría de Arosa, SA a buques operados por la demandada, desde enero de dos mil siete a septiembre de dos mil ocho, era de tres millones quinientas sesenta y cinco mil ciento cuarenta y tres euros, con dieciocho céntimos (3 565 143, 18 €).

Que, de ese importe, descontaba las cantidades abonadas a cuenta por la demandada y las no vencidas, lo que hacía un total de tres millones cien mil novecientos cuarenta y nueve euros con cincuenta y un céntimos (3 100 949,51 €).

Que también le debía la demandada, y le reclamaba en la demanda, los intereses moratorios, desde las reclamaciones extrajudiciales a ella dirigidas.

Con esos antecedentes, la representación procesal de Naviera Ría de Arosa, SA interesó del Juzgado de Primera Instancia competente una sentencia por la que " 1.- Se declare la obligación de la demandada, compañía Transmediterránea, SA a abonar a mi mandante el servicio de remolque portuario en el puerto de Melilla, conforme a las tarifas aprobadas y publicadas por la Autoridad Portuaria de Melilla. 2.- Se condene a Compañía Transmediterránea, S a abonar a mi mandante la cantidad de tres millones cien mil novecientos cuarenta y nueve euros con cincuenta y un euros (3 100 949,51 €). Se condene a compañía Transmediterránea, SA a abonar los intereses moratorios desde el momento de las reclamaciones extrajudiciales y los intereses legales desde sentencia. Con expresa imposición de costas ".

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Uno de Melilla, que la admitió a trámite el cuatro de diciembre de dos mil ocho, conforme a las normas del juicio ordinario, con el número 648/2008.

Transmediterránea, SA fue emplazada y se personó en las actuaciones, representada por la procuradora de los tribunales doña Cristina Pilar Cobreros Rico, la cual contestó la demanda por escrito registrado el trece de enero de mil novecientos noventa y nueve.

En el escrito de contestación, la representación procesal de Transmediterránea, SA alegó, en síntesis, que Transmediterránea, SA se dedicaba, desde mil novecientos diecisiete, al transporte marítimo de pasajeros y de mercancías y que mantenía líneas regulares que unían los puertos de Melilla con los de Málaga y Almería, por virtud de una adjudicación del Ministerio de Fomento de uno de octubre de dos mil seis, tras la oportuna licitación pública.

Que, para explotar dichas líneas, era necesaria la prestación de distintos servicios portuarios en los puertos en los que actuaba, entre ellos, como había dicho, el de Melilla.

Que, ciertamente, Naviera Ría de Arosa, SA se dedicaba a la explotación comercial de buques remolcadores y era adjudicataria del concurso en su día convocado por la autoridad portuaria de Melilla para la prestación del servicio de remolque de buques del puerto de Melilla, según el contrato suscrito por ella el veintidós de marzo de mil noventa y cinco, con un plazo de duración de diez años, vencido el veintisiete de marzo de dos mil cinco.

Que, desde el veintisiete de marzo de dos mil cinco, la demandante siguió siendo la única prestadora del servicio portuario de remolque.

Que, el veintiocho de febrero de dos mil cuatro, entró en vigor la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y prestación de servicios de los puertos, la cual liberalizó los referidos servicios de interés general.

Que, como señalaba la exposición de motivos de la Ley, ésta establecía " la liberalización de los servicios portuarios ", lo que implicó " para el Estado, a través de las Autoridades Portuarias, abandonar el actual sistema de gestión de tales servicios y concentrar sus esfuerzos en la creación de marcos jurídicos y económicos que refuercen la introducción y el desarrollo de la libre competencia como medio para lograr una mayor competitividad y eficiencia económica de las empresas, dentro del mercado internacional ".

Que, de esa manera, se elevó a " la categoría de principio general en la actuación de las Autoridades Portuarias, el de la libertad de acceso a la prestación de los servicios portuarios, salvo limitación de número de prestadores por razones derivadas de la disponibilidad de espacios, capacidad de las instalaciones, seguridad o normas medioambientales " .

Que, por virtud de ello, el título habilitante para la prestación del servicio ya no era el contrato privado de gestión indirecta - que preveía el artículo 66 de la Ley 97/1992 -, sino la licencia para la prestación, por lo que el contrato de gestión de servicios quedó extinguido.

Que, el dieciocho de mayo de dos mil cinco, el Consejo de administración de la Autoridad Portuaria adoptó el acuerdo de reconocer a la demandante la prórroga del contrato de gestión indirecta del servicio portuario de remolque, hasta el veintidós de marzo de dos mil cinco.

Que, el veintisiete de junio de dos mil siete, el Consejo de administración de la Autoridad portuaria decidió limitar a un solo prestador del servicio portuario básico en el puerto de Melilla y que, como consecuencia de ello, Naviera Ría de Arosa, SA carecía de título administrativo válido para la prestación del servicio de remolque, ya que el mismo había quedado extinguido desde que, el veintidós de marzo de dos mil cinco, quedó extinguida la gestión indirecta del servicio.

Que el uno de enero de mil novecientos noventa y ocho las dos entidades litigantes suscribieron un contrato cuyo objeto era la prestación de servicios de remolque a las entradas y salidas o maniobra del puerto de Melilla.

Que ese contrato tenía una vigencia anual y fue sucesivamente prorrogado hasta el año dos mil siete, como la demandante le comunicó.

Que no hubo nuevo acuerdo entre las partes, pese a lo que la demandante siguió girándole facturas por el importe de las tarifas máximas aprobadas en su día por la autoridad portuaria de Melilla.

Que ella manifestó su discrepancia, al entender que el incremento que significaban las facturas era desproporcionado y abusivo.

Que, estudiado el tema, tomó la decisión de prescindir de la utilización ordinaria de los servicios de remolque de la demandante.

Que la demandante incurría en abuso de posición dominante.

Que, desde el uno de enero de dos mil siete hasta el doce de junio de dos mil ocho, consideraba que lo reclamado por los servicios prestados por la demandante durante este periodo era excesivo y contrario a la buena fe contractual, por lo que debía ser rebajado su importe a la vista de una prueba pericial que ofrecía.

Y que, desde el doce de junio de dos mil ocho, los servicios de remolque de la demandante no los había solicitado y, por tanto, no tenía obligación de pagarlos a la actora, por lo que, de la cantidad que le reclamaba la demandante, debían reducirse las correspondientes a los servicios prestados desde la fecha de doce de junio de dos mil ocho - setecientos veintiséis mil setecientos noventa y cuatro euros, con dieciocho céntimos (726 794,18 €) -, al ser la contraprestación de servicios no demandados por ella, a partir de esa fecha, por lo que no estaba obligada a recibir el servicio y al abono de las facturas giradas.

Con esos antecedentes, la representación procesal de Transmediterránea, SA interesó del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Melilla, en el suplico del escrito de contestación, una sentencia que desestimara la demanda con imposición de las costas a la demandante.

Celebrados los actos de audiencia previa y del juicio, practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida, el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Melilla dictó sentencia en el juicio ordinario 648/2008, con fecha veintitrés de septiembre de dos mil nueve, con la siguiente parte dispositiva: " Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Naviera Ría de Arosa SA, contra Compañía Trasmediterránea SA, y en consecuencia, condeno a ésta a que abone a la primera la cantidad de seiscientos cincuenta y ocho mil novecientos sesenta y cuatro euros con cinco céntimos (658.964,05 euros), así como al pago de los intereses legales de dicha cantidad, desde la fecha de la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementada en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes ".

Por auto de veintiséis de abril de dos mil doce, el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Melilla dictó auto, con la siguiente parte dispositiva: " Se acuerda la rectificación de la sentencia de siete de marzo del año en curso, en los extremos siguientes: I. Su antecedente de hecho primero comenzará del modo siguiente ‹en fecha 27 de noviembre de 2008, la representación de la parte demandante presentó demanda...›. II. En el fallo de la sentencia, al indicar la cantidad a cuyo pago se condena a la demandada, se suprimirá la palabra ‹dos›, por lo que quedará del modo siguiente: ‹seiscientos cincuenta y ocho mil novecientos sesenta y cuatro euros con cinco céntimos (658 964,05 euros)›. III. En el párrafo tercero del fallo, deberá sustituirse por el siguiente: ‹Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de apelación que se presentará ante éste Juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación› ".

La sentencia dictada, el veintitrés de septiembre de dos mil nueve, por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Melilla , en el juicio ordinario 648/2008, fue recurrida en apelación por la representación procesal de Naviera Ría de Arosa, SA.

Las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Málaga, en la que se turnó a la Sección Séptima, con sede en Melilla, la cual tramitó el recurso de apelación, con el número 143/2012 y dictó sentencia con fecha veintinueve de abril de dos mil trece, con la siguiente parte dispositiva: "Fallo.Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador señor Torreblanca Calancha, en nombre y representación de mercantil demandante Naviera Ría de Arosa, SA, contra la sentencia de fecha siete de marzo de dos mil doce (aclarada por Auto de veintiséis de abril de dos mil doce), dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Melilla en los autos de juicio ordinario número 648/08, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; con imposición a la parte apelante de las costas causadas en este recurso ".

La representación procesal de Naviera Ría de Arosa, SA interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, en el rollo de apelación número 143/2012, el veintinueve de abril de dos mil trece .

Las actuaciones se elevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de once de marzo de dos mil catorce , decidió: " Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Naviera Ría de Arosa, SA, contra la sentencia dictada, con fecha veintinueve de abril de dos mil trece, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Séptima), con sede en Melilla, en el rollo de apelación número 143/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 648/2008 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Melilla ".

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Naviera Ría de Arosa, SA, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, en el rollo de apelación número 143/2012, el veintinueve de abril de dos mil trece , se compone de tres motivos, en los que la recurrente, con apoyo en la norma segunda del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

La infracción del artículo 1089 del Código Civil .

La infracción de los artículos 1216 y 1282 del Código Civil .

La infracción del artículo 7, apartado 2, de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general.

Evacuado el traslado conferido al respecto, la procurador de los tribunales doña Ascensión de Gracia López Orcera, en nombre y representación de Trasmediterránea, impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintinueve de enero de dos mil quince, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Resumen de los antecedentes.

Naviera Ría de Arosa, SA - autorizada a prestar servicios de remolque de buques en el puerto de Melilla - celebró, el uno de enero de mil novecientos noventa y ocho, con Transmediterránea, SA - dedicada al transporte marítimo de pasajeros y mercancías - un contrato por el que quedó obligada a prestar los necesarios para que los buques de ésta sociedad pudieran realizar las maniobras de entrada y salida del puerto de la mencionada ciudad.

Transmediterránea, SA, a cambio, quedó obligada por el contrato a pagar a Naviera Ría de Arosa, SA una contraprestación, consistente en determinada suma de dinero, en parte fija y en parte variable.

Estaba previsto que el contrato de remolque celebrado por ambas tuviera vigencia hasta el fin del año mil novecientos noventa y ocho, pero fue prorrogándose durante los años siguientes, hasta que Naviera Ría de Arosa, SA, en noviembre de dos mil seis, notificó a Transmediterránea, SA que había decidido resolver la relación, como consecuencia de no haber sido superadas las discrepancias entre las partes sobre el importe del precio abonar por ésta.

Pese a ello, Naviera Ría de Arosa, SA continuó remolcando los buques de Transmediterránea, SA en el puerto de Melilla, pese a que ambas siguieron sin ponerse de acuerdo sobre el importe de la contraprestación que debía abonar la segunda a la primera, la cual insistía en exigir ciertos incrementos.

En resumen, Naviera Ría de Arosa, SA entiende que la contraprestación debida por Transmediterránea, SA debería ser la resultante de aplicar las tarifas aprobadas por la autoridad portuaria de Melilla.

Finalmente, Naviera Ría de Arosa, SA interpuso demanda, contra Transmediterránea, SA, en reclamación de lo que, según considera, ésta le debe - tras deducir el importe de los pagos efectuados por la demandada de lo que había considerado realmente adeudado -.

La pretensión de condena deducida en la demanda fue estimada en parte en las dos instancias.

El Tribunal de apelación, al igual que había hecho el de la primera, consideró aplicable al conflicto la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y prestación de servicios de los puertos de interés general - en la redacción anterior a la dada a la misma por la Ley 33/2010 - y aceptó la división establecida en la sentencia apelada entre dos periodos de tiempo.

Los servicios prestados por Naviera Ría de Arosa, SA en el primero de ellos - que se extiende desde el uno de enero de dos mil siete al doce de junio de dos mil ocho - los entendió el Tribunal pactados por las litigantes; y, respecto de la contraprestación debida por Transmediterránea, SA, tuvo en cuenta la finalidad liberalizadora perseguida por la Ley 48/2003, así como la naturaleza contractual de los servicios de remolque, por lo que rechazó la argumentación de la demandante y apelante, que había sostenido que las tarifas señaladas por la autoridad portuaria constituían, realmente, un precio fijo impuesto a las partes; finalmente, entendió - también con el Juzgado de Primera Instancia - que era contraria a la buena fe la exigencia, a partir del año dos mil siete, de " [...] un precio casi cinco veces superior a lo facturado por el mismo servicio en el año anterior [...] ", y, en el dos mil ocho, la de un incremento que elevaba la contraprestación " [.. .]seis veces por encima del de dos mil seis [...] ".

Por esas razones concluyó aceptando como correcta la decisión del órgano judicial de la primera instancia, en el sentido de considerar que, puesto que el incremento reclamado no estaba justificado, el precio debía determinarse " conforme a los criterios recogidos en el informe pericial presentado al efecto por la compañía demandada [...] " .

Los servicios prestados por la demandante en el segundo periodo - esto es, a partir del doce de junio de dos mil ocho - el Tribunal de apelación, al igual que había hecho el de la primera instancia, los consideró no pactados por las litigantes, sino ejecutados por la unilateral decisión de Naviera Ría de Arosa, SA, con la oposición de los capitanes de los buques remolcados. Por ello declaró que Transmediterránea, SA no venía obligada a contraprestación alguna.

Contra la sentencia de apelación interpuso Naviera Ría de Arosa, SA recurso de casación por tres motivos, a los que nos referimos seguidamente.

Enunciados y fundamentos de los dos primeros motivos del recurso de casación de la demandante.

Los dos primeros motivos del recurso de casación interpuesto por Naviera Ría de Arosa, SA se refieren a la decisión del Tribunal de apelación sobre el segundo de los periodos antes mencionados. Por esa razón los examinamos conjuntamente.

Al respecto, el Tribunal de apelación valoró en su sentencia " [...]la negativa de la demandada a usar y contratar los servicios de remolque portuario, a cuya prestación estaba autorizada la entidad actora [...] " y, tras admitir que pudiera " [...] constituir una infracción administrativa [...] "; negó que de ella hubiera podido nacer " [...] un vínculo obligacional entre ambas partes, cuya única fuente posible sería el contrato ( artículo 1089 del Código Civil ) [...] ", dada la falta de "[...] un elemento esencial, como es el concurso de voluntades ( artículos 1254 y 1261-1º Código Civil [...] " y por ello llegó a la misma conclusión que el Juzgado de Primera Instancia, " [...] en el sentido de que, no existiendo ninguna relación contractual de prestación del servicio de remolque portuario entre los litigantes a partir del día doce de junio de dos mil ocho, tras esta fecha las salidas del remolcador de la actora lo fueron por su unilateral decisión, con la oposición de los capitanes de los buques de la compañía demandada, por lo que, no habiendo esta parte contratado con la actora la prestación del servicio de remolque, no está obligada a abonar el importe de dichas salidas a partir de la fecha indicada [...] " .

Disconforme con tal argumentación y tal conclusión, en el motivo primero de su recurso de casación, Naviera Ría de Arosa, SA denuncia la infracción del artículo 1089 del Código Civil .

Alega que también en el periodo trascurrido desde el doce de junio de dos mil ocho, el remolque venía mandado por la autoridad portuaria de Melilla por medio de los prácticos designados por la demandada; y, además, que los servicios los realizó efectivamente, a fin de que pudieran atracar los buques de Transmediterránea, SA en el puerto.

Afirma, como consecuencia necesaria, que la beneficiaria de dichos servicios venía obligada a pagar la contraprestación correspondiente a los prestados en su beneficio.

En el motivo segundo, Naviera Ría de Arosa, SA denuncia la infracción de los artículos 1261 y 1282 del Código Civil .

Impugna la conclusión a que había llegado el Tribunal de apelación - negando la existencia de vinculo contractual alguno entre las partes, respecto del remolque, con posterioridad al doce de junio de dos mil ocho, porque no hubo solicitud por parte de la demandada de los servicios - y precisa que no había tenido en cuenta que la única discrepancia entre las partes había estado referida al precio de los servicios de remolque, que en todo caso se tenían de prestar; que la demandada había reclamado a la autoridad marítima la utilización de un remolcador más potente; ni que eran los prácticos quienes solicitaban el remolque, necesario para entrar y salir del puerto de Melilla.

Estimación de ambos motivos.

El contrato de remolque maniobra, por el que el armador de un buque se obliga, a cambio de un precio, a remolcar a otro en el tráfico interior del puerto, se perfecciona con el consentimiento de las partes, el cual presupone que una persona oferte algo a otra y que ésta acepte lo que se le propone.

De ahí que dicho requisito esencial del contrato consensual exija que las voluntades de los contratantes sean exteriorizadas, lo que normalmente, pero no exclusivamente, sucederá mediante la emisión de declaraciones dirigidas a su destinatario - sirviéndose el declarante de algunos de los instrumentos que se utilizan en la vida social a tal fin -.

Sin embargo, el que la oferta y la aceptación se expresen, normalmente, por medio de declaraciones no significa que la voluntad de contratar no pueda exteriorizarse por actos concluyentes, esto es, mediante comportamientos distintos de la declaración, a los que se les atribuye socialmente el mismo significado - la jurisprudencia no duda en admitir, con carácter general, la naturaleza expresiva de los " facta concludentia ": sentencias 621/2002, de 20 de junio , 564/2009, de 16 de julio , 67/2010, de 11 de febrero , entre otras muchas -.

Uno de esos actos concluyentes o actuaciones de voluntad jurídico negocial a los que cabe atribuir el significado de una propia aceptación, es el consistente en la apropiación o utilización de la prestación realizada por otro en interés de quien actúa.

La utilización por Transmediterránea, SA de la prestación de remolque realizada por Naviera Ría de Arosa, SA - lo que sólo le sería permitido por ésta en caso de haber aceptado una oferta de contenido oneroso - es, al fin, lo que se narra en la sentencia recurrida.

Cierto que en dicha resolución también se afirma que los capitanes de los buques de la demandada, finalmente remolcados, se opusieron a la prestación de los servicios de remolque por la demandante, pero esa oposición - determinada por las discrepancias sobre el precio - no basta para desvirtuar el significado concluyente de la utilización final de los servicios.

Por ello, debemos estimar los dos motivos del recurso de casación, en los que la recurrente, aunque con una referencia a preceptos de contenido muy general, expone claramente la idea de que, entre ella y Transmediterránea, SA, medió una relación contractual de remolque maniobra, no sólo durante la que en las instancias se identificó como primera fase, sino también durante la segunda.

Procede que casemos la sentencia recurrida, en la medida en que no somete a la misma regulación, de esencia onerosa, la prestación de los servicios de remolque en ambos periodos.

Con ello aplicamos a los hechos probados los juicios de valor que han sido expuestos y cuya revisión es propia del recurso de casación y efectuamos una interpretación flexible del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - sentencia 351/2011, de 31 de mayo , entre otras muchas -.

Enunciado y fundamentos del tercero motivo del recurso de casación.

El tercer motivo de su recurso de casación lo refiere Naviera Ría de Arosa, SA a la determinación, por el Tribunal de la segunda instancia, de la contraprestación a que tiene derecho por los servicios de remolque prestados en la primera fase, tantas veces repetida - y ahora, como consecuencia de la estimación de los anteriores motivos, en la segunda -.

Como se expuso, el Tribunal de apelación, al dar respuesta a dicha cuestión, declaró que " [...] las tarifas de la autoridad portuaria no son un precio fijo impuesto a las partes, excluido de la libertad negociadora de éstas [...] "; que " [...] la actora no puede imponer unilateralmente el pago de las tarifas máximas a los usuarios del servicio de remolque [...] "; y que, dada la falta de acuerdo y lo injustificado de los incrementos reclamados a Transmediterránea, SA, rechazados por la misma, procedía estar a " [...] los criterios recogidos en el informe pericial presentado al efecto por la compañía demandada ".

Disconforme con ello, la recurrente denuncia en el tercer motivo de su recurso de casación, la infracción de la norma del apartado 2 del artículo 7 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general.

Afirma, en síntesis, que el Tribunal de apelación había entendido, incorrectamente, que existía libertad de negociación de las tarifas portuarias establecidas por la autoridad competente, sin tener en cuenta que las mismas no son susceptibles de variación a voluntad del prestador y usuario del servicio que las genere.

Desestimación del motivo.

La exposición de motivos de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, se hizo eco del proceso de liberalización en el ámbito portuario, impulsado desde la Unión Europea con una política económica que concibe al Estado, no como agente económico directo, sino como promotor, catalizador y garante de los derechos de propiedad y libertad de empresa, en sintonía con la que trató de introducir mayor flexibilidad y competencia en los servicios portuarios, con una decidida apuesta por reforzar el protagonismo privado en las actividades de tipo prestacional en los puertos.

El artículo 7 - en su redacción anterior a la Ley 33/2010, de 5 de agosto , que fue la aplicada por el Tribunal de apelación - disponía en su apartado 2 que " [l]as tarifas por servicios prestados por el sector privado se fijarán libremente, sin perjuicio de las tarifas máximas que en los servicios portuarios básicos puedan establecer las autoridades portuarias ".

Dicha norma no ha podido ser infringida en la sentencia de apelación, por exigir que sean los contratantes de los servicios de remolque portuario quienes pacten el precio de los mismos, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora, sin perjuicio de las tarifas máximas establecidas por las autoridades competentes.

Por otro lado, ningún reproche cabe hacer a la decisión adoptada por los Tribunales de las dos instancias, que, ante la falta de acuerdo sobre dicho precio, decidieron el conflicto de conformidad con un dictamen pericial, pues no se trataba de crear una regla negocial aplicable al futuro, sino de liquidar una relación bilateral ejecutada sólo por una de las partes, en evitación de que la otra se enriquezca injustamente.

Ese método, que ha permitido determinar la contraprestación a que tiene derecho Naviera Ría de Arosa, SA por los servicios de remolque portuario prestados a Transmediterránea, SA desde el uno de enero de dos mil siete hasta el doce de junio de dos mil ocho, habrá de servir para liquidar la causada por los que lo fueron después de esta última fecha.

Régimen de las costas.

En aplicación de las normas de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciar condena en costas de las dos instancias ni del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.