STS 109/2015, 3 de Marzo de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado 4336/2009 contra Damaso Fermin , Martin Romulo , Calixto Pascual , Justino Salvador , Rosendo Melchor y Felix Casimiro y otros no recurrentes, por delito de robo con violencia y contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 23 de abril de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- El acusado Eulalio Aureliano , en unión de otras personas que no han sido identificadas, realizó los trámites para la importación de mercancías procedente de Panamá, que serían remitidas a su nombre para facilitar los trámites aduaneros una vez llegaran a España. Así, adquirió, en el mes de junio de 2009, 55 cajas contenedores de "teclas eléctricas modelo 400b) y 9 cajas contenedoras de "teclas eléctricas modelo 600 B", que fueron remitidas por la empresa Odmai Internacional SA sita en la Calle 16 Manzana 16 Lote 9 Local 3 de la Zona libre de Colón, en el Puerto de Colón de Panamá, y otras 17 con "teclas medolo 400 b", que aparecen remitidas por Uyustools Panamá, y otras 17 con "teclas modelo 400 b", que aparecen remitidas por Uyustools Panamá SA sita en la calle E, edificio 41, local 9-C de la Zona Libre de Colón, en el Puerto de la localidad de Colón, Panamá.

En el interior de la carga, que consistía en motores eléctricos (polipastos), venía alojado, en cada una de la máquinas, un cilindro de la sustancia estupefaciente denominada cocaína, cuyo destino era la distribución en el mercado ilícito por parte de Eulalio Aureliano y las terceras personas que participaban en la operación. Eulalio Aureliano conocía, cuando efectuó la importación de los polipastos, que éstos ocultaban droga en su interior y que, por ello, resultaban inservibles para la finalidad propia de los mismos. Las máquinas carecían de un real valor económico en el mercado ilícito una vez abiertas y desmontadas para la extracción de su contenido.

Puesto en marcha el envío de los polipastos, un total de 81 cajas conteniendo 162 teclas eléctricas, la mercancía se alijó, el día 24 de julio de 2009, desde el puerto de Manzanillo (Panamá), a bordo del buque "Sormiu" siendo descargada en el puerto de Hamburgo el día 11 de agosto de 2009. El día 14 de agosto de 2009 la mercancía fue transportada por vía terrestre por la empresa "Saco ShipingGmbh", llegando a las dependencias de "MPG Logistic" sita en la Calle Y, TRamo VIII del Puerto de Barcelona el día 24 de agosto de 2009, donde se realizaron los trámites aduaneros y de donde Eulalio Aureliano debía retirarlas, como titualr de la mercancía y destinatario de la misma.

Segundo.- Eulalio Aureliano mantenía, desde tiempo atrás a los hechos antes narrados, una relación de amistad con los también acusados Damaso Fermin y Calixto Pascual , conocían, también desde tiempo atrás al al acusado Justino Salvador , funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que ejercía sus funciones en la UDYCO de la Comisaría de Sabadell. Habiendo informado Eulalio Aureliano a Damaso Fermin y Calixto Pascual que participaba en la importación de los efectos antes citados, así como del contenido real de los motores, Damaso Fermin lo comunicó a Justino Salvador y todos ellos se concertaron para apoderarse de la cocaína en su propio beneficio.

Para ello, acordaron organizar, con la participación de otras personas, el asalto al vehículo en el que debía trasladarse la maquinaria que contenía la droga desde el lugar de su depósito, aprovechando la circunstancia de que Eulalio Aureliano era la persona que debía retirarla de las dependencias de MGM Logístics y trasladarla hasta el lugar, desconocido, que había fijado con las personas que, con él, participaban en la importación. Para ejecutar materialmente el asalto del camión y el acto de apoderamiento de la cocaína, Justino Salvador contactó con Rosendo Melchor , a quien conocía con anterioridad a los hechos y quien, a su vez, conocía la condición de policía en activo de Justino Salvador , para que éste realizar, con otras personas, entre ellas, Felix Casimiro y otras cuyo número e identidad no han podido ser determinadas plenamente, el asalto al camión, conociendo que el objetivo era el apoderamiento de una importante cantidad de cocaína que contenía para procurarse, todos ellos, un ilícito beneficio económico con su introducción en el mercado clandestino de estupefacientes.

Los acusados mantuvieron, para conseguir sus propósitos y planificar las acciones necesarias, contactos telefónicos en las fechas previas a la llegada de la carga a Barcelona y también el día en que la misma fue recogida por Eulalio Aureliano , siendo informados por éste del momento en que se haría cargo de la mercancía y del itinerario que el vehículo iba a seguir, previamente acordado con los que participaban en la acción, estableciendo, de esa forma, el lugar aproximado en el que iba a realizarse el apoderamiento del vehículo y su carga y la forma en que debía realizarse la sustracción.

Para preparar la retirada de las mercancías que contenían la sustancia estupefaciente, el día 28 de agosto de 2009, el acusado Eulalio Aureliano , efectuó gestiones telefónicas con la empresa MPG Logistic, encargada del despacho de la mercancía, tras comunicarle esta empresa que las mercancías ya habían llegado al Puerto de Barcelona. Informó a las personas que habían realizado con él la importación y, el día 1 de septiembre de 2009, dos personas, que no han sido identificadas, efectuaron gestiones para contratar un vehículo con chófer para realizar el transporte desde la Zona Franca del Puerto de Barcelona hasta el lugar no determinado, en que debía depositarse la mercancía y su contenido. Contactaron inicialmente con la empresa MRM Transportes, por medio de Marcelino Isidro , persona que ofrecía servicios de transporte en los alrededores del establecimiento IKEA de Badalona, y, a través de ésta empresa, el transporte fue concertado con la empresa Transdemetrio S.L. Con ésta empresa se contrató un camión con chófer para que la mercancía fuera trasladada desde la Zona Franca de Barcleona a la localidad de Rubí (Barcelona). El chófer de esta empresa Valeriano Daniel realizó el trabajo con el camión H....HH y, siguiendo las instrucciones recibidas, se puso en contacto, por medio de comunicación telefónica realizada número NUM000 , que había sido facilitado por la persona que concertó el transporte, con la persona que debía acompañarle durante éste e indicarle el concreto destino final, que resultó ser Eulalio Aureliano , al que recogió, conforme a la cita concertada, sobre las 15 horas del día 1-09-09, en la salida 23 de la Ronda Litoral (Barcelona), dirigiéndose ambos hasta los almacenes "Pérez y Cía." de la Zona Franca donde se encontraba la mercancía. Siguiendo las indicaciones de Eulalio Aureliano , la carga se colocó en el camión y ambos se dirigieron desde Zona Franca hacia la localidad de Rubí, según indicó Eulalio Aureliano , la mercancía debía descargarse en el número 164 de la Avda. Castellbisbal de esa localidad, lugar en el que en realidad no existe nave o edificio alguno.

El camión realizó el recorrido indicado por Eulalio Aureliano , trayecto que también fue seguido, desde un turismo conducido por Calixto Pascual y en el que viajaba Damaso Fermin . A su vez, Damaso Fermin iba indicando, por medio del teléfono, a Justino Salvador , la localización del camión, siguiendo también éste el trayecto realizado por el vehículo. Por medio de comunicaciones telefónicas, realizadas desde o hacia los teléfonos de los que eran titulares o usaban Damaso Fermin , Calixto Pascual y Justino Salvador , se iban coordinando con Rosendo Melchor . A petición de Eulalio Aureliano , el camión realizó una parada de unos diez o quince minutos en una gasolinera del término municipal de Molins de Rei y prosiguieron la ruta en dirección a Rubí por la A-7 hasta la salida Mirasol-Rubí donde llegaron aproximadamente sobre las 16.45 horas, y, entrando por ésta y superada una rotonda, cuando se encontraban aproximadamente bajo el puente por el que la autopista cruza la vía, un vehículo turismo de color rojo, que circulaba delante del camión, aminoró su marcha hasta detenerse, obligando al camión también a parar, momento en el que descendieron del vehículo unas cinco personas, entre las que se encontraban Felix Casimiro y Rosendo Melchor . Uno de estos individuos, cuya identidad no ha sido concretada, abrió la portezuela de la puerta del conductor del camión y apuntándole con una pistola de color negro con empuñadura marrón, le conminó para que se bajara, obedeciendo Valeriano Daniel , que abandonó precipitadamente el vehículo llevándose consigo su mochila y el GPS. Felix Casimiro se colocó al volante del camión y, permaneciendo en su interior Eulalio Aureliano , una parte de los asaltantes abandonaron el lugar a bordo del camión y, los restantes, en el turismo con el que se habían realizado los hechos.

Valeriano Daniel se dirigió hacia la rotonda que había sobrepasado poco antes de los hechos, donde se encontraban prestando servicio funcionarios policiales de Mossos dŽEsquadra, a quienes narró lo sucedido. Éstos comunicaron por los canales policiales de información, el asalto del camión y que éste era conducido por alguno de los asaltantes, posiblemente armado con armas de fuego.

Sobre las 17 horas del día de los hechos, los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con número de carnet profesional NUM001 y NUM002 , que prestaban servicios de patrulla debidamente uniformados en el mirador de Vallvidrera y que tenían conocimiento de lo sucedido con el camión y la matrícula del mismo, lo vieron circulando por la carretara BV-1462, punto kilométrico 7, por lo que procedieron a ponerse a su altura y ordenarle que se detuviera, como así hizo, momento en el que procedieron a la detención de uno de sus ocupantes, que resultó ser Rosendo Melchor , en tanto que el otro ocupante, Felix Casimiro , que lo conducía, consiguió huir ocultándose en una zona de viviendas próxima, donde fue detenido poco después por los agentes de la Guardia NUM003 y NUM004 que habían acudido al lugar en apoyo de sus compañeros, siendo trasladados los detenidos y el vehículo a dependencias de la Guardia Urbana de Barcelona.

Tercero.- Sobre las 20 horas del día 1-09-09, Eulalio Aureliano se presentó en la Comisaría de Mossos dŽEsquadra de Rubí denunciando que había sido objeto de un robo cuando se encontraba en el interior del camión que transportaba, desde la Zona Franca de Barcelona hasta Rubí, máquinas polipastos que había importado, a su nombre y para una persona a la que conocía como " Mangatoros ", desde Panamá. Manifestó el camión había sido asaltado por seis o siete personas, añadiendo que, tras apoderarse del camión los asaltantes le había introducido en una furgoneta tipo Kangoo, atado y con la cara tapada con una chaqueta o prenda similar y que lo habían trasladado en el interior de la furgoneta hasta que le habían soltado en la zona de la Avda. de Castellbisbal de la localidad de Rubí, donde había conseguido desatarse, y conseguir finalmente acudir a las dependencias policiales, extremos estos últimos que no han sido acreditados.

Trasladada la información de que la mercancía que portaba el camión tenía como origen Panamá a la Guardia Urbana que custodiaba el mismo, se procedió a realizar una comprobación del contenido de la carga por el funcionario policial con TIP NUM005 , Guía Canino, junto con el perro de nombre " Corsario ", señalando el animal varias cajas de las contenidas en los tres palets. Intervenida una de ellas, rotulada con el número 330340130808, fue abierta, encontrándose en su interior un motor y una vez desmontado éste, un cilindro compacto de una sustancia de color blanco envuelta en plástico con un peso de 433-36 gramos a la que se aplicaron los correspondientes reactivos, dando positivo en cocaína. Comunicado el hallazgo a la Comisaría de Mossos dŽEsquadra de Rubí, se procedió a la detención de Eulalio Aureliano que se encontraba en esas dependencias.

A las 18:20 horas del día 2-09-09, y conforme a lo acordado en el auto de esa misma fecha dictado por el Juzgado de Instrucción 17 de Barcelona en funciones de Guardia, se procedió por agentes de Mossos dŽEsquadra y la asistencia del Secretario del Juzgado de Instrucción de Guardia en Sabadell, a la apertura de todos los paquetes. La diligencia se practicó en las dependencias de Mossos dŽEsquadra de esa localidad a las que se había trasladado el camión con la carga, así como de los detenidos Rosendo Melchor , Eulalio Aureliano y Felix Casimiro , que estuvieron presentes en la diligencia excepto Felix Casimiro , que se negó a ello. La operación de apertura se prolongó durante los días 2 y 3 de septiembre de 2009. El camión contenía 81 cajas de cartón, en cada una de las cuales había dos motores tipo polipastos debidamente empaquetados, en total 162 motores, conteniendo, cada uno de ellos, un paquete de forma cilíndrica envuelto con plástico transparente, de medidas ocho por diez centímetros que contenía cocaína, con un peso bruto total aproximado de 78,500 kilogramos. Extraídas aleatoriamente muestras de la sustancia intervenida y analizado su contenido, resultó ser cocaína, habiéndose obtenido las muestras, pesos y grados de pureza siguientes:

Muestra 1.1, cilindro con 395,2 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 73,40+-2,64%, haciendo un total de cocaína base de 290,1 gramos+-10,4 gramos.

Muestra 1.2, cilindro con 426,7 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 74,40+-2,61%, haciendo un total de cocaína base de 318,3 gramos+- 11,1 gramos.

Muestra 2.1, cilindro con 470,9 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 82,34+-2,58%, haciendo un total de cocaína base de 387,7 gramos+ -12,2 gramos.

Muestra 2.2, cilindro con 434,2 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 75,17+-2,63%, haciendo un total de cocaína base de 326,4 gramos+ -11,4 gramos.

Muestra 3.1, cilindro con 494,7 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 81,48+-2,69%, haciendo un total de cocaína base de 403,1 gramos+ -13,3 gramos.

Muestra 3.2, cilindro con 432,1 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 66,63+-2,62%, haciendo un total de cocaína base de 287,9 gramos+ -11,4 gramos.

Muestra 4.1, cilindro con 409,6 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 69,00+-2,64%, haciendo un total de cocaína base de 282,6 gramos+ -10,8 gramos.

Muestra 4.2, cilindro 23, con 491,0 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 82,61+-2,62%, haciendo un total de cocaína base de 405,6 gramos+ -12,8 gramos.

Muestra 5.1, cilindro con 362,2 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 67,99+-2,55%, haciendo un total de cocaína base de 221,8 gramos+ -8,3 gramos.

Muestra 5.2, cilindro con 482,6 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 81,93+-2,61%, haciendo un total de cocaína base de 385,4 gramos+ -12,6 gramos.

Muestra 6.1, cilindro con 528,5 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 81,51+-2,59%, haciendo un total de cocaína base de 430,7 gramos+ -13,7 gramos.

Muestra 6.2, cilindro con 503,4 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 82,28+-2,60%, haciendo un total de cocaína base de 414,2 gramos+ -13 gramos.

Muestra 7.1, cilindro con 413,3 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 82,02+-2,75%, haciendo un total de cocaína base de 421 gramos+ -14 gramos.

Muestra 7.2, cilindro con 419,1 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 69,72+-2,71%, haciendo un total de cocaína base de 292,2 gramos+ -11,3 gramos.

Muestra 8.1, cilindro con 489,1 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 82,12+-2,77%, haciendo un total de cocaína base de 401,6 gramos+ -13,6 gramos.

Muestra 8.2, cilindro con 514,1 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 81,47+-2,86%, haciendo un total de cocaína base de 418,8 gramos+ -14,7 gramos.

Muestra 9.1, cilindro con 418,0 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 75,85+-2,65%, haciendo un total de cocaína base de 317,0 gramos+ -11,1 gramos.

Muestra 9.2, cilindro con 418,0 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 73,11+-2,74%, haciendo un total de cocaína base de 307,5 gramos+ -11,5 gramos.

Muestra 10.1, cilindro con 440,1 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 70,59+-2,65%, haciendo un total de cocaína base de 310,7 gramos+ -11,7 gramos.

Muestra 10.2, cilindro con 499,1 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 81,68+-2,72%, haciendo un total de cocaína base de 407,7 gramos+ -13,7 gramos.

Muestra 11.1, cilindro con 513,3 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 82,40+-2,67%, haciendo un total de cocaína base de 422,9 gramos+ -13,7 gramos.

Muestra 11.2, cilindro con 467,8 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 82,24+-2,78%, haciendo un total de cocaína base de 384,7 gramos+ -13,0 gramos.

Muestra 12.1, cilindro con 481,1 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 67,18+-2,75%, haciendo un total de cocaína base de 280,9 gramos+ -11,5 gramos.

Muestra 12.2, cilindro con 4216 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 77,7+-2,77%, haciendo un total de cocaína base de 327,6 gramos+ -11,7 gramos.

Muestra 13.1, cilindro con 422,9 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 65,76+-2,658%, haciendo un total de cocaína base de 278,1 gramos+ -10,9 gramos.

Muestra 13.2, bolsa con 514,6 gramos netos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base de 80,85+-2,58%, haciendo un total de cocaína base de 416,1 gramos+ -13,3 gramos.

El valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida es de 2.664.272,5 euros, a tenor del resultado de la diligencia de valoración.

El precio aproximado del gramo de cocaína en el mercado ilícito, según la OCNE, es de 60 euros.

Cuarto.- Los acusados Damaso Fermin , Calixto Pascual y Justino Salvador habían seguido a cierta distancia y en distintos vehículos, viajando en uno de ellos los dos primeros citados y en otro Justino Salvador , el recorrido del camión. Se desplazaron en este recorrido desde la Zona Franca, donde se produjo la recogida de la mercancía, hasta el lugar del asalto y desde allí hasta el lugar en el que el vehículo fue abordado por agentes de la Guardia Urbana y detenidos sus ocupantes. Una vez tuvieron certeza del fracaso de la operación, Justino Salvador informó, entre las 17.30 y las 18 horas del día 1-09-09 al funcionario del CNP con carnet profesional NUM006 , Inspector Jefe del Grupo, así como a su compañero, funcionario del CNP con carnet profesional NUM007 , en el que se encontraba destinado, de que al parecer que un confidente suyo había robado un camión que contenía droga, una importante cantidad, y, poco después de proporcionar esta información, comunicó que el camión ya había sido detenido por otros cuerpos policiales.

Quinto.- Una vez recuperado el vehículo con la carga mencionada y detenidos los ocupantes del camión Rosendo Melchor , Felix Casimiro , y también Eulalio Aureliano , se inició una investigación encaminada a la detención del resto de los implicados, tanto en la importación de los motores que contenían la cocaína, como de las personas que pudieron haber participado en el asalto y apoderamiento del camión y de su carga.

En el curso de esas investigaciones, se procedió a la intervención de distintos terminales telefónicos móviles, entre ellos la línea NUM008 utilizada por Damaso Fermin , NUM009 utilizada por Calixto Pascual , la línea NUM010 utilizada por Cristobal Felix , y las líneas NUM011 y NUM012 utilizadas por Justino Salvador , así como a la entrada y registro en el domicilio de las personas titulares de los móviles investigados. La intervención de las comunicaciones que mantenían a través de sus líneas de teléfono móvil Damaso Fermin y Calixto Pascual permitió comprobar que ambos se dedicaban, de forma conjunta, al tráfico de sustancias estupefacientes, especialmente marihuana, a terceras personas, y qn Justino Salvador conocía esta actividad, sin que, pese a su condición d funcionario en activo de la UDYCO de Sabadell, realizara actuación alguna par perseguirla. No consta que Cristobal Felix participara de forma directa en el tráfico de sustancias estupefacientes a terceras personas ya citad pese a la relación de vecindad y de amistad que le unía con Damaso Fermin y con Calixto Pascual .

En fecha 24 de mayo de 2010 se practicó diligencia de entrada y registr autorizada judicialmente, en el domicilio de Damaso Fermin , C/ DIRECCION000 , NUM013 - NUM014 de Sabadell, y se intervinieron, en el curso de la misma, y entre otros efectos, los siguientes: una lámpara Phil!ips, un extractor de cocina, un juego de lámparas, un tubo extractor de aire en dos piezas; un saco de sustancia en polvo d color blanco, cantidad de 2.958 gramos brutos, 2.925 gramos netos que debidamente analizada resultó ser cafeína; treinta y ocho plantas pequeñas de "marihuana", cuyas hojas pesaban 39,5 gramos y cuya riqueza en THC es de 1,7%+ 0,2%; y tres botes de herbicida, que no consta que estuvieran destinadas a su transmisión a terceras personas.

Practicada, en el mismo día, entrada y registro en el domicilio de Cristobal Felix , situado en la Calle DIRECCION000 núm. NUM013 piso NUM015 puerta NUM016 de Sabadell y vecino de Damaso Fermin , fueron hallados, entre otros, 1o siguientes efectos: una balanza electrónica de precisión modelo XRT-200; u envoltorio de plástico de color blanco conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco que debidamente analizada resultó ser cafeína, lidocaina y procaína de peso 1,049 gramos; una bolsa de plástico de color blanco con recortes de forma circular un trozo de plástico de forma circular; una bolsa de plástico con el anagrama de l cadena "Sorli" con diversos recortes circulares, un recorte de bolsa de plástico de la cadena "Sorli" quemada por la parte superior y conteniendo restos de polvo blanquinoso que debidamente analizada resultó ser cafeína, lidocaina y procaínz una lata circular no metálica de color rojo con la inscripción "Winston" conteniendo seis gramos de "marihuana", de pureza 7,6%+-0,3%, que no ha quedado acreditado que estuviera destinada a su entrega, por cualquier título, a terceras personas, una prensa de forma rectangular de marco exterior y pieza que encaja en interior.

Practicada en el mismo día entrada y registro en el domicilio de Calixto Pascual , situado en la CALLE000 núm. NUM017 piso NUM018 puerta NUM016 de Sabadell fueron hallados los efectos siguientes: dos teléfonos móviles y 2.300 euros en billetes de cien euros, que no consta que procedan de! tráfico ilícito.

También se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Justino Salvador , sito en la CALLE001 núm. NUM019 piso NUM016 de Sabadell y se intervinieron los efectos siguientes: dos balanzas de precisión; seis soportes de tarjetas; once teléfonos móviles, uno de ellos un móvil Nokia en el que en el mes de febrero de 2010 estaba insertada la línea NUM011 y en el que se insertó el día 1 de enero de 2009 el número de teléfono NUM012 , ambas utilizadas por el acusado en su actividad ilícita; una caja vacía de teléfono LG con un adhesivo con el número NUM020 ; una torre de ordenador y un ordenador portátil.

El precio aproximado de la "marihuana" en el mercado ilícito, según la (Oficina Central Nacional de Estupefacientes) es de unos cuatro euros el sin que conste que la pequeña cantidad poseída por Cristobal Felix estuviera dedicada a su transmisión o venta a terceros.

SEXTO: En el curso de las investigaciones realizadas para la averiguación de la identidad de las personas que pudieran haber intervenido en la importación de los polipastos con su contenido desde Panamá, se tuvo conocimiento de que el acusado Martin Romulo podía haber participado, en los meses de marzo a junio de 2010, en actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y manipulación de estupefacientes para su venta a terceras personas. En la diligencia de entrada y registro practicada el día 8 de junio de 2010 en el domicilio de Martin Romulo , sito en la AVENIDA000 , NUM021 , NUM022 , NUM016 de Hospitalet de Llobregat, fueron hallados los siguientes efectos: un teléfono móvil; una bolsa con una prensa hidráulica con dos piezas en forma de "L" con 13 piezas rectangulares en las que hay restos de polvo blanco, una plancha rectangular de plástico de color verde con las iniciales CAL un gato hidráulico; un cuchillo de 25 centímetros; una bolsa con tornillos de prensa; una bolsa con 206 gramos brutos de una sustancia en polvo de color crudo que debidamente analizada resultó ser ácido bórico, de peso 196,3 gramos; dos bolsas con 166 y 503 gramos brutos de una sustancia de polvo blanco que debidamente analizada resultó ser glutanamina, dé peso 161,5 gramos, y fenacetina, de peso 497,5 gramos; una bolsa con 24 gramos brutos de una sustancia de polvo blanco que debidamente analizada resultó ser 23,133 gramos de fenacetina y tetracaína; un paquete con sustancia vegetal verde de peso 34 gramos brutos, que debidamente analizada resultó ser "marihuana", con peso de 24 gramos y THC 14,56+-0,50,; una bolsa con sustancia en polvo blanca que debidamente analizada resultó ser 6,508 gramos de fenacetina y tetracaína, todas ellas sustancias de corte; dos recipientes con gel de de color rosado; dos botellas metálicas con etiquetas "éter etílico 66BE" con esta sustancia en su interior; una botella con líquido incoloro que debidamente analizada resultó ser acetona, sustancias éstas empleadas en el proceso de elaboración de sustancias estupefacientes; seis paquetes con bolsas de plástico de diferentes medidas para hacer dosis; un rollo de plástico de celofán; un foco de 500 W; un colador; una balanza Beurer de capacidad cinco kilogramos; una balanza Tangent de capacidad 120 gramos; una balanza marca Gram Precisión; justificante de envío de dinero de Europhil; una tarjeta de envío de dinero de Ria Link; tres justificantes más de envíos de dinero de Europhil, Monti y Ria Link respectivamente, relativos a operaciones con la sustancia ilícita trasegada; dos ordenadores portátiles; una torre de ordenador; 530 euros en moneda fraccionada; los efectos mencionados estaban destinados por Martin Romulo a la elaboración de sustancias estupefacientes que serían destinadas a su transmisión a terceras personas, sin que, por el contrario, el dinero intervenido, haya sido acreditado que procediera de la actividad ilícita anterior al momento de la intervención a la que pudiera haberse dedicado.

Séptimo.- El acusado Eulalio Aureliano , en el curso de la instrucción de esta causa, prestó una declaración ante los Mossos dŽEsquadra, que ratificó después a presencia judicial, declaración que facilitó la investigación en curso.

Octavo.- El acusado Felix Casimiro , tras su ingreso en prisión provisional por estos hechos, el día 4-09-09, sufrió, en el año 2010 y encontrándose en el centro penitenciario, dos episodios psicóticos, tras los que le fue diagnosticada esquizofrenia paranoide, enfermedad por la que recibe tratamiento y que motivó su reconocimiento como discapacitado psíquico con un grado de disminución del 75% con efectos desde el día 28-07-2010, en resolución del Departamento de Bienestar Social y Familia de la Generalitat de Barcelona de fecha 27 de febrero de 2011. No consta que, en el momento de los hechos, 1-09-09, tuviera sus capacidades intelectuales o volitivas afectadas por esa enfermedad, que, en esa fecha, ni siquiera había sido diagnosticada, ni tampoco por el consumo de sustancias estupefacientes, que no está acreditado que realizara en esa fecha, o por la privación del consumo de los estupefacientes de los que hubiera adquirido dependencia en la fecha de los hechos por los que viene acusado."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: 1) Que debemos condenar y condenamos a Justino Salvador , Damaso Fermin , Calixto Pascual , Felix Casimiro y Rosendo Melchor , como coautores de un delito de robo con intimidación, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e imponemos la pena, para cada uno de ellos, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público de funcionario de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad al servicio de las Administraciones Estatal, Autonómica y Local por tiempo de tres años a Justino Salvador .

2) Que debemos condenar y condenamos a Eulalio Aureliano como coautor de un delito de robo con intimidación, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de colaboración de los artículos 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal , y le imponemos la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) Que debemos condenar y condenamos a Felix Casimiro y Rosendo Melchor como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, precedentemente definido, e imponemos la pena, para cada uno de ellos, de siete años, seis meses y un día de prisión, multa de cinco millones de euros, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a Felix Casimiro .

4) Que debemos condenar y condenamos a Eulalio Aureliano como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de colaboración de los artículos 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal , y le imponemos la pena de seis años, seis meses y un día de prisión, multa de cinco millones de euros, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5) Que debemos condenar y condenamos a Damaso Fermin y a Calixto Pascual , como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia y de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, precedentemente definido, e imponemos la pena, para cada uno de ellos, de siete años, nueve meses y un día de prisión, multa de cinco millones dos mil seiscientos euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a Felix Casimiro .

6) Que debemos condenar y condenamos a Justino Salvador como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia y cometido por funcionario público, precedentemente definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y le imponemos la pena de ocho años de prisión, multa de cinco millones de euros, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público de funcionario de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad al servicio de las Administraciones Estatal, Autonómica o Local por tiempo de ocho años.

7) Que debemos condenar y condenamos a Justino Salvador como autor de un delito de omisión del deber de impedir determinados delitos, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de un año de inhabilitación especial para el ejercicio del empleo o cargo público de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad al servicio de las Administraciones Estatal, Autonómica o Local.

8) Que debemos condenar y condenamos a Martin Romulo como autor de un delito contra la salud pública relativo a precursores, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias y le imponemos la pena de tres años de prisión, absolviéndole al propio tiempo del resto de las imputaciones formuladas contra el mismo.

9) Que debemos absolver y absolvemos a Ignacio Obdulio , Nicanor Pio , Adolfo Nicanor , Ricardo Eloy y Cristobal Felix de los delitos de que venían acusados, declarando de oficio cinco doceavas partes de las costas causadas en esta instancia.

10) Imponemos a Eulalio Aureliano , Justino Salvador , Damaso Fermin , Calixto Pascual , Felix Casimiro , Rosendo Melchor y Martin Romulo el pago, por partes iguales, de las siete doceavas partes de las costas causadas en esta instancia.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen se declara de aplicación todo el tiempo que los condenados dichos hayan estado privados de libertad por esta causa.

Declaramos el comiso de las sustancias estupefacientes y demás efectos incautados, a los que se dará el destino legal previsto en los artículos 374 y 127 del Código penal en relación con el artículo 367 ter de la LECrim .

Acredítese en forma legal la solvencia de los condenados dichos, aplicando a las responsabilidades pecuniarias derivadas de esta causa las cantidades dinerarias intervenidas en las actuaciones a los condenados Eulalio Aureliano , Justino Salvador , Damaso Fermin , Calixto Pascual , Felix Casimiro , Rosendo Melchor y Martin Romulo .

Firme que sea la presente resolución condenatoria, comuníquese la misma al Juzgado de lo Penal 11 de Barcelona a los efectos oportunos en relación a la condena condicional concedida a Rosendo Melchor en la causa 501-2007".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Damaso Fermin , Martin Romulo , Calixto Pascual , Justino Salvador , Rosendo Melchor y Felix Casimiro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Martin Romulo :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 LECRim ., y del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE

La representación de Calixto Pascual :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 LECRim ., y del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 242.1 y 368 en relación con el artículo 369.1.5 CP .

La representación de Damaso Fermin :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 LECRim ., y del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 242.1 y 242.3 CP

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida del artículo 16.3 CP .

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida del artículo 16 CP en relación con el delito del artículo 369.1.5 CP .

La representación de Rosendo Melchor :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 851.3 LECrim ., por omisión de pronunciamiento sobre la vulneración de derechos fundamentales, en concreto del artículo 18.1 CE , por apertura de las cuatro cajas del camión.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 LECRim ., por vulneración de derechos fundamentales, en concreto del artículo 18.1 CE , 18.3 , 24.2 y 24.2 CE por el conocimiento del IME por los Mossos.

TERCERO.- Al amparo del artículo 852 LECRim ., por vulneración de derechos fundamentales, en concreto del artículo 18.1 CE , 18.3 , y 24.2 Ce por el registro del camión.

CUARTO.- Al amparo del artículo 852 LECRim ., por vulneración de derechos fundamentales, en concreto del artículo 18.1 CE , 18.3 , 24.1 y 24.2 CE por la falta de motivación suficiente del auto de 2 de octubre de 2009 que autoriza la obtención de información de las tarjetas SIM y la tarificación de las llamadas entrantes y salientes de la terminal del acusado.

QUINTO.- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por vulneración de derechos fundamentales, en concreto del artículo 18.1 CE , 18.3 , 24.1 y 24.2 CE por la falta de motivación suficiente del auto de 22 de febrero de 2010 que autoriza el vaciado de la agenda telefónica del acusado y consecuentemente también de la diligencia de vaciado.

SEXTO.- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por vulneración de derechos fundamentales, en concreto del artículo 24.2 CE en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con la duración del secreto de las actuaciones.

SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 852 LECRim ., por vulneración de derechos fundamentales, en concreto del artículo 24.2 CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

OCTAVO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de las penas de los artículos 242.1 y 369.1.5 CP

La representación de Felix Casimiro :

PRIMERO.- Al amparo de artículo 852 LECrim ., por vulneración de derechos fundamentales, en concreto del artículo 24.2 CE en relación con el derecho de la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim . por aplicación indebida de las penas de los artículos 242.1 y 369.1.5 CP .

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2 por error en la apreciación de la prueba.

La representación de Justino Salvador :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por vulneración de derechos fundamentales, en concreto del artículo 24.2 CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de febrero de 2015.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes por delitos de robo con intimidación, contra la salud pública en distintas tipificaciones y de omisión del deber de impedir delitos. Acometemos el análisis de la impugnación siguiendo el orden que presenta el Ministerio público en la impugnación a los recursos formalizados.

El recurrente cuya oposición analizamos formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, si bien su formalización se realiza por error de derecho. Con una escasísima argumentación se limita a decir que el recurrente ha negado los hechos en la instrucción y en el juicio oral.

El motivo carente de contenido casacional, debe ser desestimado. El relato fáctico de la sentencia refiere que en el curso de la investigación sobre los hechos aparece el recurrente sobre quien recaen sospechas por su participación en actos de tráfico en los meses de marzo a junio de 2010. En un registro domiciliario se intervienen efectos que le relacionan con la manipulación de la sustancia tóxica. Así, aparece una prensa hidráulica, ácido bórico, glutanamina, fenatecina, tetracaína, eter etílico 66BEM, marihuana, acetona, en cantidades relevantes que son consideradas sustancias utilizadas para el corte y mezcla de la cocaína, así como bolsas de plástico termoselladas y otros efectos propios de la mezcla de la sustancia con la que se manipulaba. Es condenado por el delito contra la salud pública en su modalidad del art. 371.1 Cp . Los registros domiciliarios fueron acordados judicialmente y la aprehensión de los efectos aparecen documentados en el acta levantada al efecto. La correspondencia de los efectos con el acusado es un hecho sobre el que la sentencia motiva a partir de la declaración testifical, lo que lleva al tribunal a rechazar por inverosímiles las declaraciones del acusado negando el conocimiento de la tenencia de esos efectos en la habitación que ocupaba y de la que era titular. Los productos químicos detentados, relacionados en las Listas II y de la Convención de Viena, y la ocupación de efectos propios de la manipulación, como prensas, balanzas, bolsas, permiten la subsunción del hecho en el art. 371.1 del Código penal , la tenencia de precursores.

La constatación de la existencia de la precisa prueba de cargo hace que el motivo deba ser desestimado.

RECURSO DE Calixto Pascual

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En el segundo se formaliza la impugnación por error de derecho si bien la argumentación que desarrolla se concierne a la inexistencia de la precisa actividad probatoria. Ambos motivos se analizan conjuntamente.

En cuanto a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia el propio recurrente plantea una argumentación que evidencia la existencia de la precisa actividad probatoria. Afirma que de no existir la intervención telefónica, cuya nulidad fue interesada en el juicio oral, pero no la cuestiona en su impugnación, y las declaraciones de los funcionarios policiales, respecto a las que las estima insuficientes, no existiría actividad probatoria sobre el hecho imputado. Esa argumentación evidencia la existencia de la prueba pues los informes policiales y las declaraciones de los funcionarios policiales, analizando las vigilancias y las localizaciones del terminal telefónico empleado por el recurrente le sitúan en los escenarios en los que se se recogió los efectos importados con la sustancia tóxica en su interior, en el momento del robo, bajo un puente de la autopista, y en el momento en el que el camión fue interceptado por la policía, encontrándose el recurrente en un coche inmediato detrás del camión que guardaba la droga. Las intervenciones telefónicas constatan la existencia de continuas llamadas entre los acusados los días anteriores y el día del robo al camión, llegando a conocer los hechos, la venida de la droga, su importación junto a los polipastos y la intervención en el robo, con conocimiento de los demás imputados. Las conversaciones mantenidas con otros coacusados y que aparecen en la fundamentación de la sentencia como soporte de la convicción, aunque deliberadamente oscuras, evidencian su relación con la droga robada, pues no cabe entender que realmente se refirieran a plantas y mesas y aparecen relacionadas con la búsqueda de compradores y a los precios que buscaban y esperaban obtener.

Basta con remitirnos a la extensa argumentación de la sentencia, motivando al convicción sobre la participación en el hecho de este recurrente, desarrollada en cinco páginas, para resaltar la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho y su participación. El recurrente se limita a negar eficacia probatoria en la intervención telefónica y en las testificales sin una argumentación de desarrollo.

En este motivo denuncia el error de derechos, art. 849.1 de la Ley procesal penal , por la indebida aplicación de los arts. 242 y 368 Cp , respectivamente, las condenas por los delitos de robo y contra la salud pública.

De la argumentación del motivo hemos de prescindir de cuanto afirma que no existe prueba sobre los hechos, pues en el motivo anterior hemos constatado la existencia de la precisa actividad probatoria. Con relación al error de derecho, recordamos que la vía impugnatoria elegida exige que el recurrente respete el hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción realizada en la sentencia. Pues bien, el hecho probado relata que este recurrente participó en el robo con intimidación del camión en el que se trasportaba la droga y que había sido importada desde Panamá en un complicado sistema que se relaciona en el hecho probado y la posesión de los 75 kilogramos de cocaína que pensaban destinar la tráfico y que la intervención policial impidió en su ejecución completa.

RECURSO DE Damaso Fermin

El primer motivo de oposición es formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto de los dos delitos por los que ha sido condenado, robo con intimidación y tráfico de drogas. Al igual que el anterior recurrente, Calixto Pascual , la actividad probatoria se argumenta en los folio 47 y siguientes de la sentencia y resultan de los informes periciales que sitúan al recurrente en las inmediaciones del lugar donde se recogió la droga y pasó la aduana, del lugar en el que se produjo la sustracción con empleo de una arma, y del lugar de la detención del camión y de los recurrentes que iban en un coche posterior. Las torres de comunicación ponen de manifiesto que el recurrente se encontraba en los tres lugares al tiempo de los hechos que se relatan en el antecedente de hecho que contiene el relato fáctico. Las casi 50 llamadas telefónicas en poco mas de una hora, coincidente con los hechos, y que realizaron entre los distintos intervinientes es evidencia de la participación en el hecho. Además, consta acreditado, por las conversaciones y por las propias declaraciones y la resultancia de las llamadas existentes la estrecha relación de los distintos acusados entre sí y el conocimiento que tenían de la importación de los polipastos con la sustancia tóxica en su interior camuflada, de la llegada del camión y de la realidad de los posteriores hechos, como las búsqueda de compradores y del dinero que esperaban obtener. También resulta de las testificales y de las declaraciones de los coimputados las relaciones con el funcionario policial, del que el recurrente se reconoce confidente, de su relación con el tráfico de marihuana, que es absorbido en el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la indebida aplicación, a los hechos probados, del tipo penal del art. 242 del Código penal . El motivo es apoyado en el art. 849.1 de la ley procesal , error de derecho, por lo que ha de partirse del hecho probado. Sostiene el recurrente que no resultó acreditado el empleo de intimidación en el hecho que argumenta desde la motivación de la sentencia cuando no aplica el tipo agravado por el empleo de medios peligrosos al no resultar acreditado las características de la pistola empleada, y esa falta de acreditación ha llevado al tribunal a la duda sobre la calificación de medio peligroso que es retirado de la condena instada desde la acusación.

Pero ese déficit de prueba que el tribunal emplea para no aplicar el tipo agravado por el empleo de un medio peligroso no es obstáculo para que desde el hecho probado resulte acreditado el empleo de intimidación. El hecho es claro en la expresión fáctica de la intimidación que resulta de colocarse delante del camión cuando salió de la autopista, de aminorar la marcha hasta que lo pararon, de salir del vehículo dos personas empuñando una pistola con la que obligan al conductor y ocupante del camión a salir del mismo y abandonarlo, cediendo el camión, con la droga en su interior a los asaltantes que se dieron a la fuga con el mismo. El que no se acreditara la naturaleza del arma no resta eficacia fáctica en la individualización requerida por el tipo básico del robo con intimidación.

Desde el hecho probado, respetado en la impugnación, la subsunción en la correcta y el motivo se desestima.

Plantea el recurrente otro motivo, también segundo, por error de derecho al denunciar la inaplicación del art. 16.3 del Código penal , arguyendo que el recurrente comunicó al funcionario policial los hechos para desistir del delito. Plantea un desestimiento voluntario que es considerado como una excusa absolutoria al impedir la ejecución del hecho con un actuar contrario al desarrollo de la acción.

El motivo es objeto de una singular impugnación del Ministerio público que, lejos de limitarse a su oposición en el informe, manifiesta su perplejidad y asombro ante la osadía de la misma.

El hecho probado no permite la subsunción que el recurrente insta, pues la participación del coimputado Justino Salvador , funcionario policial y agente de la UIDYCO, no es la de un funcionario en el correcto ejercicio de su función policial sino uno de los intervinientes en el delito aportando su condición y sus conocimientos derivados de la profesión, lo que será objeto de una especial agravación personal por su condición de funcionario publico y también incurre en el delito de omisión del deber de impedir determinados delitos, en una aportación al hecho que era conocida y aprovechada por los demás coimputados en el hecho.

El motivo se desestima.

En el ordinal tercero de su impugnación denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado del art. 16 Cp ., y considerar los hechos tipificados en el delito contra la salud pública imperfectos en su ejecución. Sostiene que el único de los imputados que participa en la importación de la sustancia tóxica era Eulalio Aureliano , a él iban dirigidas las máquinas con la droga en su interior. No participa en la sustracción del camión, pues no ha sido reconocido en el hecho y la tenencia de la sustancia se limitó a una hora, la que media entre la sustracción y la detención del camión recién robado. Niega que tuviera dominio del hecho.

El motivo desestima. Partiendo de la literalidad de los hechos probados, que han de ser enteramente respetados, dada la vía casacional que se utiliza, aquellos integran una infracción consumada, habida cuenta de la flexibilidad de los contornos de la figura delictiva regulada en el art. 368 C.P . No sólo por la posesión mediata o inmaterial, sino por los actos de promoción o favorecimiento que resultan de la tenencia de la droga una vez incorporada a su tenencia tras la sustracción.

Esta Sala ante impugnación semejantes ha declarado que deben concurrir unos requisitos para calificar los hechos requisitos que esta Sala, con carácter restrictivo, ha exigido para calificar una conducta de tentativa. Así: 1) Colaboración accesoria o secundaria, en este caso, la participación del recurrente es directa en la sustracción de la droga de la que resulta la tenencia. El que no ejecutara el hecho sustractivo de forma directa no evita que actuara en el mismo desde un coche posterior narrando a los demás las incidencias de los hechos y dando cobertura a los autores .2) No haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga del extranjero. En el caso no es precisa porque ese hecho no es objeto de imputación, aunque conocía la llegada de la droga y su importación por otro de los coimputados. 3) No ser destinatario de la mercancía. Este dato es cierto pero resulta innecesario, pues desde el hecho se afirma que participó en la sustracción de la droga cuya llegada conocía. 4) No llegar a tener la disponibilidad efectiva de las drogas. Este requisito no concurre pues el acusado, junto a los otros coimputados llegaron a tener disposición de la sustancia tóxica, si bien la sustracción de la droga fue denunciada y el ocupante del camión que había sido echado del mismo al tiempo del robo alertó a los funcionarios policiales en una glorieta que alertaron a otros policías y detuvieron al camión con la droga. Hubo efectiva disposición de la droga, si bien en un periodo corto de tiempo pero efectiva.

El motivo debe ser rechazado.

RECURSO DE Rosendo Melchor

Este recurrente es condenado por un delito de robo con intimidación y otro contra la salud pública. En el primero de los motivos de la impugnación denuncia el quebrantamiento de forma que se ha producido al no dar respuesta a la pretensión de nulidad que fue instada desde el escrito de defensa, esto es denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia que no resuelve una pretensión jurídica deducida en el escrito de defensa.

La desestimación es procedente. Para la resolución del motivo opuesto ha de recordarse que el vicio procesal de la incongruencia omisiva exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso. El tribunal cuando ha afirmando el hecho declarando que se intervino la sustancia en el interior de camión en la forma en que se hizo, está declarando la acomodación legal de esa intervención. Por lo tanto, la sentencia dio respuesta a esta cuestión, y basta la lectura de la sentencia, hechos y fundamentos jurídicos en los que se da explícita respuesta a la alegación de nulidad del registro que el recurrente alegó en sus conclusiones provisionales.

En otro orden de argumentación constatamos que la policía municipal comprueba los hechos y, concretamente, la realidad de la carga ilícita. Para ello inspecciona con perros el camión y detecta cuatro embalajes sospechosos. Abre uno y comprueba la existencia de una sustancia que sometida a test proporciona información sobre su toxicidad. Posteriormente, ante ese hecho revelador de la conducta delictiva, es cuando se solicita y obtiene el mandamiento judicial para completar la intervención.

Por lo tanto, no es cierto como sostiene el recurrente que el registro se llevara a cabo sin mandamiento judicial, pues el mismo, una vez superada la fase estricta de investigación es cuando se solicita la intervención del Juez, mediante una comisión judicial con un Auto de registro para garantizar la acreditación de los intervenido. A esa diligencia asistieron los detenidos a quienes se ofertó la posibilidad de estar presentes en la diligencia.

En esta situación no puede sostenerse que no hubo respuesta a esta cuestión. De entrada existió respuesta en los términos del fundamento jurídico primero, solo que adversa a los intereses de la parte. Más aún, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo, con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas -- SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras--.

Por ultimo en la realización del registro intervino la comisión judicial para asegurar la resultancia probatoria del registro, y la apertura de la primera caja fue realizada tras comprobar las sospechas de existencia de sustancia tóxica.

Denuncia en el segundo de los motivos la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por la intervención del IMEI, cuestionando la versión que el tribunal acoge en la fundamentación de la sentencia.

Frente a lo argumentado por el tribunal, en el sentido de afirmar que esa obtención se hizo sin necesidad de abrir el terminal telefónico, introduciendo un número y logrando que saliera en pantalla, sostiene que hubo de indagarse la tarjeta SIM alojada en el interior del terminal telefónico.

En cuanto a la obtención de IMEI ya hemos tenido ocasión de advertir sobre la necesidad de diferenciar ese dato de otros que cumplen funciones diversas ( Sentencia de 15 de Febrero del 2011 . El IMEI (Identidad Internacional del Equipo Móvil), identifica con su número de serie al equipo . Se puede conocer tecleando "asterisco, almohadilla, 06, almohadilla", sin que para ello sea necesario, ni por ello implique, el acceso a ningún dato de la memoria de dicho equipo. Tal dato, por sí solo, solamente permite diferenciar un equipo de todos los demás. Como la numeración de cualesquiera aparatos electrónicos o no de uso cotidiano. Con el IMEI puede obtenerse la información precisa para una posterior intervención, pero su obtención no revela datos que afectan a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Como dijimos en la STS. 419/2011 de 10 de mayo , "en modo alguno afecta al derecho al secreto de las comunicaciones eventualmente realizadas o de futura realización a través de dicho equipo. Y ni siquiera puede decirse que la intimidad de la persona en cuyo poder es habido el equipo, cuyo IMEI se desvela, tiene más afectación que la de poner de manifiesto la posesión del aparato".

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo reproduce con apoyo en la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la intimidad, lo que denunció en el primer motivo, la realización de un registro de forma irregular, por parte de la policía local, sin presencia de los detenidos y sin autorización judicial.

Nos remitimos a los que fundamentamos en el octavo de los fundamentos de esta Sentencia al exponer las condiciones de regularidad en las que se desarrollo el registro del camión, distinguiendo los actos de investigación de los de preconstitución probatoria, siendo estos últimos los que se efectuaron ante una comisión judicial provista del mandamiento judicial y con presencia de los detenidos invitados al efecto.

Ninguna irregularidad existió por lo que el motivo se desestima.

En el cuarto de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que concreta en la falta de motivación del Auto de octubre de 2002 por el que se acuerda la obtención de la tarjeta SIM y el registro de llamadas del teléfono móvil al que fue intervenido al recurrente al tiempo de su detención.

Para la resolución del motivo basta con remitirse a la fundamentación de la sentencia sobre el mismo hecho y a la propia fundamentación de la impugnación que, aunque escasa, revela lo infundado de la queja. El Auto que acuerda la información a la que se refiere la impugnación se apoya en datos objetivos que evidencian su adopción y que resultan de la intervención de los 78 kilogramos de cocaína y de la participación en el hecho de los detenidos a los que se interviene los terminales telefónicos que hacen preciso conocer sus relaciones para acreditar su participación en el hecho y para esa acreditación se requiere la autorización judicial que permite conocer la relación entre los detenidos y su participación en el robo y tenencia de la droga.

Vuelve a cuestionar en el motivo quinto otro aspecto del derecho al secreto de las comunicaciones. Se refiere a la vulneración del derecho por haberse acordado en el Auto de 22 de febrero de 2010 el vaciado de las agendas de las los terminales telefónicos.

Como en el anterior fundamento la motivación resulta del propio oficio de petición al que se refiere el Auto habilitante en el que se parte de la detención del acusado, su relación con el hecho y la necesidad de acreditar la relación existente entre el acusado, titular del teléfono, y los otros acusados y la sustancia intervenida. La diligencia se realizó en el propio juzgado y se documentó el contenido de los mensajes existentes.

En el sexto de los motivos denuncia la vulneración de su derecho de defensa y a un proceso sin dilaciones.

Refiere la vulneración a que en la causa se acordó el secreto de las comunicaciones y durante ese tiempo estuvo en prisión perjudicando su derecho de defensa. En la escasa argumentación del motivo no refiere ni la fechas del mantenimiento del secreto, ni la procedencia del mismo, ni los periodos que se consideran dilatorios ni su carácter de indebidos, ni lo que es mas importante, en qué medida la adopción del secreto afectó a su derecho de defensa. Tampoco consigna qué diligencias se vieron perjudicadas por ese mantenimiento del secreto.

La acreditación de una vulneración de derechos fundamentales supone la nulidad de las diligencias afectadas, directa o indirectamente, conforme al art.11 de la LOPJ , lo que no es sino una consecuencia natural de la fuerza propia de los derechos fundamentales. Ahora bien, no basta afirmar que se ha producido la lesión sino que es preciso constatar el momento y la indefensión producida, lo que no hace el recurrente que se limita a señalar que el secreto acordado le ha perjudicado, sin expresión de la naturaleza del perjuicio y sus consecuencias.

En el séptimo de los motivos denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la defensa, al derecho a no declarar contra sí mismo y a la presunción de inocencia.

En el motivo reproduce los hechos probados y la fundamentación de la sentencia y cuestiona no los datos fáctico objetivos, la intervención de la droga, su existencia y la llegada de la misma, sin el conocimiento de la ilicitud de los hechos sobre los que actuó.

El motivo se desestima. Basta con reproducir la actividad probatoria existente y la motivación de la sentencia para comprobar lo infundado de la alegación del recurso. El acusado fue detenido en el interior de camión recién sustraído, con la sustancia tóxica intervenida y se constata que a través de las torres de conexión de la telefonía móvil se constata su presencia en los distintos lugares, desde la llegada de la droga, la sustracción del camión y la detención policial. Además, se constatan mas de cuarenta comunicaciones con los otros imputados en el hecho que han desarrollado distintas actuaciones de participación que se reflejan en el hecho, lo que evidencia el conocimiento y participación en el robo y en la tenencia de la droga para su destino al tráfico, como resulta de las conversaciones mantenidas sobre precios y expectativas de tráfico y venta.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el último motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los artes. 242 y 368 y 369.5 del Código penal, en lo referente a la penalidad impuesta. Sostiene que al no concurrir el tipo agravado por el empleo de medios peligrosos no resulta justificado el ejercicio de la individualización en la imposición de la pena que excede, en los dos tipos penales de un año sobre la mínima prevista para las dos condenas.

El motivo se desestima. La individualización judicial de la pena concebida como "la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación" presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación, lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución , deberán ser motivados, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el art. 66, y la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial, y a la culpabilidad manifestada en el hecho, extremos que el legislador, obviamente, no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados. Con relación a la imperfección delictiva se añaden otros parámetros en la fijación de la pena, el peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado.

El tribunal motiva el concreto ejercicio de la individualización con una argumentación que el recurrente ni siquiera discute y que parte de la actuación de varias personas en él. Delito de robo de un camión al salir de la autopista, con empleo de un arma cuya naturaleza no se conoce, y por la cantidad de sustancia tóxica, 75 kilogramos, sobre la que se actúa que no solamente supone el tipo agravado por la notoria importancia sin que exceda en mucho de los límites jurisprudencialmente señalados.

RECURSO DE Felix Casimiro

Denuncia en el primer motivo de su impugnación la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Argumenta sobre su versión de los hechos, fue contratado para conducir un camión, ignorando lo relativo al robo del mismo y la tenencia de drogas en su interior. Refiere que se le ofrecieron 1000 euros por conducir un camión del que sabe llevaba televisiones y se niega a proporcionar el nombre de la persona que le ofreció en encargo por no comprometer y no querer tener líos con esa persona.

El motivo será parcialmente estimado. El recurrente es condenado por dos delitos, el de robo con intimidación del camión y el delito contra la salud pública. Respecto al primero la prueba de su participación en los hechos aparece en la sentencia y correctamente motivada. El recurrente admite su participación en el hecho de la conducción del camión, y que recibió una cantidad de dinero para su conducción. De la resultancia de la prueba en el juicio oral también resulta que el recurrente fue detenido conduciendo el camión que apenas 15 minutos antes había sido sustraído. No es lógica la versión que de los hechos proporciona el recurrente pues no dio tiempo a la sustracción , a localizar a un conductor y la posterior detención.

Cuestión distinta es el conocimiento de la llevanza de la droga en el camión que conducía y donde se intervino la sustancia tóxica. El recurrente declara que le dijeron que era una partida de televisores. Esa manifestación no ha sido desvirtuada en la causa por una actividad probatoria que acredite que el acusado conocía la llevanza de la droga. Ninguna conversación le relaciona con el conocimiento de la droga, ni ninguno de los otros acusados le imputa ese conocimiento. Sólo aparece su relación con la sustracción del camión y un conocimiento anterior con uno de los acusados que es insuficiente para afirmar que conocía el transporte de la sustancia tóxica.

En consecuencia procede estimar el motivo opuesto por vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto al delito contra la salud pública.

Denuncia en el segundo de los motivos de la oposición la ausencia de una motivación sobre la penalidad impuesta. Solo nos referimos al delito de robo por el que ha sido condenado a la pena de 3 años de prisión, pena que aparece motivada sobre el presupuesto de la gravedad del hecho, la existencia de un grupo de personas coordinadas para la ejecución de un delito en el que se emplea un arma con apariencia de verdadera y que mueve a la voluntad para el desapoderamiento.

En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba y refiere, como error valorativo, los informes de los peritos médicos que han diagnosticado de una esquizofrenia al acusado, además de las periciales sobre análisis de cabellos de los que resulta un consumo de cocaína.

El motivo se desestima. El tribunal los ha valorado y sobre ellos ha realizado una amplia motivación en el fundamento quinto, apartado 2, de la sentencia destacando, respecto de la enfermedad mental que se sostiene existió, que la misma se diagnostica después de dos episodios de brotes en el establecimiento penitenciario, desconociéndose si con anterioridad a ese internamiento sufría ese padecimiento o se ha visto agravado tras su reclusión. Ese particular es objeto de un detallado análisis sin que del documento designado pro el recurrente resulte el error que se denuncia, máxime cuando alguno de los peritos refiere la enfermedad como trastorno de conducta en el entorno de la psicopatía, lo que no llega a suponer una enfermedad mental propiamente dicha, sino un trastorno caracteriológico. Pero en todo caso, el tribunal afirma no quedar acreditado su existencia al tiempo de los hechos.

Con relación a la drogadicción, lo la analítica refiere es un consumo de hachís, de alcohol y, en menor cantidad, de cocaína. De esa analítica solo resulta un consumo de sustancia tóxica pero no se hace referencia alguna a una afectación de las facultades psíquicas del acusado o una funcionalidad de la adicción con el delito cometido.

En este motivo se plantea el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado de las atenuantes previstas en el art. 21 del Código penal , existe incompleta y de análoga significación, por la enfermedad mental y la drogadicción derivada de la estimación del motivo anterior.

La desestimación es procedente pues desestimada la pretensión deducida en el anterior motivo la de este es mera consecuencia del anterior. En todo caso, el hecho probado no refiere nada que permita las subsunción que interesa.

RECURSO DE Justino Salvador

Este recurrente es un funcionario policial, destinado a la unidad especial de lucha contra el tráfico de drogas que participo en los hechos y ha sido condenado como autor de un delito de robo con intimidación, otro contra la salud pública, y un tercero de omisión del deber de impedir delitos.

Denuncia en el primero de los motivos la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. La sentencia impugnada refiere, en el fundamento de derecho segundo, apartado D), la convicción sobre los hechos y la participación de este recurrente en los hechos y desgrana hasta doce motivos distintos en explicación de la convicción de entre las que destacamos, la tenencia de dos terminales de teléfono móvil, cuyos números se encontraban en las agendas de los otros coimputados, que han sido detenidos con la sustancia tóxica, comprobando la existencia de llamadas entre los distintos intervinientes que resultan acreditadas tanto por la intervención como por el hecho de conectarse con las torres de comunicación, lo que se constata tanto en la hora de la entrega de la mercancía como la del robo, apareciendo en los lugares en que acaecen estos hechos. La sentencia afirma que la intervención de este recurrente era la de conectar a los grupos que intervinieron en la sustracción. Así consta el seudónimo que empleaba en una de las titularidades del teléfono. Los coimputados le conocen figurando en sus respectivas agendas. Conocen a través del coimputado Damaso Fermin la realización del posterior robo que comunica al recurrente, llegando a acudir a una de las reuniones en las que se prepara el robo. El tribunal analizada las pruebas de descargo y destaca que en el juicio afirmó haber comunicado a sus superiores los hechos que estaba investigando lo que se ha revelado como inveraz. La presencia del acusado en los lugares en los que acaecen el robo y la tenencia de la droga y la detención del camión aparece acreditado por la localización de su móvil en las inmediaciones y su contacto con las torres de comunicación, así como las llamadas telefónicas entre los intervinientes en el robo.

La motivación es amplia y obedece a criterios de razonabilidad que el recurrente trata de desvirtuar oponiendo otro razonamiento que efectúa desde su valoración, con olvido de que esa función corresponde al tribunal de instancia atento a la práctica de la prueba en su presencia y con inmediación. La convicción obtenida es razonable por lo que el motivo se desestima.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Damaso Fermin , Martin Romulo , Calixto Pascual , Justino Salvador , Rosendo Melchor , contra la sentencia dictada el día 23 de abril de 2014 por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra ellos mismos y otro, por delito robo con intimidación. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Felix Casimiro contra la sentencia dictada el día 23 de abril de 2014 por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito robo con intimidación que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, con el número 4336/2009 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de robo con violencia y contra la salud pública contra Damaso Fermin , Martin Romulo , Calixto Pascual , Justino Salvador , Rosendo Melchor y Felix Casimiro y otros no recurrentes y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 23 de abril de 2014 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el décimo sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por el recurrente Felix Casimiro .