STS, 16 de Marzo de 2015

En el recurso contencioso administrativo 677/11 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 4ª, se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2014 , que acuerda: "1º) Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Rosana contra la Resolución arriba indicada, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho. 2º) Retrotraer las actuaciones hasta el momento en que la recurrente presentó su solicitud de revisión a fin de que sea el órgano de selección el que proceda a la revisión en presencia de la recurrente. 3º) Sin imponer las costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por el Letrado de la Generalitat de Cataluña se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 16 de abril de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Dª Brigida por escrito de 15 de julio de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso presentado de contrario.

Por providencia de 20 de octubre de 2014 se señaló para votación y fallo para el 4 de marzo de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de la Generalidad de Cataluña interpone recurso de casación 735/2014 contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 10 de enero de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso núm. 677/2011 deducido por Dª. Brigida contra Resolución de fecha 4 de noviembre de 2010 de la Dirección General de Recursos del Sistema Educativo, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la publicación de la lista de aspirantes seleccionados por parte de la Comisión de Selección de Primaria.

Resolvió la Sala tras estimar el recurso retrotraer las actuaciones hasta el momento en que la demandante presentó escrito de solicitud de revisión a fin de fuere el órgano de selección el que proceda a la revisión en presencia del recurrente para no causarle indefensión vedada por el art. 9.3 CE .

Identifica la sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ CAT Roj: STSJ CAT 342/2014 - ECLI: ES:TSJCAT:2014:342) el acto impugnado en su PRIMER fundamento, mientras en el SEGUNDO plasma parte de la argumentación actora.

En el TERCERO argumenta sobre los principios rectores del proceso de selección, conforme al art. 55 EBEP mientras en el CUARTO se decanta por la revisión del examen en presencia del examinado por lo que en el QUINTO estima la pretensión.

1. Un primer motivo articulado al amparo del art. 88. 1. d) LJCA imputa la infracción del art. 55 del EBEP en relación art. 1.3.

Defiende que el proceso se ha desarrollado con plena transparencia sin que la revisión presencial se prevea en normativa alguna por lo que no se ha conculcado el precepto.

Esgrime que, como resulta del expediente administrativo, una vez finalizado el proceso de selección, la señora Brigida se presentó ante el Tribunal Calificador los días 24, 25 y 28 de mayo de 2010 para consultar y reclamar la calificación obtenida en el proceso de revisión y solicitar la revisión. El Tribunal Calificador decide no modificar la puntuación otorgada.

Concluye que seria una grave distorsión, en los procesos de selección de concurrencia masiva, con un gran número de aspirantes, la revisión presencial, como trámite obligatorio o derecho ineludible que debe darse a todos los examinados que pidan la revisión de examen, en lo que podría suponer una merma a la eficacia y celeridad que informa la actuación administrativa, y en concreto, el de agilidad que contempla el artículo 55.2.f) de la EBEP en los procesos selectivos.

1.1. La recurrente pide su inadmisión por carecer de interés casacional e inexistencia de infracción de normativa estatal alguna.

Rechaza se trate de un caso "idéntico" al enjuiciado en recurso de casación 23/2013 fallado por Sentencia de 12 de marzo de 2014 .

Insiste en que el examen debe revisarse en su presencia, al tiempo que subraya, como opuso en su demanda, que el Tribunal calificador no facilitó la información solicitada.

2. Un segundo al amparo del art. 88. 1. LJCA aduce vulneración del art. 54.2 LRJAPPAC,

   Con amplia cita jurisprudencial argumenta que la decisión administrativa no está carente de motivación ni ha sido arbitraria sin que el hecho de no haber procedido a la revisión en presencia del examinado hubiere impedido conocer las causas de no superación del proceso selectivo.

   Alega que las normas de la convocatoria no exigían una motivación de la decisión del Tribunal Calificador diferente a la atribución de una determinada puntuación, Base 6.4.3.

   Razona si bien con la jurisprudencia expuesta, no había obligación por parte del Tribunal Calificador de explicar los motivos del otorgamiento de la puntuación de 4,6400 a la aspirante, señora Brigida , lo cierto es que en la primera instancia quedaron acreditados los criterios de valoración cualitativos que se siguieron para emitir el juicio técnico concretado en la puntuación de 4,6400 otorgada a la señora Brigida , por lo que puede concluirse, con más razón, que la actuación del Tribunal Calificador no infringió el artículo 54.2 de la Ley 30/1992 .

   Arguye que la aspirante en cuestión solicitó la revisión de examen y el Tribunal lo llevó a efecto, informando de la puntuación concreta obtenida pudiendo articular su recurso en base a la información facilitada.

   2.1. Lo rechaza la recurrida.

   Insiste en la falta de motivación ya que en el expediente no obran las notas parciales de los miembros del Tribunal a fin de comprobar el estricto cumplimiento del punto 6.5.2. de la convocatoria en cuanto a la media aritmética.

3. Un tercero al amparo del art. 88. 1. d) LJCA esgrime vulneración del art. 9.3. CE por indebida aplicación.

   La Abogada de la Generalidad defiende que la actuación administrativa no ha sido arbitraria ni carente de motivación ni causante de indefensión.

   3.1. Finalmente la recurrida pide que caso de admitirse el recurso se declare la retroacción de actuaciones para que el Tribunal calificador califique de nuevo a la recurrente con una explicación que suplan las admisiones denunciadas.

   De denegarse pide la ratificación de la sentencia impugnada en sus propios términos.

Es cierto que una sentencia con un fallo análogo a la aquí combatida ha sido examinada por esta Sala y Sección en el recurso 23/2013 fallado por Sentencia de 12 de marzo de 2014 en que también la defensa de la Generalidad de Cataluña discrepaba del fallo que obligaba a una revisión de examen, en presencia del tribunal calificador pidiendo su anulación.

Sentencia cuyo criterio, también en lo primario (no necesidad de la presencia del opositor en la revisión del examen por el tribunal calificador pero exigencia de motivación en esa revisión) ha sido reiterado en las posteriores de fecha 4 de junio de 2014, recurso de casación 366/2013, 26 de junio de 2014, recurso de casación 2399/2013 , independientemente del resultado de la cuestión de fondo acreditada en cada proceso una vez colocado este Tribunal en la posición prevista en el art. 95.2. d) LJCA .

En razón de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina procede reproducir lo allí vertido en cuanto a lo esencial del recurso de casación de la Generalidad de Cataluña.

El recurso de casación suscitado por la Generalidad de Cataluña se apoya en los mismos argumentos invocados en aquel inicial recurso 23/2013 por lo que aquí también prospera.

Se dijo en su FJ SEGUNDO que

"Esos tres reproches combaten, desde perspectivas diferentes, que la revisión de cualquier ejercicio de un proceso selectivo requiera como requisito inexcusable la presencia del interesado; y argumentan para ello que tal exigencia no resulta necesaria para cumplir con el deber de motivación, con el mandato de interdicción de la arbitrariedad y con el principio de publicidad que, respectivamente, proclaman cada uno de esos tres preceptos.

Y sostienen con dicha base que estas tres normas han sido ignoradas o indebidamente aplicadas por todo lo siguiente: que la motivación lo que únicamente demanda es que estén visibles las causas de la decisión administrativa, para así poder articular contra ellas los diferentes mecanismos de defensa que puedan convenir al interesado; que la presencia o no de esas causas es lo que permite discernir lo arbitrario de lo no arbitrario; y que la trasparencia se cumple dando a conocer a ese mismo interesado, como se hizo en el caso litigioso, el contenido total de las actuaciones obrantes en el expediente que determinaron la resolución administrativa que es objeto de impugnación.

Los anteriores reproches merecen ser acogidos, al ser totalmente de compartir, y así expresamente lo afirma esta Sala, esos argumentos que el recurso de casación ha desarrollado para defenderlos; y ello es bastante para estimar el recurso de casación".

Dada la estimación del recurso debemos resolver la controversia conforme a lo plantado en instancia, art. 95. 2 d) LJCA .

Como se dijo en la precitada Sentencia de 12 marzo de 2014 "El debido análisis de lo suscitado en los motivos de impugnación suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1. - La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

   "Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2. - La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

   "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3. - La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

   El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

   Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

   Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

   La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4. - Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

   Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

   Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

   "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

   La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

   Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

   Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5. - La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

   Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

   Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

Al igual que en la sentencias precitadas la aplicación de la doctrina jurisprudencial más arriba reflejada hace que las impugnaciones de la demanda referidas a las puntuaciones y calificación de los ejercicios del proceso selectivo litigioso merezcan ser analizadas.

Debe reiterarse que cualquier aspirante tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que le hayan sido aplicadas por el Tribunal Calificador. Esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.

Lo anterior conlleva que una vez planteada esa impugnación ,como aquí aconteció, no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, o, como aquí sucedió, manifestar el Tribunal que la solicitud ha sido desestimada.

Es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.

Por todo ello resulta patente que faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario.

Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la impugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses.

Hemos hecho mención en los FJ Tercero y Cuarto a la existencia de tres pronunciamientos anteriores, no sobre la oposición aquí cuestionada, mas si sobre la forma de actuar de la administración autonómica catalana en otros procesos de concurrencia competitiva impugnados ante el TSJ de Cataluña.

Sin perjuicio que hallamos declarado en todas ellas, al igual que aquí, que no procede la revisión presencial , el pronunciamiento dictado, ya como tribunal de instancia, tras la estimación del recurso de casación ha sido individualizado de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Las ponemos de relieve a fin de evidenciar como debe procederse.

Así en la Sentencia de 12 de marzo de 2014 nos pronunciamos acerca de que hubo ausencia total de motivación de acuerdo con los hechos reflejados en el FJ Primero y lo concluido en el FJ Cuarto. Se dijo que "Esa ausencia de motivación concurre en el actual caso, porque las actuaciones demuestran que las calificaciones del aquí polémico tercer ejercicio se emitieron sin explicar todo lo siguiente: (I) los criterios cualitativos que fueron establecidos o seguidos para valorar el acierto o desacierto de lo expuesto en tal ejercicio por el aquí recurrente, (II) la manera de cuantificar los niveles de acierto o desacierto; y (III) por qué el ejercicio del recurrente merecía el concreto nivel que exteriorizó la concreta puntuación aplicada".

Lo que condujo a estimar parcialmente la demanda planteada en instancia "a los solos efectos de que la Administración vuelva a emitir una nueva calificación del tercer ejercicio que motive sus puntuaciones con las exigencias que han quedado indicadas".

Sin embargo en la Sentencia de 4 de junio de 2014 las actuaciones acreditaban que las calificaciones del ejercicio práctico controvertido se emitieron con las explicaciones oportunas con ocasión de la petición de revisión del recurrente. En tal, momento no sólo se le facilitó copia de su supuesto práctico sino también las claves de respuestas seguidas por el Tribunal calificador y las puntuaciones máximas posibles en cada respuesta. Se exteriorizó, por qué el ejercicio del recurrente merecía el concreto nivel que expresó la concreta puntuación aplicada al no adecuarse a las respuestas homologadas.

Mas en la Sentencia de 26 de junio de 2014 se acreditó que tanto las explicaciones sobre la parte A como B1 de los ejercicios de la oposición controvertido no respondían a las exigencias antes explicitadas. Por todo ello al igual que en la Sentencia de 12 de marzo de 2014 , la demanda planteada en el proceso en la instancia fue parcialmente estimada, esto es a los solos efectos de que la Administración volviese a emitir una nueva calificación de la parte A y B 1 motivando sus puntuaciones con las exigencias que han quedado indicadas.

Esta última sentencia guarda cierta similitud con la aquí controvertida al referirse ambas a convocatorias para ingreso en la función pública docente.

Tras lo razonado procede examinar las circunstancias concretas del supuesto aquí controvertido.

La solicitud formulada por la opositora el 27 de mayo de 2010 peticionando conocer las puntuaciones de la parte A y de la parte B, para poder contrastar con exactitud los cálculos obtuvo como respuesta del 3 de junio de 2010 que la solicitud había sido desestimada.

Tal actitud choca frontalmente con la doctrina más arriba expuesta acerca de la necesaria motivación también de los tribunales de calificación.

No se está en el caso examinado en la Sentencia de 26 de junio de 2014 en qué si figuraban algunas "explicaciones", aunque abstractas, del presidente del Tribunal. Aquí resulta flagrante la ausencia de motivación y subsiguiente quebranto del art. 54.2 LRJAPAC dada la negativa del Tribunal a explicitar los razonamientos de la concreta nota numérica.

Si atendemos a los criterios reflejados en los razonamientos precedentes más lo obrante en las actuaciones debemos resolver como en la Sentencia de 26 de junio de 2014 .

Se estima la pretensión de revisión de los ejercicios motivando su calificación el tribunal calificador tanto en la parte A (cuyo objeto es demostrar los conocimientos específicos necesarios para impartir la docencia) como en la B 1 (cuyo objeto es comprobar la aptitud pedagógica del aspirante y su dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente, consistiendo en la presentación de una programación didáctica y en la preparación y exposición oral de una unidad didáctica) de la prueba de la fase de la oposición.

Procede, por tanto estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo en los términos más arriba expuesto que se concretan en el fallo.

Y en cuanto a las costas, sin pronunciamiento expreso, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,