ATS, 26 de Noviembre de 2014

Con fecha 19 de febrero de 2014 se dictó sentencia por el Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo y con Voto Particular de los Excmos. Sres. Don Aurelio Desdentado Bonete, D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana y D. Jose Luis Gilolmo Lopez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez, en nombre y representación de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.L., contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 3915/12 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 32 de Madrid, de fecha 5 de marzo de 2012 , recaída en autos núm. 980/11, seguidos a instancia de D. Bartolomé contra SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN SA., sobre DESPIDO. Confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición de costas a la parte recurrente. Notifíquese esta Sentencia a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la Agencia Tributaria a los efectos mencionados al final del último Fundamento de Derecho".

El Letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez, en nombre y representación de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.L., el 30 de abril de 2014 presentó escrito solicitando, según dice su "suplico", "se anule la sentencia de 19 de febrero de 2014 , declarando que es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva invocados, dictando otra respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva de la SER".

Por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de mayo de 2014, se admitió a trámite el incidente de nulidad de actuaciones, dándose traslado del mismo a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal, que ha interesado la desestimación de la nulidad solicitada.

Mediante diligencia de 30 de julio de 2014 se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para que por la Sala se dictara la pertinente resolución.

Se presenta incidente de nulidad de actuaciones previo, en su caso, al recurso de amparo, contra la sentencia de esta Sala Cuarta del TS (Pleno) de 19/2/2014 , por la que se desestimó el Recurso de Unificación de Doctrina nº 3205/2012 interpuesto por el Letrado D. Fernando Pérez Espinosa Sánchez en nombre de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN S.L., (la SER, en adelante) que ahora interpone el mencionado incidente, al amparo del art. 241 de la LOPJ , por entender que en dicha sentencia se ha violado su derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , en relación con otros preceptos constitucionales: art. 14 (igualdad y prohibición de discriminación), 9.3 (seguridad jurídica) y 38 (libertad de empresa).

Dicha sentencia del TS confirmó la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 8/10/2012 que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Bartolomé , revocó la sentencia de instancia y declaró la competencia del orden jurisdiccional social para entender del despido de que había sido objeto por la empresa SER, declarando que la relación jurídica mantenida entre ambos a lo largo de muchos años era de naturaleza laboral.

La violación de derechos fundamentales que se invoca se articula en torno a tres motivos concretos que pasamos a analizar.

En el primer motivo se afirma: "La Sentencia mayoritaria de la Excma. Sala incurre en patente error e incongruencia con los términos del debate, pues altera de forma esencial y determinante el hecho probado Quinto, según lo redacta la Sentencia de Magistratura del Juzgado de lo Social Nº 32, que de forma indubitada afirma que al demandante, D. Bartolomé , no se le daban directrices para la intervención en el programa, pero la Sentencia recurrida de la Sala General cambia el hecho y donde la Sentencia de Magistratura razona que por la SER "se pone en conocimiento" el tema de la tertulia, (lo que es lógico para que todos los tertulianos tengan el mismo tema y charlen sobre lo mismo), la Sentencia recurrida lo cambia, sin prueba ni fundamentación alguna, y afirma en su Fundamento de Derecho Cuarto que por la SER <>". Ello constituiría, se dice en el recurso, "una violación del derecho a la tutela judicial efectiva de la SER reconocido en el artículo 24 CE en su manifestación del derecho a corregir los errores patentes y groseros que afecten sustancialmente al fallo de la resolución impugnada".

En el desarrollo del motivo se argumenta que "los hechos probados clave son el Tercero, Cuarto y Quinto de la sentencia de 19 de febrero de 2014", es decir, de la de esta Sala del TS que se intenta anular. En realidad, se trata de los hechos fijados por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en la sentencia de instancia, que no fueron alterados en suplicación y que el TS se limita a reproducir pues, obviamente, en unificación de doctrina no cabe modificación de hechos probados ( art. 224 de la LRJS que remite al art. 207, " excepto el apartado d), que no será de aplicación") . En el hecho probado 3º se dice que "no se requería su presencia (del demandante) en los estudios de la emisora de radio". En el 4º se dice "el demandante tenía libertad para decir aquello que entendiera procedente en dicho programa". Y el 5º dice: "Al demandante no se le daban directrices para su intervención en el programa". Esas son las tres afirmaciones que el recurrente entiende que esta Sala ha alterado o no tenido en cuenta suficientemente, lo que ha influido en su fallo.

Pues bien, no hay tal. La sentencia de esta Sala en su Fundamento de Derecho Primero comienza por enumerar lo que denomina "los datos fácticos esenciales de esa relación profesional". Y entre ellos se dice que el actor "intervenía una vez por semana durante una hora a través de vía telefónica digital (RDSI, un sistema de comunicación utilizado por la demandada), sin necesidad de desplazarse a los estudios de la emisora". Y se añade: "Tenía libertad para decir en esas tertulias lo que estimara procedente sin recibir directrices al respecto". Por tanto, es absolutamente evidente que la Sala subraya como "datos fácticos esenciales", los recogidos en los tres hechos probados a que alude el recurrente y, por ende, no ha incurrido en error ni vicio alguno.

Sin embargo, el recurrente añade, remontándose a alguno de los razonamientos -que no a los hechos probados, aunque se le puede otorgar valor de tal- de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid que ‹únicamente "se ponía en su conocimiento el tema del debate". Lógico, pues el tema del debate debe ser "el mismo" para todos los tertulianos. Si no fuese así, cada tertuliano hablaría de una cosa, y la tertulia no existiría. Lógico›. Y el recurrente añade que la Sentencia que pretende anular ‹cambia el hecho y donde se dice por la Magistratura (sic) en Instancia "se pone en conocimiento" se cambia y se dice "se impone el tema de debate"›. Y, un poco más adelante (pág. 12) y también en el enunciado inicial de los motivos que antes hemos reproducido (pág. 3) se afirma que tal cambio lo realiza la sentencia del TS en su Fundamento de Derecho Cuarto. Pues bien, el FD Cuarto no existe porque nuestra sentencia no tiene más que tres FD. El recurrente se refiere, sin duda, al nº 4 del FD Segundo, en el que se analiza por qué, pese a la gran autonomía funcional de que dispone el trabajador (en éste como en muchos otros supuestos), ello no es óbice para que concurra el requisito caracterizador de toda relación laboral que es la dependencia, entendida al modo flexible en que nuestra jurisprudencia la ha definido desde hace muchísimos años y que cristalizó en la fórmula empleada por el Estatuto de los Trabajadores de 1980 en su artículo 1 : encontrarse el trabajador "dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario". Y en ese FD Segundo 4º la Sala del TS se limita a reproducir lo que dice, con acierto, la sentencia del TSJ de Madrid en la que no se habla de imponer nada sino lo que se dice -en relación con el tema que plantea el recurrente- es exactamente esto: " Por lo que se refiere a la dependencia, en este caso es ciertamente atenuada, pues aunque podrían darse directrices sobre la participación del periodista, la libertad profesional que ha reconocido la demandada al contertulio -limitándose a fijar el tema del debate- no tiene por qué ser incompatible con la relación laboral".

En definitiva: el recurrente hace una larga e inútil disquisición sobre la diferencia entre "comunicar" e "ïmponer" el tema. Pero nuestra sentencia no habla de "imponer" nada sino -simplemente reproduciendo lo dicho por el TSJ de Madrid- de "fijar" dicho tema, aunque quizás hubiera sido más acertado hablar en plural: los temas objeto de debate, aunque cualquiera que haya seguido una tertulia radiofónica sabe que cada día suele haber un gran tema y que es el conductor del programa el que decide cual es el tema principal y los secundarios y reparte los tiempos entre ellos, pues esa es una de sus principales funciones. Pero todo esto es perfectamente irrelevante: sea comunicar, fijar o imponer, es claro que lo que se afirma en nuestra sentencia (reproduciendo literalmente lo afirmado por el TSJ) no es que la dependencia del actor derive de que la empresa (a través del conductor del programa) fije los temas del debate sino al contrario: lo que decimos es que, al limitarse la empresa a hacer eso (fijar el tema o los temas, que tanto da), es cierto que el periodista tiene gran autonomía funcional en el desarrollo de su actividad profesional, pero que ello no es óbice para poder apreciar que concurre el requisito de la dependencia entendida al modo flexible que hemos dicho (y que dice el art. 1.1 ET , que es lo importante). Por eso resulta bastante insólito que el recurrente llegue a afirmar: "Para poder obtener la conclusión que razona en su Fundamento Jurídico Cuarto, la Sentencia dictada en Unificación de doctrina debía declarar probado que la SER "imponía" el tema de debate, e "impedía" a los tertulianos hablar de cualquier otro tema diferente del "impuesto" por la SER". No hay absolutamente nada en nuestra sentencia que permita llegar a semejante conclusión: en ninguna parte se habla de "imponer" un tema, pero muchísimo menos de "impedir" a los tertulianos hablar de cualquier otro tema, lo cual es perfectamente absurdo y una clara tergiversación de la argumentación del TSJ que recoge esta Sala.

Por todo ello, el primer motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo de dice: "La Sentencia mayoritariamente es discriminatoria por que también en su Fundamento de Derecho Cuarto, página 12 aplica a los mismos hechos, consecuencias jurídicas completamente diferentes dependiendo si es "periodista" o si no lo es. Literalmente distingue entre tertuliano "profesional" del tertuliano "no profesional", pero lo hace, solo, por la posesión del título, aunque el denominado tertuliano "profesional" no ejerza como periodista, incluso, aunque el periodista y el no periodista intervengan en la misma tertulia los mismos días, las mismas horas, los mismos programas, durante los mismos años, meses, semanas, o días". Con ello, afirma el recurrente en el desarrollo del motivo, se ha producido una "violación del derecho a la tutela judicial efectiva de la SER reconocido en el artículo 24 en relación con los artículos 9 y 14 CE en su manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva sin discriminación y a la seguridad jurídica".

Semejante imputación se pretende fundamentar en que, presuntamente, la sentencia cuya nulidad se pretende declararía el carácter laboral de cualquier tertuliano que sea periodista y el carácter no laboral de cualquier tertuliano que no sea periodista. Pero no hay tal. La mera lectura de la sentencia demuestra, sin necesidad de desplegar esfuerzo interpretativo alguno, que la sentencia comienza reconociendo, en su FD Segundo, que "es cierto que la figura del colaborador periodístico se sitúa en esa zona fronteriza o gris en que es difícil determinar la naturaleza laboral o civil de la prestación de servicios en cuestión". Como es obvio, partiendo de esa premisa, mal podría la Sala Cuarta pretender llegar a una conclusión de carácter general como la que le imputa el recurrente. La sentencia se limita a decir que la relación mantenida por el señor Bartolomé con la SER es de carácter laboral; y, desde luego, no afirma que la de un tertuliano que no tenga el título de periodista no puede ser también de carácter laboral: habrá que verlo caso por caso.

Lo que sí dice la sentencia es que, aunque esa dificultad de calificación va a existir siempre -dadas las peculiaridades de la actividad de los llamados "tertulianos"- sin embargo " esa dificultad se aminora sustancialmente cuando el colaborador en cuestión es precisamente una persona cuya profesión principal y quizás única - y, por otra parte, como ocurre en el caso de autos, socialmente reconocida- es la de periodista. Más dificultad en cambio -aunque ello no sea determinante- existe cuando el tertuliano en cuestión es una persona que tiene su profesión principal fuera del mundo mediático -con mucha frecuencia se trata de un profesor de Universidad, un político en activo, etc.- y que de manera muy marginal, aunque a veces llegue a ser duradera y periódica, colabora con un determinado medio informativo, frecuentemente retribuido bajo forma de dietas o incluso sin retribución alguna, circunstancia esta última que excluiría claramente la relación laboral" (FD Segundo, 1). Y, más adelante, en el nº 4 del mismo FD Segundo, se dice algo más al respecto inmediatamente a continuación de la cita de la sentencia del TSJ de Madrid que termina con estas palabras: "Como dato relevante en cuanto a la concurrencia del presupuesto legal de la dependencia o inserción en el ámbito empresarial se ha de resaltar asimismo, frente a la libertad de las partes propia del arrendamiento de servicios, la continuidad, regularidad y permanencia de la relación a lo largo de muchos años, sin que en ningún momento se haya acreditado ni que la demandada dejara de contar con la prestación del Sr. Bartolomé , ni que éste rechazara por motivos personales su participación en ocasión alguna" . Y ese algo más que decimos es lo siguiente: " Este dato es muy importante en un caso como el de autos porque subraya el carácter "profesional" de la actividad, excluyendo a aquellos "tertulianos no profesionales" que no solamente no tienen una relación laboral con la empresa sino que puede que ni siquiera la tengan de carácter civil. A partir de ahí, se trata de determinar si esa prestación profesional de servicios se hace en el marco de una relación laboral o de arrendamiento de servicios. Y es ahí donde juegan los criterios de ajenidad y dependencia que hemos ya analizado. Y también es importante el dato básico de que quien presta el servicio es personalmente el trabajador -el Sr. Bartolomé en este caso- y no la empresa a través de la cual cobra, como veremos a continuación. Si así fuera, dicha empresa habría de tener un contrato de trabajo con el señor Bartolomé , lo que no es el caso".

En definitiva: lo que hace la Sala es una pertinente y muy matizada argumentación "ad casum" que nada tiene que ver con la grosera delimitación general entre tertulianos periodistas y no periodistas como presunta regla áurea para la determinación de la existencia o no de laboralidad que el recurrente nos imputa y de la que deduce nada menos que la existencia de un fallo discriminatorio. El motivo se rechaza.

El tercer motivo dice así: <<En tercer lugar la Sentencia recorrida incurre en absoluta falta de motivación, pues de forma genérica, sin concretar qué precepto de nuestro Ordenamiento se ha incumplido, califica de "fraude" la "interposición de una sociedad mercantil", por el demandante, y el que denomina "fraude" del demandante, lo utiliza para condenar al demandado.- En nuestra respetuosa opinión, el que una Sentencia del Tribunal Supremo español, sin indicar qué precepto de nuestro Ordenamiento se ha violado, declare un "fraude" del demandante que, en general, libre y voluntariamente como cualquier ciudadano español constituya, facture, y ejerza su actividad a través de una sociedad mercantil, pagando por ello Impuesto de sociedades, y sin embargo condene al demandado, viola no solo el derecho, también, no solo por violar el derecho a la tutela judicial efectiva de la SER sino, además, el principio de libre empresa del demandante consagrado en el artículo 38 CE .- La Sentencia recurrida realiza una general e indiscriminada calificación de "fraude", sin indicar qué precepto se ha violado y como por qué se ha cometido lo que denomina "fraude">>.

En relación con este tema lo que dice nuestra sentencia -en el FD Segundo,5- es lo siguiente. En primer lugar, comienza de nuevo señalando el acierto de la sentencia del TSJ de Madrid al afirmar esto: " Por otra parte, tampoco se opone a la laboralidad de la relación el dato de que el Sr. Bartolomé perciba sus retribuciones por su trabajo a través de una sociedad de la que es administrador único, circunstancia que en este ámbito jurisdiccional no es decisiva en el supuesto ahora enjuiciado, pues no es dudoso que la prestación del servicio del demandante es personal, y cualquiera que haya sido la causa de la anomalía consistente en instrumentar la percepción salarial a través de una sociedad y las consecuencias que ello pudiera tener en otros órdenes, lo cierto es que las facturas a nombre de Producciones y Servicios TXANTXALAN S.L. se refieren en realidad a retribuciones del trabajo personal del Sr. Bartolomé , dato no controvertido en el proceso".

Y, a continuación de esa cita y confirmándola, nuestra sentencia dice: "En ese mismo sentido -irrelevancia de la fraudulenta interposición de una sociedad mercantil a los efectos de enervar el carácter laboral de la relación- se pronunció esta Sala en su Sentencia de 10/07/2000 (RCUD 4121/1999 ). Y es que, con harta frecuencia, sucede lo que ya afirmamos en nuestra STS de 18/10/2006 (rcud 3939/2005 ): "Las altas en el Régimen Especial de Autónomos, el pago de licencia fiscal y la facturación con inclusión del IVA son sólo datos formales, que no se corresponden con la naturaleza del vínculo, ni definen su carácter; más bien forman parte del mecanismo que se ha puesto en marcha para tratar de descalificar la relación como laboral". Lo mismo ocurre cuando a todo ello se añade o se sustituye por el citado mecanismo interpositorio". Es cierto, por tanto, que al poner de manifiesto que esa fraudulenta interposición, (con obvia finalidad simulatoria de la existencia de un -falso- contrato de arrendamiento de servicios entre empresas donde solamente existe un -verdadero- contrato de trabajo entre una sociedad y una persona física) no ha conseguido alcanzar su objetivo, la Sala no ha detallado -por ser evidente- cual es el mecanismo tradicional del fraude de ley, a saber: una norma que se trata de defraudar (en el caso, el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores ) y una norma llamada "de cobertura" (en el caso, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Quizás hubiera sido preferible proporcionar esa obvia explicación. Pero deducir de ahí que nuestra sentencia está violando el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente o atentando a su libertad de empresa es -dicho sea con el debido respeto al recurrente- un despropósito jurídico.

Por lo tanto, este tercer motivo también se rechaza y, en consecuencia, y de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, se desestima la nulidad de actuaciones pretendida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.