ATS, 3 de Febrero de 2015

PonenteMARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
Número de Recurso1500/2014
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 3 de Febrero de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil quince.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2013 , en el procedimiento nº 882/12 seguido a instancia de Dª Paula contra la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, sobre reclamación de cantidad (plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad), que desestimando la excepción planteada, estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 6 de marzo de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 21 de abril de 2014 se formalizó por el Letrado D. Rafael López Montesinos, en nombre y representación de Dª Paula , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 31 de octubre de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

SEGUNDO

Se recurre en unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 6 de marzo de 2014, R. Supl. 82/2014 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, contra la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Jaén, que fue revocada, y con desestimación de la demanda absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella.

La sentencia de instancia había estimado la demanda y había declarado el derecho de la actora a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, desde la fecha de su solicitud.

La demandante presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, en la Delegación de Jaén, como educador en el Centro de Protección de menores Nª Sra. de la Cabeza de Linares.

En dicho centro hay un total de 23 educadores, de los cuales 11 reciben el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

El puesto de educador, tiene encomendadas además de las funciones educativas, multitud de tareas necesarias para el cuidado integral de los menores (de acogida inmediata), como baño, aseo personal, curas de urgencia y primeros auxilios, recogida de muestras de orina y heces para la realización de análisis médicos, y se hallan expuestos a agresiones físicas y exposición de agentes biológicos (parásitos y enfermedades contagiosas), pues los menores acceden al centro sin ningún reconocimiento médico previo.

La sentencia de suplicación expone con carácter previo la doctrina establecida por esta Sala en cuanto a la aplicación del art. 58 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía , que regula el complemento del puesto de trabajo y lo confronta con la interpretación que hace el Acuerdo de la Comisión del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, respecto del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad que se contiene en el art. 58.14 del Convenio.

La sentencia estima el recurso de la Junta de Andalucía por entender que el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, y el derecho a su percibo desaparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten, no debiendo considerarse como argumentos determinantes de su concesión los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión, una vez están incluídos en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligadas a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia, sin tener incluidas en su retribución tales circunstancias.

En este caso, considera la Sala que de los hechos probados resulta que la actividad laboral realizada en el centro de trabajo, es inherente a las circunstancias que en el mismo concurren, por lo cual conocidas y asumidas voluntariamente por la trabajadora, sólo podrían dar lugar al percibo del plus reclamado, en cuanto no incluido en la retribución percibida, lo que sí sucede en el caso que nos ocupa, al percibir un complemento específico en función del índice de riesgo propio de la profesión de la actora como educadora de centros sociales destinada en el Centro de Protección de Menores Virgen de la Cabeza.

TERCERO

Recurre la trabajadora en unificación de doctrina aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 16 de marzo de 2011 (R. 3097/2010 ), que confirma la sentencia de instancia, que había reconocido en ese caso el derecho a percibir el mismo plus litigioso al trabajador demandante. Dicho trabajador prestaba servicios como educador social (grupo III), en el centro "CAI Piedras Redondas" de Almería, de la Junta de Andalucía, y además de las funciones educativas establecidas en el Anexo I del citado VI Convenio Colectivo, realizaba "otras complementarias de vigilancia y cuidado dentro y fuera del Centro, de formación, asistencia sanitaria, atención psicológica y apoyo escolar de los menores internos", definidas como de "especial gravedad", debido básicamente a que los menores tutelados por el Centro, son en su mayoría desarraigados familiar y socialmente, y tienen con frecuencia comportamientos violentos con los educadores. La Consejería de la Junta de Andalucía recurrió en suplicación alegando exclusivamente como censura que la Comisión del Convenio Colectivo no se había pronunciado todavía en sentido alguno respecto de la petición del actor, pero la sentencia rechaza dicha excepción no sólo porque de considerarse verdaderamente que dicho requisito preprocesal era de obligado cumplimiento la vía adecuada para articular el motivo habría sido la letra a) del art. 191 Ley de Procedimiento Laboral , y no la c) que corresponde a un motivo de fondo, sino también porque ha quedado demostrado que las "funciones complementarias" que realiza el actor justifican la percepción del plus reclamado.

No hay contradicción porque difieren las circunstancias concurrentes en cada caso ya que en la sentencia de contraste resulta acreditado que el trabajador realizaba una serie de "funciones complementarias" que revestían especial gravedad y que justificaban la percepción del plus reclamado, lo que, sin embargo, no se produce en la sentencia ahora impugnada donde consta que la trabajadora realiza las funciones propias de educadora social. Pero es que, además, en la sentencia recurrida la Consejería demuestra que los riesgos a que se encuentran expuestos los trabajadores son los propios de su profesión y que ya se encuentran compensados con un complemento específico en función del índice de riesgo propio de la profesión de la actora como educadora de centros sociales destinada en el Centro de Protección de Menores Virgen de la Cabeza. y ese dato fundamental tampoco coincide con lo reflejado en la de contraste.

TERCERO

Por providencia de 31 de octubre de 2014, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente en su escrito de 27 de noviembre de 2014, manifiesta que entiende que existe contradicción entre las sentencias cuya comparación se propone, porque en la sentencia de contraste, se otorga el Plus de Penosidad, Peligrosidad y Toxicidad al "Educador de Centros Sociales", por realizar asistencia sanitaria; y en la sentencia recurrida se deniega el Plus con base en que percibe un complemento específico superior a la categoría de "Educador", pese a que realiza funciones superiores a las que establece el Convenio Colectivo para un "Educador de Centros Sociales", sobre todo sanitarias.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Paula , representado en esta instancia por el Letrado D. Rafael López Montesinos, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 6 de marzo de 2014, en el recurso de suplicación número 82/14 , interpuesto por la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Jaén de fecha 27 de septiembre de 2013 , en el procedimiento nº 882/12 seguido a instancia de Dª Paula contra la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, sobre reclamación de cantidad (plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad).

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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