STS, 17 de Diciembre de 2014

Tras el fallecimiento de D. Efrain (16 de junio de 2011) se producen dos solicitudes de prestaciones de supervivencia: por un lado, Dª Leonor interesa el reconocimiento de pensión de viudedad; por otro lado, la hija de ambos, Dª Erica , pide que se le reconozca pensión de orfandad. Desestimadas sus reclamaciones previas, presentaron sendas demandas ante el Juzgado de lo Social, que fueron acumuladas y dieron lugar al procedimiento que ahora desemboca en esta sentencia casacional.

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que permanecieron inalterados tras dictarse la sentencia de suplicación, y que se reproducen acto seguido:

1. - Dª Erica es la única hija extramatrimonial del causante ( Efrain , soltero) fallecido en Santander el día 16 de junio de 2011.

2. - Dª Leonor fue compañera sentimental de D. Efrain , y vivieron juntos durante años en Torrelavega,- testifical de D. Everardo -. Dicha relación sentimental se rompió y el Sr. Efrain instó un procedimiento declarativo a fin de que se adoptaran las medidas relativas a la guarda y custodia, patria potestad, uso de vivienda familiar y pensión de alimentos de la hija, que concluyó con sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Torrelavega con fecha 24 de mayo de 2.000 . Dicha sentencia fue recurrida en apelación, dictándose sentencia que desestima íntegramente el recurso y confirma la sentencia de primera instancia.

3. - La actora Dª Leonor ha solicitado pensión de viudedad que le ha sido denegada por resolución de fecha 8 de septiembre de 2.011.

4. - La actora Dª Erica instó ante el INSS petición de pensión de orfandad. La Entidad Gestora dictó Resolución de fecha 30-6-2011 reconociendo a la actora pensión de orfandad con base reguladora de 1.499,16€, porcentaje del 20€% y efectos económicos desde el 1-7-2011.

5. - Interpuestas reclamaciones previas, las mismas fueron desestimadas.

6. - La base reguladora de la pensión de viudedad interesada asciende a 1.499,16 euros, siendo la fecha de efectos el 1 de julio de 2.011, con un porcentaje del 52%."

Con fecha 30 de mayo de 2012, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que, desestimando la demanda formulada por Dª Leonor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éstos de la pretensión contra ellos deducida; y estimando la demanda planteada por Dª Erica debo declarar y declaro el derecho de la demandante a percibir la pensión de orfandad incrementando el porcentaje aplicable a la base reguladora de dicha pensión hasta el 72%, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración, y abonar la pensión correspondiente con las mejoras y actualizaciones que legalmente procedan".

Interpuestos recursos de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos los recursos de suplicación formulados por Dª Leonor y el planteado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Santander, de fecha 30 de mayo de 2012 , (Proceso nº 606/11), en virtud de demanda instada por la citada recurrente y su hija Dª Erica contra las entidades, también, recurrentes, en reclamación de seguridad social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida, en todos sus pronunciamientos."

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Pastor Merino, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mediante escrito de 9 de julio de 2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 26 de enero de 2012 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 38 del Decreto 3158/1996, de 23 de diciembre .

Por providencia de esta Sala de 21 de abril de 2014 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 10 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

La cuestión que se plantea es si una huérfana, perceptora de pensión de orfandad (del 20% de la base reguladora) por fallecimiento de su padre, tiene derecho al incremento de dicha pensión en cuantía equivalente a la pensión de viudedad (el 52 % de la base reguladora) puesto que su madre, que vive aún, no es perceptora de pensión de viudedad pues ni contrajo matrimonio con el causante ni constituyó con él una pareja de hecho en los términos del artículo 174.3 de la LGSS .

Recurre el INSS planteando qué debe entenderse como "orfandad absoluta" a los efectos de acrecer la pensión de orfandad con el porcentaje de la pensión de viudedad, cuando sobrevive la madre de la huérfana al fallecimiento de su padre. Entiende el INSS que no procede incrementar la pensión de orfandad con la pensión de viudedad no percibida por la supérstite, cuando dicho progenitor vive.

A)Sentencia recurrida.

En el caso resuelto por la STSJ Cantabria, de 27 de mayo de 2013 (Rec. 231/2013 ), ahora recurrida, se aborda supuesto en que la actora fue compañera sentimental del causante, relación que se rompió por lo que éste instó procedimiento declarativo a fin de que se adoptaran medidas relativas a la guarda y custodia, patria potestad, uso de vivienda familiar y pensión de alimentos de la hija, que concluyó por sentencia de 24-05-2000 . La actora solicitó pensión de viudedad que le fue denegada. El causante tenía una única hija extramatrimonial que solicitó pensión de orfandad que le fue reconocida en porcentaje del 20%.

En instancia se rechaza el reconocimiento de la pensión de viudedad de la actora pues no consta su inscripción como pareja de hecho en el registro correspondiente o documento público, ni convivencia ininterrumpida no inferior a cinco años, si bien reconoce el derecho de la hija a pensión de orfandad del 72% al sumarse el 20% reconocido en vía administrativa el 52% de la viudedad.

La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender, respecto de la pensión de orfandad, que la solución más adecuada a la doctrina constitucional, es que el hecho causante de la concesión del incremento de pensión de orfandad no es sólo la orfandad absoluta, sino la pérdida de los medios de vida que constituyen para el huérfano la rentas de trabajo o rentas sociales del causante, unida a la pérdida o inexistencia de renta social del progenitor supérstite, pérdida patrimonial que respecto de los hijos extramatrimoniales se produce no sólo en las familias en que faltan el padre y la madre, sino también en las familias extramatrimoniales de un solo progenitor sobreviviente, en que por razones cronológicas, éste no tiene derecho a pensión de viudedad porque no tuvo en su día la condición de cónyuge del asegurado o pensionista causante de las pensiones de viudedad. Añade la Sala que los hijos extramatrioniales no deben padecer una situación económica familiar más desfavorable por el hecho de que sus padres no se hubieran casado.

2. Sentencia referencial.

Invoca el INSS de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 26 de enero de 2012 (Rec. 2156/2011 ). Dicha sentencia fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, dictándose STS 10-05-2013 (Rec. 1696/2012 ), que desestimó el recurso y confirmó la sentencia de suplicación. Por tanto, goza de firmeza y es válida a efectos referenciales.

Consta en dicha sentencia que la actora estuvo casada con el causante desde el 20-02-1982, interponiendo demanda por divorcio de la que recayó sentencia de 12-02-2009 en la que se declaró el mismo y se fijo pensión de alimentos en cuantía de 300 euros mensuales, si bien se denegó la pensión compensatoria solicitada. Tras fallecer el causante, ésta solicitó pensión de viudedad que le fue denegada por no tener derecho a pensión compensatoria en el momento del fallecimiento del causante. Solicitó la actora pensión de orfandad a favor del hijo nacido de la unión, que le fue reconocida en porcentaje del 20%.

En instancia se desestimaron las pretensiones de la actora de que le fuera reconocido el derecho a la pensión de viudedad y a la de orfandad incrementada con el 52% de la pensión de viudedad que no tenía reconocida. La Sala de suplicación confirmó la sentencia de instancia, por entender, respecto de la pensión de orfandad, que para tener derecho al incremento del 52% es requisito imprescindible que se trate de un huérfano absoluto, esto es, sin padre ni madre por haberse producido el fallecimiento de los dos progenitores, lo que no ocurre en el presente supuesto cuya madre sobrevive y conserva sus facultades inherentes a la patria potestad.

Añade la Sala que si la madre del menor no percibe pensión de viudedad porque la ley considera que al no haber percibido pensión compensatoria el fallecimiento de su ex marido no le implica perjuicio económico, resultaría contradictorio sostener el derecho del hijo a percibir el importe correspondiente a la pensión de viudedad con fundamento en un perjuicio económico, pues es la inexistencia de dicho perjuicio el que ha dado lugar a la denegación de la pensión de viudedad.

C)Contradicción entre sentencias.

Tal y como pone de relieve el Ministerio Fiscal, la contradicción se aprecia sin especial dificultad. Siendo sustancialmente iguales los problemas, las pretensiones y la regulación aplicada, los fallos son contradictorios, ya que mientras que en la sentencia recurrida se reconoce el derecho al incremento de pensión (por cuanto no puede hacerse peor al huérfano extramatrimonial que al matrimonial, debiendo tenerse en cuenta las necesidades del menor) en la sentencia de contraste se deniega (por cuanto no consta que el fallecimiento haya supuesto un perjuicio para el menor).

En ambos casos se aplica el nuevo artículo 38.1 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre , introducido por el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, cuyo alcance y significado es interpretado de manera totalmente diferente por la sentencia recurrida y por la de contraste, lo que les lleva, respectivamente, a denegar y a otorgar el incremento solicitado. Se cumplen, pues, los requisitos para la procedibilidad de este recurso de unificación exigidos por el art. 219 de la LRJS . El recurrente denuncia, como es preceptivo, la infracción legal en que, a su parecer, incurre la sentencia recurrida: la del artículo 2 del R.D. 296/2009 .

Evolución de la protección ante la orfandad absoluta.

Tal y como hemos explicado en supuestos similares al presente, para comprender la actual regulación es recomendable realizar un recordatorio de lo acaecido con anterioridad.

a)Aplicación literal del art. 36.2 del Decreto 3158/1966 .

Una aplicación literal del art. 36.2 del Decreto 3158/1966 , que hablaba de "cónyuge", al igual que el art. 17.2 de la OM de 13/2/1967, llevó a esta Sala Cuarta del TS a denegar el incremento en cuestión ( STS 23/2/1994, RCUD 1264/93 , y muchas posteriores).

b)Reinterpretación constitucional del precepto.

A partir de la STC 154/2006 , la cual entendió que la referida interpretación conducía a una discriminación, por razón de filiación, entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la doctrina de la Sala cambió, abriéndose la segunda fase a partir de la STS de 9/6/2008 (RCUD 963/07 ). Un resumen de esta nueva doctrina se contiene en la STS de 1/12/2011 (RCUD 4121/10), cuyo FD Tercero, dice así: En esta sentencia el TC recuerda su doctrina, establecida ya desde la STC 82/1990 y, posteriormente reafirmada en multitud de ocasiones (más recientemente, en la STC 34/2004 ), según la cual, a la hora de interpretar una norma jurídica, siempre hay que elegir aquella interpretación que resulte más adecuada para la eficacia de los derechos fundamentales. Por eso, en nuestro caso, hay que inclinarse, siempre que ello sea posible, por una interpretación que juegue a favor de la no discriminación por razón del nacimiento entre unos hijos y otros, como había que hacerlo en el caso -prácticamente idéntico al nuestro- resuelto por la STC 154/2006 , que concluye afirmando: "En definitiva, la resolución impugnada no acoge una interpretación viable de la norma aplicable que aseguraría a los hijos extramatrimoniales una idéntica cobertura familiar a sus necesidades, ocasionando una discriminación indirecta por razón de filiación".- Pues bien, esta Sala Cuarta del TS se hace eco de esa doctrina constitucional en la STS de 9 de junio de 2008 (RCUD 963/2007 ) y en la STS de 24 de septiembre de 2008 (RCUD 36/2008 ), en las que hace precisamente una interpretación de la norma aplicable -el artículo 17.2 de la OM de 13/2/1967- perfectamente funcionalizada a conseguir la eficacia del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de filiación. Así, en la última citada, se afirma en el Fundamento de Derecho Sexto: "El modo de cálculo del incremento de las pensiones de orfandad cuando no existe "cónyuge sobreviviente" es en nuestra legislación de Seguridad Social significativamente idéntico al de la pensión de viudedad que falta. Ello quiere decir que la ley quiere compensar al huérfano o huérfanos en tal situación familiar con una prestación social equivalente a la que tendría el conjunto de la familia de existir cónyuge supérstite. En la misma línea de consideración de la familia como conjunto se inserta el mandato de los preceptos reproducidos más arriba de repartir por igual el referido incremento de las pensiones de orfandad en caso de varios huérfanos con derecho a él. Este reparto igualitario supone la transformación de dicho incremento en prestación conjunta o mancomunada en favor de toda la unidad familiar cuando no es posible la atribución uti singuli por ser varios los que tienen derecho a ella.- El incremento de las pensiones de orfandad resulta ser así una renta social sustitutiva de aquella prestación que falta en la unidad familiar cuando no se ha reconocido en la misma el derecho a una pensión de viudedad. Desde este punto de vista resulta indiferente que la falta de tal reconocimiento se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge - es decir, vinculado por matrimonio - del sujeto causante. Una vez cubierto el período mínimo de carencia del asegurado, el factor decisivo a tener en cuenta desde el punto de vista de la protección de los hijos extramatrimoniales mediante el incremento de la pensión de orfandad es en esta línea de razonamiento la valoración estándar de sus necesidades; y es claro que tal valoración no puede perder de vista que en la célula familiar a que pertenecen los hijos extramatrimoniales no se han ingresado, teniendo en cuenta la normativa vigente a la sazón, rentas sociales en favor del progenitor sobreviviente" .

c)Nueva regulación.

Mediante la reforma introducida por el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, por el que se modifican determinados aspectos de la regulación de las prestaciones por muerte y supervivencia, se deroga el artículo 36.2 del Decreto 3158/1966 y se sustituye por un nuevo art. 38.1 del mismo Decreto que dice lo siguiente:

Artículo 38. Incremento de las pensiones de orfandad y de las indemnizaciones especiales a tanto alzado.

1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:

   1. Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.

   2. Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.

   3. Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida.

   4. En cualquiera de los supuestos anteriores, en el caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el porcentaje de incremento que corresponda se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

   5. Los incrementos de las pensiones de orfandad regulados en los párrafos 1.º, 2.º, 3.º y 4.º en ningún caso podrán dar lugar a que se supere el límite establecido en el apartado 4 del artículo 179 de la Ley General de la Seguridad Social , para las pensiones por muerte y supervivencia.

      No obstante, dichos incrementos serán compatibles con la prestación temporal de viudedad, pudiendo, por tanto, ser reconocidos durante el percibo de esta última.

   6. En caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional la indemnización que se reconozca a los huérfanos absolutos se incrementará con la que hubiera correspondido al cónyuge o a quien hubiera sido cónyuge o pareja de hecho del fallecido. En el caso de concurrir varios beneficiarios, el incremento se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

   7. Los incrementos de prestaciones regulados en este artículo sólo podrán ser reconocidos con respecto a uno solo de los progenitores.

2. Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior.

   Asimismo, a efectos de lo previsto en este artículo, se asimila a huérfano absoluto el huérfano de un solo progenitor conocido.

Doctrina actual de la Sala sobre la orfandad absoluta.

Puesto que el hecho causante del presente caso se produjo cuando estaba vigente la actual redacción del artículo 38.1 del Decreto 3158/1966 , hora es ya de recordar que la cuestión suscitada por el presente recurso ha sido examinada por diversas sentencias anteriores, todas ellas sosteniendo el criterio acogido por la de 29 de enero de 2014 (rec. 1122/2013 ), dictada por el Pleno de la Sala, y cuyos razonamientos axiales, en línea con lo expuesto por la sentencia de contraste, se resumen del siguiente modo:

En cualquier caso y en resumen, de resolverse del modo pretendido por la actora, se vulneraría la norma que establece para todos los supuestos la exigencia de orfandad absoluta, requisito que está justificado en atención a la especial situación de necesidad que contempla: la inexistencia de algún progenitor que pueda hacerse cargo del huérfano. De otra parte se establecería un trato desigual injustificado si se concediera el acrecimiento a los hijos de ex cónyuges sin derecho a pensión compensatoria y no se concediera en el caso de hijos de cónyuges actuales que no acceden a la pensión de viudedad por cualquier otro causa.

Para evitar este trato diferente habría que conceder el acrecimiento en todos los casos en los que, viviendo uno de los progenitores del huérfano, dicho progenitor no hubiera causado derecho a la pensión de viudedad, lo que es manifiestamente contrario a la regulación actual que de modo inequívoco exige en todos los casos la orfandad absoluta. La transcendencia de esta innovación sería además muy amplia, pues incluiría todos los supuestos en que no se causa derecho a la pensión de viudedad por falta de cotización, ya que no se exigen periodos previos en la pensión de orfandad; se acrecería así como regla general aunque no existiera un derecho patrimonial del que pueda derivarse el acrecimiento. Además de esta forma se produciría el establecimiento de una regulación alternativa contraria a la vigente por vía de sentencia que no podría justificarse en atención a la cobertura de una situación específica de necesidad, pues la falta de concesión de la pensión compensatoria puede deberse a que el ex - cónyuge tenga recursos propios suficientes, lo que le permitiría atender al huérfano. Y si para evitar este efecto se estableciera un control de recursos, el órgano judicial estaría asumiendo de nuevo una función reguladora que no le corresponde.

Con toda probabilidad, de lege ferenda, la solución más completa e integradora mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad (lo que corresponde más bien a planteamientos de un concepto de familia tradicional y no tan amplio como el actual) sería incluir en la prestación correspondiente a la primera tanto la situación que constituye orfandad absoluta de derecho -inexistencia de ambos progenitores- como la que pudiéramos denominar orfandad absoluta de hecho -cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad- siendo entonces en este segundo caso necesario alegar y acreditar tal extremo para reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje resultante de la aplicación de dicho precepto, pero lo cierto es que el tenor gramatical del mismo o sentido propio de las palabras (orfandad, según el DRAE, es "estado de huérfano" y a este término lo define en su primera acepción como "dicho de una persona de menor edad a quien se le han muerto el padre y la madre o uno de los dos, especialmente el padre", señalando también en torno al adjetivo "absoluto/a" que equivale a "ilimitado" y a "entero, total, completo") apunta en el caso enjuiciado sólo a una y primera orfandad absoluta, concepto cuya hermenéutica, incluso teniendo en cuenta los elementos a los que también se refiere el art 3.1 del CC , no puede llevar a lo que la norma no dice, en lo que supondría un arriesgado ejercicio entre la interpretación propiamente dicha y la función legislativa, que en virtud del principio de separación de poderes consustancial con un Estado de Derecho, se residencia en otro poder del Estado .

Estimación del recurso.

Conforme a todo lo expuesto, ha de casarse la sentencia recurrida pues la doctrina que acoge resulta contraria a la reiteradamente proclamada por esta Sala, que ahora debemos mantener y aplicar tanto por razones de seguridad jurídica cuanto de igualdad en la aplicación de la ley.

Ello comporta la privación del derecho de Dª Erica a percibir la pensión de orfandad en un 72% de la base reguladora, pues solo procede el abono de pensión en los términos establecidos por la Resolución del INSS (un 20% de la base reguladora). A estos efectos, interesa recordar que, conforme al artículo 294.2 LRJS , si la sentencia favorable al beneficiario fuere revocada, en todo o en parte, no estará obligado al reintegro de las cantidades percibidas durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen las prestaciones devengadas durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de firmeza de la sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.