ATS, 23 de Marzo de 2015

Contra dichas resoluciones se han interpuesto recurso de reforma, en tiempo y forma, por los Procuradores Sra. Aragón Segura, en nombre y representación de DON Jose Pablo y Sr. Granizo Palomeque, en nombre y representación de DON Isaac , de los que se dio traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas a los efectos del art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 27 de febrero de 2015 interesando la confirmación de las resoluciones recurridas.

La defensa de Doña Nieves , representada por el Procurador Sr. Granizo Palomeque, por escritos presentados en el Registro General de este Tribunal el pasado 27 de febrero, viene a adherirse a los recursos de reforma interpuestos de contrario.

1. La defensa del imputado Jose Pablo formula recurso de reforma contra la providencia de 13 de febrero de 2015 por haber remitido este instructor al Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla la contrapericia que aportó la defensa del coimputado Isaac , decisión que se adoptó por afectar directamente el informe aportado al contenido de la causa que se tramita en ese Juzgado con el número de diligencias previas 174/2011.

Alega la parte recurrente que la materia fáctica que se investiga en ambos procedimientos no es la misma, puesto que la conducta de Jose Pablo no se investiga en el Juzgado de Sevilla sino en el Tribunal Supremo y no hay precepto alguno en la normativa procesal española que permita simultanear dos investigaciones judiciales en trámite.

Este instructor no puede, sin embargo, compartir los argumentos nucleares de la parte dado que atañen más bien al aspecto formal que al sustantivo y de fondo de la cuestión que suscita. Pues, aun siendo cierto que los hechos que se investigan en el Tribunal Supremo no son exactamente los mismos que se investigan en Sevilla, sí lo son sustancialmente, ya que cuentan con numerosos aspectos comunes, hasta el punto de que, de no ser por el régimen de aforamiento que afecta al impugnante y a los otros cuatro imputados, resultaría indiscutible que los hechos tendrían que verse en un solo procedimiento.

Configura un círculo competencial común a ambos procesos todo lo relativo a la posible ilegalidad del sistema de concesión de las ayudas sociolaborales y a empresas, aspecto que integra una de las cuestiones cruciales que se dilucidan en ambas causas, y también comparten ambos procesos las consecuencias que el sistema implantado generó en los fondos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Lo que evidentemente no es igual es la intervención individual que cada uno de los presuntos autores tuvo en los diferentes hechos. Sin embargo, incluso en este apartado, al tratarse de hechos atribuidos a los sujetos integrantes de las estructuras piramidales de los gobiernos autonómicos que se fueron formando en el periodo comprendido entre los años 2000 y 2012, también ha de considerarse que desde la perspectiva de la autoría y la participación delictiva se da una interconexión importante en la investigación de la conducta individual de cada uno de los imputados, pues, como es sabido, en los delitos atribuidos a los componentes de una organización piramidal la interrelación vertical y horizontal que concurre entre ellos y la toma de decisiones en común repercute en toda la compleja problemática que se suscita en orden a las posibles imputaciones.

Por consiguiente, no parece cuestionable que la conducta que se investiga en el Tribunal Supremo referente a los aforados repercute en la responsabilidad de diferentes imputados integrantes de los gobiernos autonómicos que son investigados en Sevilla. Y otro tanto debe afirmarse a la inversa, pues todo apunta a que una presunta mayor o menor responsabilidad de los no aforados que formaron parte de las Juntas de Gobierno de la Autonomía Andaluza podría afectar en mayor o menor medida a la de los aforados que investiga este instructor.

Al tratarse de dos procedimientos con una amplia base fáctica compartida, y siendo patente que lo que se instruye en el Tribunal Supremo es una mera derivación del macroproceso que se tramita en Sevilla, de la que se ha ido desgajando todo lo relativo al sustrato fáctico común y también lo específico que afecta a los cinco aforados, entiende este instructor que el contenido de la contrapericia aportada por la defensa de Isaac es uno de los muchos temas comunes de ambos procedimientos, por lo que no se albergan dudas sobre la pertinencia de la remisión del informe al Juzgado de Instrucción de Sevilla que tramita la causa nodriza de la que se nutre el procedimiento de los aforados.

Además, la propia Sala de Admisión de este Tribunal ya decidió en la parte dispositiva del auto dictado el 13 de noviembre de 2014 que el Juzgado de Instrucción de Sevilla ha de remitir a esta Sala todo aquello que tenga relación con las personas que aquí figuran como aforadas, decisión que obedece a razones obvias de auxilio y cooperación judicial. Razones que también han de tenerse en consideración lógicamente en sentido inverso, de modo que cuando consten en el presente procedimiento datos que afecten a la investigación de los hechos atribuibles a los no aforados, este instructor deberá remitir al Juzgado de Sevilla el testimonio de lo actuado. Frente a ello expone la parte recurrente una serie de objeciones todas ellas orientadas a cuestionar las diligencias que se van a practicar en el Juzgado de Sevilla en las que podría acabar operando la contrapericia aportada en el Tribunal Supremo, arguyendo como punto destacable que la parte va a quedar indefensa en la tramitación de esas diligencias por no hallarse personada ante el referido juzgado.

Sobre ese particular ya advirtió este instructor en su momento que la propia Sala de Admisión impide que las personas que se encuentran imputadas en el Juzgado de Sevilla puedan personarse en la causa del Tribunal Supremo. Por lo cual, en reciprocidad, ha de estimarse que tampoco pueden intervenir ante el Juzgado de Sevilla como partes personadas los sujetos que en esta Sala figuran como aforados.

Se está ante uno de los muchos inconvenientes que suscita la fragmentación artificiosa del proceso penal que genera el sistema de aforamientos. A este condicionamiento han de sumarse en el presente caso los que arrastra consigo un macroproceso como el que nos ocupa, por cuanto a la división de la causa en piezas a que suele tenderse como solución paliativa de los graves perjuicios derivados de la extensión de una macrocausa, se le añade en este caso el problema de la fragmentación impuesta en el ámbito de los sujetos procesales debido al sistema de los aforamientos.

Sin embargo, todo ello no significa que la parte recurrente quede realmente indefensa, sino que el ejercicio de su derecho se ha de centrar en el proceso en que está personada, en el que tiene la posibilidad de rebatir las diligencias de instrucción que pudieran incriminarle, ya sean de carácter pericial o de otra índole.

Por lo demás, no todo son inconvenientes y limitaciones en los procedimientos de aforados ante esta Sala. También gozan los imputados de algunas ventajas compensatorias. Pues, al margen de que las causas son vistas por magistrados de una mayor competencia funcional en la escala jurisdiccional, los imputados, tal como se halla regulado jurídicamente el aforamiento, tienen la posibilidad de seleccionar en alguna medida la clase de tribunal y la vía procesal por la que ha de discurrir el proceso. De modo que mediante su decisión personal pueden acogerse con algún condicionamiento al fuero ordinario de una Audiencia Provincial y acudir al Tribunal Supremo sólo en casación. Facultad que, por cierto, genera no pocos estropicios y secuelas jurídicas, dado que podría darse el caso de que el Juzgado de Sevilla o la Audiencia Provincial rectificaran decisiones previamente adoptadas por los magistrados del Tribunal Supremo. Sin olvidar tampoco que los miembros de éste quedarían en un número importante procesalmente contaminados para resolver en casación cuando la causa regrese a este Tribunal. En virtud de todo lo cual, este instructor no aprecia tampoco la situación de debilidad procesal que alegan los aforados recurrentes, sino más bien una notable capacidad para trastocar el ámbito competencial de las instituciones a tenor del sistema procesal que se viene aplicando.

En consecuencia, se desestima el recurso de reforma interpuesto contra la providencia dictada el 13 de febrero de 2015.

Impugna también la defensa del imputado Jose Pablo la providencia dictada el 16 de febrero de 2015 en el apartado en que acuerda que los peritos de la Intervención General de la Administracion del Estado (IGAE) procedan a ampliar la pericia que en su día practicaron, debiendo emitir ahora un informe sobre los diferentes extremos en los que la contrapericia de la defensa contradice el dictamen del referido organismo oficial. Señala la parte que, una vez que concurren dos pericias con resultados dispares, deben ser sometidas a contradicción en una vista oral con la intervención de las partes, sin que quepa que se acuerde tramitar una réplica por escrito al no estar prevista específicamente en la ley procesal penal.

Ninguno de los preceptos que cita la parte ( arts. 471 , 474 , 483 y 724 de la LECr .) veda la posibilidad de que en la fase de instrucción, ante la contradicción de un segundo informe contrario al ya emitido por un perito nombrado por el Juez, se le dé traslado a los autores de éste para que aclaren los puntos objeto de controversia. Máxime cuando se trata de una materia compleja, en la que la forma de exposición y las explicaciones específicas, así como la terminología aplicable, han de ser ajenas a toda improvisación. Sin olvidar tampoco que se está ante una temática en que la inmediación y la oralidad en la exposición de los expertos carece de una relevancia especial a tenor de la materia a tratar.

Por lo demás, la confrontación entre peritos en una comparecencia oral es propia de la fase de juicio oral y no de la de instrucción ( art. 723 LECr .). Y también debe tenerse presente que la regulación de la práctica de pericias que se plasma en los arts. 471 y ss. de la añeja LECr . está referida sustancialmente, según se desprende claramente de su contenido normativo, a las que se practican sobre el cuerpo del delito, y no a las que se centran en cuestiones de índole económico o económico-administrativo como las que aquí se plantean.

En consecuencia, el instructor considera que, cuando menos en el momento presente, resulta más clarificador para el objetivo y el resultado de las pericias una réplica y dúplica por escrito que una comparecencia oral. Sin perjuicio de que si en su momento se considera preciso se proceda a las aclaraciones orales del contenido de alguna de las pericias emitidas.

También alega la defensa de Jose Pablo que ha tenido conocimiento de que el instructor se ha reunido en varias ocasiones con los peritos de la Intervención General del Estado sin haber hecho lo mismo con los dos peritos que ha nombrado con posterioridad la defensa. Y afirma que tal cuestión le preocupa porque la ley -dice- no prevé ningún caso en que los peritos en una causa judicial puedan reunirse privadamente y al margen del procedimiento con el juez instructor para trasladarle sus opiniones, pues cualquier duda que pudiera albergar no podría formularla con carácter reservado.

Esta objeción de la parte tampoco puede compartirla este instructor por las razones que se exponen a continuación.

Como dato introductorio, parece conveniente advertir en primer lugar que los cuatro funcionarios de la Intervención General del Estado que actúan como peritos en la presente causa son peritos nombrados a instancia de la Juez de Instrucción de Sevilla desde hace ya tres años, habiendo elaborado en varias fases un informe pericial que rebasa claramente los mil folios, informe relativo tanto al análisis del sistema legal con que fueron concedidas las ayudas sociolaborales y también a empresas y particulares por parte de la Junta de Andalucía, como al importante quebranto económico producido, al parecer, en el patrimonio público de esa Autonomía.

Así pues, ha de quedar claro que no son peritos de parte, sino que son peritos nombrados a instancia de la Juez de Instrucción para que le asistan en la investigación judicial elaborando unos informes de carácter, digamos, económico- administrativo, en los que ha tenido suma relevancia el análisis de control que llevó a cabo la Intervención General de la Junta de Andalucía (IGJA) a lo largo de los doce años en los que, presuntamente, se generó un cuantioso quebranto en el patrimonio público de la referida Autonomía.

Cuando le fue remitida al Tribunal Supremo la macrocausa procedente del Juzgado de Sevilla, en la que la juez llevaba ya trabajando cuatro años con más de 250 tomos tramitados, este instructor se puso en contacto y recibió en su despacho a los funcionarios de la Guardia Civil que habían investigado los hechos, y también a los cuatro peritos de la Intervención General del Estado que habían elaborado una voluminosa pericia y habían estado asesorando en su condición de peritos judiciales y no de parte a la juez de instrucción. Y ello porque este instructor entendía y entiende que lo más razonable era realizar la investigación con respecto a los cinco aforados acudiendo a los funcionarios de la Guardia Civil y a los interventores de la IGAE que la habían llevado hasta ahora, con el fin de que la complementaran con respecto a los nuevos imputados que todavía no habían sido objeto de una investigación judicial específica.

El letrado de la parte recurrente discrepa de que se haya reunido en varias ocasiones con los peritos judiciales que tiene asignados la juez de Sevilla y que ahora prosiguen su labor asistiendo a este juez instructor, y da a entender que se trata de una especie de reuniones cuasi-clandestinas y contra legem que se oponen al ordenamiento procesal. Sin embargo, son varios los argumentos que desvirtúan sus alegaciones.

En primer lugar, estamos ante peritos judiciales por haberlos solicitado expresamente la Juez de instrucción de Sevilla y haberle sido asignados por la Intervención General de la Administración del Estado previa petición de la instructora, que ha sido quien los nombró para que le asistieran en la elaboración de un informe atendiendo a las líneas que la propia juez había pautado en su investigación, buscando con ello la averiguación de unos datos muy concretos relativos a la causa. Y de hecho llevan trabajando como peritos judiciales varios años bajo la dirección de la juez en el referido órgano judicial.

En segundo lugar, atendiendo a esos antecedentes procesales, al hacerse cargo de la investigación con respecto a los cinco aforados que la Sala de Admisión de este Tribunal consideró procedente investigar en relación con los delitos de prevaricación y de malversación de fondos públicos (así lo dice el auto dictado por la Sala del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013 , que en su momento se le notificó a las partes), el instructor nombrado por la Sala procedió a realizar su labor con la asistencia de los expertos de la Guardia Civil y con los peritos judiciales de la IGAE que hasta ahora actuaban como tales en la causa matriz.

Para abrir las correspondientes líneas de investigación, y dado que se trata de materias en que la labor realizada hasta ahora por los peritos judiciales, a tenor de lo que figura en las actuaciones, resulta imprescindible, este instructor es claro que se puso en contacto con los peritos judiciales de la Intervención General del Estado para constatar que las vías de investigación que quería abrir con respecto a los aforados resultaban factibles de acuerdo con la investigación practicada hasta ahora, y verificar también si las perspectivas que concurrían con relación a los temas de control de la administración y de carácter presupuestario resultaban factibles y qué documentación se precisaba para llevar la investigación a la práctica. Temas en los que los peritos judiciales son expertos, a tenor de la ayuda técnica prestada hasta ahora a la juez de instrucción de Sevilla.

El letrado de la parte recurrente se queja de que no fueran escuchados también los peritos de la defensa, alegación con la que discrepa de pleno este instructor por la alteración de planos y la confusión de conceptos que genera en lo que ha de entenderse como una instrucción judicial, ya que viene a introducir el principio de contradicción de partes en el diseño y planificación de la investigación por parte del juez instructor. De modo que parece pretender que el investigador judicial reciba a los peritos judiciales y a los de la defensa para planificar la línea de investigación que va a seguirse con respecto a los imputados, opción que desde luego favorece notablemente los intereses de la defensa pero no los intereses de la sociedad en lo que ha de ser una investigación judicial de la que no deben tener conocimiento los investigados, pues no parece factible planificar una investigación judicial con una actuación conjunta y connivente de los investigadores e investigados.

Y es que así como este instructor no asiste a las reuniones de los letrados de las defensas con sus peritos de parte cuando marcan una línea de defensa, tampoco parece razonable ni coherente que, a la recíproca, los peritos de las defensas estén presentes en el despacho del juez cuando este trata con los peritos judiciales sobre los datos que considera necesarios para llevar a cabo la investigación judicial y las posibilidades de que con ellos se obtenga el resultado que busca el instructor.

El principio de contradicción tiene suma relevancia en el proceso penal en todas sus etapas, pero en la fase de investigación judicial no llega hasta el extremo que sugiere la parte recurrente con sus insinuaciones de una investigación clandestina contra legem cuando las defensas y sus peritos no están presentes en el momento en que el instructor fija las líneas de investigación con respecto a los imputados.

Para poner las cosas en claro se expondrá un ejemplo muy sencillo sobre el particular. Cuando un juez de instrucción investiga un delito de homicidio (que además es el modelo con que está redactada la diligencia pericial de la fase de instrucción en la LECr.) cuenta con la asistencia del médico-forense como perito judicial, que además está en plantilla en el juzgado. Este perito interviene en el levantamiento del cadáver y en la práctica de la autopsia, y desde luego el juez instructor tiene desde el primer momento diferentes reuniones y conversaciones con el experto en medicina forense para conocer qué datos periciales pueden ser relevantes en el diseño de una investigación sobre el presunto autor. Conversaciones y reuniones en las que no están presentes ni el letrado de las defensa ni los peritos de parte, dado que se trata de reuniones orientadas a planificar una investigación y que, por lo tanto, son reservadas y no deben ser conocidas por los investigados.

Las defensas pueden discrepar del resultado de la pericia forense y pueden nombrar otros peritos que la desvirtúen. Y también tienen derecho a estar presentes los peritos de parte en la práctica de la autopsia y exponer sus criterios discrepantes. Igualmente pudieran aportar las contrapericias que estimen pertinentes con arreglo al principio de contradicción y exigir que sean sometidas a debate, que normalmente se practicará en la vista oral del juicio, sin perjuicio de que el juez si lo considera imprescindible, conveniente y necesario anticipe ese debate a la fase de instrucción.

Ahora bien, parece obvio que no podrán estar presentes los letrados ni los peritos de la defensa en las conversaciones profesionales entre el juez de instrucción y el perito judicial, como tampoco lo estarán estos últimos en las que mantengan los letrados con sus expertos.

En consonancia con lo que se acaba de exponer, este instructor discrepa sustancialmente de la aplicación que hace la parte recurrente del principio de contradicción en la fase de instrucción. Y la misma disparidad de criterio mantiene sobre la confusión de planos a la hora de ponderar la intervención de los peritos judiciales y los de parte; y tampoco se muestra acorde con los criterios de encorsetamiento a que se pretende someter la iniciativa en la investigación y las posibilidades de explorar diferentes vías con ayuda de un perito judicial. Pues, en definitiva, la parte recurrente reubica la función del juez investigador en una zona de clandestinidad y opacidad que la sitúa fuera del derecho y de la asistencia imprescindible de los peritos judiciales.

Dado lo anterior, este motivo de impugnación también se desestima.

También impugna la defensa del imputado Jose Pablo que el instructor solicite un informe sobre las cuestiones tratadas en la Comisión General de Viceconsejeros en relación con una serie de cuestiones, arguyendo que ello no tendría que ver con los tipos penales que se investigan en la causa, ya que no se les atribuye a los imputados, se dice, "tratar temas" sino "dictar resoluciones". Y añade que en la exposición razonada de la juez de Sevilla no se habla de la Comisión General de Viceconsejeros.

Tampoco estas quejas son asumibles. En primer lugar, porque el hecho de que la juez de Sevilla no haga referencia en su extensa exposición razonada a la Comisión General de Viceconsejeros no quiere decir que el instructor no pueda investigar ese ámbito, toda vez que el objeto del proceso no lo fija la referida juez, máxime si se tiene en cuenta que tiene vedada la posibilidad de imputar a los aforados.

El objeto del proceso lo fija la Sala de Admisión de este Tribunal, que ya ha hecho referencia de forma específica a los hechos subsumibles en los delitos de prevaricación administrativa y malversación de fondos públicos. Siendo así, al ponderarse que en los referidos Consejos de Viceconsejeros se preparaban las decisiones a adoptar por los Consejos de Gobierno solo cabe concluir que su contenido puede ser relevante para la investigación delictiva. De una parte, porque permite averiguar el sustrato fáctico de los elementos del dolo en las conductas gubernativas ejecutadas en los altos niveles de la pirámide administrativa y también conocer cómo se preparaban las decisiones que después se adoptaban en los Consejos de Gobierno. Sin olvidar tampoco que en el delito de prevaricación no solo concurre la modalidad de la autoría, ya que también caben las formas de participación.

De otra parte, como ya se advirtió en su momento en las resoluciones recurridas, de la Comisión General de Viceconsejeros habla en su declaración judicial el coimputado Mariano , que ha sido Viceconsejero y Consejero de Empleo de la Junta de Andalucía durante un periodo extenso de tiempo. Se refiere a ellos con el nombre de "consejillos" en una declaración prestada en el Juzgado de Sevilla que rebasa los 200 folios.

De todas formas, y aunque el motivo del recurso no se estima, este instructor agradece al letrado de la parte recurrente que le haya facilitado la documentación que tenía a su disposición referente a los "consejillos" objeto de investigación.

Por último, resta por examinar el recurso interpuesto por la defensa del imputado Isaac contra la providencia dictada por el instructor el 16 de febrero de 2015, y concretamente contra el extremo relativo a que los peritos de la IGAE amplíen su pericia informando sobre los aspectos en los que la pericia de la defensa contradice la de los peritos judiciales, interesando que esa diligencia sea sustituida por una confrontación oral entre los dos grupos de peritos para que debatan sus discrepancias.

Esa pretensión ya ha sido tratada y resuelta en sentido desestimatorio en el fundamento primero de este auto, a cuyo contenido y decisión nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.