ATS, 27 de Noviembre de 2014
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| Número de Recurso | 522/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 28 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2010 , en el procedimiento nº 1110/2009 seguido a instancia de DON Carmelo contra SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE ASEPEYO S.L., Y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO S.A., sobre declarativa de derechos, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por Carmelo , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 20 de febrero de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de diciembre de 2013 se formalizó por el Letrado Don José María Fernández González, en nombre y representación de DON Carmelo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 26 de septiembre 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción. Cuestión nueva respecto de los motivos tercero y cuarto. Falta de contradicción respecto de los cuatros motivos de recurso. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 20 de febrero de 2013 (Rec. 2271/2011 ), que el actor, que prestaba servicios como técnico de nivel superior en prevención de riesgos laborales, solicitó y le fue concedida una excedencia voluntaria desde el 25-07-2005 hasta el 24-07-2007, solicitando posteriormente una ampliación de la misma hasta el 24-07-2009. Tras solicitar su reincorporación, la empresa contestó que no era posible puesto que no se disponía de ninguna plaza vacante, transcribiendo el precepto del Convenio Colectivo Nacional de los Servicios de Prevención Ajenos en los que se regulan las excedencias voluntarias. Consta probado que la empresa durante el ejercicio 2009 no realizó ninguna contratación para el puesto de Técnico de Nivel Superior en Prevención de Riesgos Laborales, y en particular ninguna contratación en Sevilla en categoría igual o similar a la del actor, que en el ejercicio 2009 se procedió a la desvinculación contractual de 5 trabajadores, que durante el ejercicio 2009 no ha realizado ninguna contratación fija ni existe plaza vacante para el puesto de trabajo de técnico nivel superior en prevención de riesgos laborales en ninguna de las direcciones territoriales de la empresa, y que en el periodo que media entre enero-2009 junio-2010, se ha producido una bajada de 2168 horas de trabajo, existiendo un excedente de recursos en la Delegación de Sevilla.
La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada por el actor por no existir vacantes de su categoría, estando acreditada la sucesión legal de empresas y amortización de puestos de trabajo, por entender: 1) Ante la propuesta de revisión de hechos probados en suplicación, que ello no procede puesto que no cabe la cita genérica de casi toda la prueba, alguna inhábil como el acta de juicio, ni puede basarse en conjeturas o hipótesis, ni pueden plantearse cuestiones no debatidas en la instancia; 2) Ante la pretensión de nulidad de la sentencia por no valorar la prueba, especialmente en atención al salario reconocido, que ello no procede, puesto que no se puede tener en cuenta el incentivo variable estando en excedencia, máxime cuando la acción ejercitada es de reingreso y no de daños, no procediendo ni la retribución variable ni los incrementos de IPC, además de que no existe incongruencia que permita decretar la nulidad de actuaciones, ya que aunque se cita precepto procesal que resulta infringido, no se produce indefensión, puesto que la prueba de interrogatorio era para acreditar que el despido nacía como represalia por una carta remitida a quien quería interrogar, cuestión que fue desistida en juicio, manteniéndose sólo la petición de improcedencia del despido; 3) Respecto de la pretensión de ser reincorporado en la empresa, que consta acreditado que la empresa ha llevado a cabo tras la solicitud de reingreso del trabajador numerosas bajas por amortizaciones de puestos de trabajo, algunos con funciones idénticas a las realizadas por el actor, por lo que no procede dicha reincorporación.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando cuatro cuestiones por las que interesa: 1) En primer lugar, que se declare la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 15 de septiembre de 2000 (Rec. 425/2000 ); 2) En segundo lugar, que la prueba de la existencia o no de vacante que permita la reincorporación tras una excedencia voluntaria, recae sobre el empresario, para lo que invoca de contraste la Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2005 (Rec 3876/2004 ); 3) En tercer lugar, que la readmisión tardía por parte de la empresa comporta el derecho del trabajador a reclamar por el concepto de daños y perjuicios los salarios devengados durante el tiempo de retraso, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 (Rec. 2160/2006 ); 4) En cuarto lugar, que cuando no existe vacante y se solicita la reincorporación tras una excedencia voluntaria, subsiste el derecho expectante, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1987 .
En primer lugar, debe señalarse que la parte recurrente no cumple con las exigencias previstas legalmente puesto que no realizada un relación precisa y circusntanciada de la contradicción, ya que se limita a transcribir las partes de la sentencia recurrida y de contraste que interesan a su pretensión en relación con las invocadas para los cuatro motivos del recurso, lo que no es suficiente, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la primera invocada de contradicción del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 15 de septiembre de 2000 (Rec. 425/2000 ), en la que se declara la nulidad de la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido del actor, por cuanto entiende la Sala que estando la cuestión centrada en la determinación de si se han abonado o no comisiones - que son salario- no se analizan en instancia todos los documentos precisos para examinar la decisión adoptada, y en particular el documento 17 consistente en fotocopia de un talón al portador, respecto del que es necesario indagar en concepto de qué fue abonado.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia de contraste se declara la nulidad teniendo en cuenta que a pesar de que constaba un documento (documento 17 consistente en un talón al portador), que tendría que haber sido valorado para determinar si se abonaban o no comisiones, el mismo no se tuvo en cuenta; mientras que en la sentencia recurrida no se declara dicha nulidad teniendo en cuenta que lo que se solicita es la modificación de hechos probados que no se admite, y la nulidad por incongruencia por no haberse valorado la prueba, en particular respecto de un incentivo variable, lo que se rechaza por la Sala teniendo en cuenta que el actor se encontraba en excedencia, extremo que no consta acreditado en la sentencia de contraste.
Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2005 (Rec 3876/2004 ), en la que consta que a la demandante le fue concedida a petición propia una excedencia voluntaria por un año, solicitando unos meses después su reincorporación a lo que contestó la empresa que no existía vacante, por lo que volvió a solicitar el reingreso sin que tampoco recibiera respuesta, reiterando su petición por telegrama de 23-10-2002, al que tampoco se le dio contestación. Interpuesta demanda interesando el derecho a ser reincorporada de inmediato al servicio activo, tanto la sentencia de instancia como la recaída en suplicación desestimaron la pretensión deducida en demanda. Interpuesto recurso de casación unificadora, el debate judicial quedo, constreñido a determinar a quién incumbe la carga de la prueba acerca de la existencia de vacante y la Sala, con remisión a un pronunciamiento anterior, señala que en casos como el contemplado, no cabe duda de que es la empresa y no el trabajador quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un concreto momento, lo que determina la estimación de la demanda con reconocimiento del derecho postulado.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida después de valorar las peculiaridades del caso, se llega a la conclusión de que la pretensión no puede prosperar al haber acreditado la empresa la inexistencia de vacante, sin que conste que haya deferido la carga de la prueba en el caso al hoy recurrente; mientras que en el supuesto de la sentencia de contraste no se acreditó que no existiera vacante, habiéndose debatido en concreto si fue correcta la inversión de la carga de la prueba realizada tanto por el juzgador de instancia como por la Sala de suplicación.
En relación con el tercer motivo de casación unificadora, en el que la parte plantea que la readmisión tardía por parte de la empresa comporta el derecho del trabajador a reclamar por el concepto de daños y perjuicios los salarios devengados durante el tiempo de retraso, para el que la parte invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 (Rec. 2160/2006 ), debe señalarse que tampoco puede apreciarse contradicción entre las resoluciones comparadas, y ello por cuanto en la sentencia de contraste lo que consta es que el demandante prestaba servicios para el Patronato Municipal de Educación Infantil del Ayuntamiento de Granada, y habiendo pasado a la situación de excedencia voluntaria, su solicitud de reingreso fue denegada. Por ese motivo interpuso demanda con la pretensión de que se declarase su derecho a la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo, así como a ser indemnizado por el ente público demandado y al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que pudo incorporase hasta la fecha de la reincorporación efectiva. El Juzgado de lo Social dictó sentencia desestimando la demanda, pero la sentencia de suplicación estimó en parte el recurso interpuesto por el actor, reconociéndole el derecho a reincorporarse inmediatamente a la empresa, pero no el derecho a percibir las cantidades solicitadas. Recurrió el trabajador en casación para la unificación de doctrina, y la sentencia que ahora se propone de contraste estima el recurso y condena a la entidad demandada a abonar al actor los salarios desde el 5 de marzo de 2004, que es cuando -según el hecho probado segundo- el actor solicitó el reingreso.
No puede apreciarse contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia de contraste lo que consta es que a pesar de que en instancia se desestimó la demanda en la que se pretendía por el actor se declarase el derecho a la reincorporación tras la excedencia e indemnización equivalente a los salarios dejados de percibir desde la fecha en que debió incorporarse a la empresa y la que se reincorporó efectivamente, en suplicación se reconoció la primera pretensión, pero no la segunda que es la que estima la Sala IV al argumentar que al haberse debido producir el reingreso cabe la indemnización solicitada, y en la sentencia recurrida nada se plantea ni se discute acerca de la indemnización, al confirmar la Sala de suplicación la sentencia de instancia que desestimó la demanda del actor y consideró acreditado que no existía vacante por lo que no procedía el reingreso.
En relación con la última de las cuestiones planteadas por la parte recurrente en casación unificadora, en relación a que cuando no existe vacante y se solicita la reincorporación tras una excedencia voluntaria, subsiste el derecho expectante, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1987 , debe señalarse no puede apreciarse la existencia de contradicción por cuanto en la sentencia recurrida nada se plantea ni se discute acerca de lo resuelto en la sentencia de contraste, en la que se desestimó la demanda de despido presentada por el actor en situación de excedencia voluntaria, si bien se estimó que constando en la fundamentación jurídica que por no existir vacante no se podía reconocer el derecho de la parte actora a la reincorporación, ello no implica que no pueda existir una expectativa de reingreso cuando dicha vacante exista, sin que se desvirtúe dicha consideración -por no constar acreditado-, por el hecho de que la empresa esté incluida en el plan de reconversión naval y la actora en un expediente de regulación de empleo.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 15 de octubre de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 26 de septiembre de 2014, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que transcribe parte del escrito de interposición para intentar justificar que se han cumplido las exigencias legales de realizar una comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida y de contraste, lo que no se cumple, como se ha avanzado, cuando lo que se hace es transcribir partes de dichas sentencias. Además, y en relación con la falta de contradicción apreciada, se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente por las razones anteriormente expuestas.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don José María Fernández González en nombre y representación de DON Carmelo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 20 de febrero de 2013, en el recurso de suplicación número 2271/11 , interpuesto por DON Carmelo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Sevilla de fecha 28 de junio de 2010 , en el procedimiento nº 1110/2009 seguido a instancia de DON Carmelo contra SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE ASEPEYO S.L., Y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO S.A., sobre declarativa de derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
