STS 129/2015, 4 de Marzo de 2015

En este primer motivo el impugnante realiza una serie de quejas, tales como la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y del principio acusatorio, todo ello con sede procesal en los arts. 5.4 LOPJ . y 852 LECrm.

En realidad con tal enunciado la protesta casacional se concreta en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, no haberse respetado la cadena de custodia en relación a la droga intervenida y violación del derecho a la presunción de inocencia, aspectos que analizaremos separadamente.

1. En la medida injerencial de intervención telefónica acordada respecto a tres sospechosos de raza árabe, dos de ellos conocidos por los nombres de Alvaro y Olegario , de fecha 18 de octubre de 2005, no se advierte inrregularidad alguna que suponga infracción del art. 18.3 de la Constitución Española .

   El auto judicial habilitante no es extenso, sino más bien escueto y conciso, pero se remite, como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta Sala autorizan, al oficio previo policial en el que se describen los datos objetivos de naturaleza indiciaria que implican o sugieren la dedicación de estas personas al tráfico ilícito de drogas.

   En efecto en dicho oficio entre otras informaciones aparecen los siguientes:

   1) La fuerza policial recibe informaciones confidenciales sobre la existencia de varios individuos que estaban preparando la importación desde Marruecos de una relevante cantidad de hachís. Tal información la contrastan con otras que disponían y mereciéndoles credibilidad comienzan una investigación.

   2) En tal actividad indagatoria y consecuencia de los seguimientos y vigilancias, observan citas entre ellos y con otras personas relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes en diversas fechas.

   3) El día 7 de julio de 2005, observaron un presunto trasvase de sustancia estupefaciente, que no interceptan por no desbaratar la operación investigadora.

   4) Investigan sobre sus actividades y sus bienes y no advierten la realización de actividad laboral alguna remunerada, y a pesar de ello viven con suficiencia y normalidad, desconociéndose de dónde procede el dinero para sostener los gastos diarios. Ciertamente que no es decisivo que visiten restaurantes de lujo, ya que se desconoce lo que consumen allí o utilicen coches de alta gama, pues los utilizados son marcas usuales. Lo cierto y verdad es que desarrollan una vida normal con todos los gastos cubiertos sin realizar actividad remunerada alguna.

   5) Son llamativas las medidas de seguridad observadas, que hacen prácticamente imposible su seguimiento sin ser descubiertos los investigadores. Más de una vez los agentes han tenido que cesar en las vigilancias, seguimientos y pesquisas, para evitar que la operación se frustrase, ante el riesgo de que los investigados barruntasen algo inusual.

   Ante tales datos el instructor ha realizado un juicio de ponderación cohonestando la gravedad del hecho investigado y el sacrificio del derecho fundamental que la policía judicial demandaba. El principio de proporcionalidad y el de necesidad aconsejaron la medida como imprescindible para proseguir el proceso de investigación que en modo alguno es prospectivo. El auto de 18-10-2005 es correcto desde los cánones de la normativa legal y constitucional ( art. 18.3 C.E . y 579 LECr .). En la primera intervención telefónica ya se obtienen datos indiciarios altamente sugestivos de la existencia de una trama de personas que estaban proyectando la introducción en nuestro país de una gran cantidad de hachís procedente de Marruecos. Los sucesivos o posteriores autos de prórroga o de nuevas intervenciones, aunque escuetos iban referidos al oficio petitorio de la policía en el que se explicaba las frases o fragmentos grabados indicativos de la preparación de un delito grave. No es preciso que se aporten desde el inicio todas las transcripciones de lo grabado, ni que el juez las oiga. Basta con que el instructor esté informado de los resultados de las intervenciones previas y de la necesidad de continuar en la misma línea con la investigación según las revelaciones que se iban conociendo. Tales oficios policiales son rigurosos y el contenido de las conversaciones entre los sospechosos plenamente explícito sobre las actividades criminales investigadas. Por fin todas las grabaciones originales se aportan a la causa, debidamente transcritas como fue ordenado por el juez instructor, procediéndose a la adveración y cotejo de las mismas por parte del Secretario (folios 1504 y 1538), con citación de las partes. Por todo lo expuesto es evidente que no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.

   Este primer submotivo debe ser rechazado.

2. La segunda de las impugnaciones dentro de este motivo hace referencia a la regularidad o no de la cadena de custodia en relación a la droga intervenida.

   Las razones que aduce se resumen en lo siguiente: "no consta el número de diligencias, no hay documentación de remisión y nadie de los que declararon explicaron quién se hizo cargo del almacenamiento y custodia".

   Esta queja recibió la condigna respuesta en la sentencia impugnada en la tercera de las cuestiones previas plateadas (pág. 16, 17 y 18). El problema suscitado se proyecta a la garantía probatoria y no al derecho de defensa, ya que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, posee un mero carácter instrumental y tan solo sirve para garantizar que la sustancia analizada es la misma e íntegra materia ocupada generalmente al inicio de las actuaciones sin que haya sufrido contaminación alguna. Solo si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad.

   Ello hace que deban diferenciarse dos planos o aspectos del problema, como bien apunta el Fiscal, y que no pueden confundirse. Así la irregularidad en los protocolos establecidos como garantía de la cadena de custodia no equivale a nulidad, sino que habrá que sopesar si esa irregularidad es capaz de despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Sin embargo esta última circunstancia no se produce en el caso concernido.

   No es de más en este punto recordar lo dicho en la sentencia combatida y puesto de relieve por el Fiscal, para concluir que de lo actuado en la causa se observa la absoluta corrección en la cadena de custodia.

   Así, la droga es aprendida en el barco " DIRECCION000 " para lo cual el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos autorizó la entrada y registro en tal barco con fecha 2/2/2006 (folio 307). Son los policías nº NUM011 y NUM012 quienes hacen entrega de los 187 fardos en dependencias policiales, donde se identifican los fardos y su peso aproximado (folio 363) y dónde quedan depositados hasta su traslado a la Delegación de Sanidad, traslado que-se efectúa el 06/02/2006 (folio 870). Consta en el escrito de "Datos relativos a la aprehensión", el número de expediente ( NUM013 ) la unidad aprehensora, los nombres de los encartados, la fecha de aprehensión, el nº de atestado, la autoridad judicial que ordena la remisión, el tipo de envase (fardos), el nº (187) y el peso bruto (6000) y el peso neto (5.859,808) lugar y fecha de recepción (6/2/2006), testigo de la pesada y contenido del alijo, y, en definitiva, todos aquellos datos exigidos por la normativa vigente.

   Consta igualmente al folio 883 escrito de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno remitiendo el dictamen analítico de la sustancia recibida relativo al expediente NUM013 ; no figura el número de diligencias previas, pero sí todos aquellos datos identificativos de la-sustancia analizada, como son el nº de expediente ( NUM013 ) y el Juzgado que remitió la sustancia (Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería). Finalmente al folio 884 consta-el informe pericial de la sustancia en el que si bien no se hace constar el número de Diligencias Previas, sí identifica el nº de atestado, el nombre de un encausado y "cinco más" , y el peso neto (5.859.808)

   Figuran finalmente al folio 1105 y al 1108 las actas de destrucción de la sustancia en el expediente nº NUM013 y ordenada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería. Consta también en tales -actas " ...que el alijo ha sido muestreado preceptivamente, en cantidad suficiente y representativa".

   En conclusión, entendemos que se ha respetado la regularidad de la cadena de custodia, entendiendo por tal regularidad que no hay duda de que lo incautado en el barco " DIRECCION000 ", debidamente fotografiado (folio 871 a 876) es lo mismo que llegó a la Delegación de Sanidad para su pesaje y análisis.

3. En relación a la infracción de derecho a la presunción de inocencia.

   La intervención del acusado en este transporte de droga (hachís) e introducción en nuestro país se concretaba en el factum, en lo siguiente:

   1. Era el encargado de contratar la tripulación y personal para llevar a cabo el alijo en alta mar y en tierra.

   2. Para llevar a cabo tal cometido contactó también con el acusado, ya fallecido, Aurelio .

   3. Fue igualmente la persona que contactó con Primitivo , que sería el patrón de la embarcación " DIRECCION000 ". donde se encontraron finalmente los 187 fardos que contenían el hachís alijado.

   Las pruebas fundamentales que acreditaron tal conducta estaban integradas:

   - Por las conversaciones telefónicas , cuyo contenido es harto evidenciador de las gestiones realizadas por el recurrente para importar la droga y que mantiene con el acusado David , con Adrian y con Eladio , marroquí suministrador del hachís. Los pasajes más significativos son puestos de relieve por la recurrida en el fundamento jurídico segundo al que nos remitimos.

   - Por la prueba testifical de los agentes, que igualmente desarrolla la combatida en el mismo fundamento. En efecto, allí se viene a decir que el agente NUM014 , pudo observar como el 1 de febrero de 2006 (el día 2 se produjo el alijo) el acusado Adrian recogía al recurrente en su domicilio para posteriormente encontrarse con el también acusado Aurelio (fallecido) que a su vez estaba acompañado por Indalecio y Valentín , ambos marineros detenidos en la embarcación " DIRECCION000 " donde fue hallado el hachís. Es igualmente significativa la declaración del agente NUM015 , instructor del atestado, quien manifestó que era Florencio el que coordinaba la llegada de la droga; que él mismo ordenó numerosas vigilancias para controlar el contenido de las conversaciones intervenidas y así identificar las voces. Con esta declaración se despeja una de las dudas del recurrente: ¿Cómo puede saberse que era su voz?. Tal pregunta tiene fácil respuesta. Al folio 521 por parte del instructor se hace constar tal circunstancia y allí nos remitimos, además de las muchas veces que en las mencionadas conversaciones telefónicas se identifica él mismo como " Florencio ".

   - Asímismo la Sala de origen dispuso de la prueba pericial del análisis de la droga que dio el resultado reflejado en el folio 884. Por su parte la técnico analista Dª Valentina ratificó el informe emitido y a ella pudieron formularse cuantas preguntas tuvieron por conveniente sobre la condiciones y características de la droga.

   Por todo lo expuesto el motivo ha de claudicar.

En el correlativo ordinal el recurrente alega error en la apreciación de la prueba derivada de documentos que obran en autos (art. 849.2 LECrm.)

1. El censurante ofrece sobre el material probatorio otra interpretación o valoración opuesta a la reflejada en sentencia.

2. Cuando nos hallamos ante un error facti, es necesario que se cumplan una serie de condicionamientos o exigencias jurisprudenciales indispensables para su prosperabilidad.

   Antes de dar respuesta al motivo resulta oportuno recordar la doctrina de esta Sala sobre el error facti contemplado en el art. 849-2 L.E.Cr ., al objeto de demostrar el notorio desajuste o apartamiento de las exigencias impuestas por la Sala II del Tribunal Supremo. Es necesario:

   1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Como puede comprobarse el impugnante no cita o invoca ningún documento con eficacia casacional (literosuficiente o autosuficiente) del que se deduzcan los errores sufridos en los hechos probados, realmente de lo que trata es de llevar a cabo sobre la prueba una valoración paralela o alternativa a la realizada por el Tribunal, al que compete de forma exclusiva y excluyente tal cometido ( art. 117.3 C.E . y 741 LECrm.).

   El motivo, por ello, debe ser rechazado.

En el motivo del mismo número formula una queja por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el art. 851. 3 y 4.

1. El recurrente alega que "el relato de los hechos probados de la sentencia impugnada contiene una narración insuficiente y oscura, en la que no se expresa de forma conclusiva o categórica los hechos que se sometieron a enjuiciamiento".

2. Lógicamente, dado el contenido del motivo, el apartado procedente del art. 851 LECrm. no son los números 3º y 4º, sino el número 1º. Pues bien, según reiterada e inalterada jurisprudencia de esta Sala, que es oportuno mencionar, para que tal acto procesal pueda ser estimado es preciso que se den las siguientes circunstancias:

1. Que en el contexto del relato fáctico sentencial se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que quiso manifestar, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuesto fáctico o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación del juzgador.

2. Que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

3. Que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos.

La simple lectura de los hechos probados es suficiente para rechazar el motivo, ya que en ellos se refleja con absoluta nitidez, las conductas delictivas por las que se les condena a los acusados.

El motivo ha de declinar.

En el correlativo ordinal, y sin señalar cauce procesal (debe entenderse referido al art. 851.3º LECrm.), el recurrente aduce la incongruencia omisiva.

1. Concretamente y en esencia sostiene que en su momento "formuló una calificación alternativa y subsidiaria a la calificación provisional ya realizada ... que consistía en la aplicación en todo caso de la atenuante del art. 21.6 C.P . de dilaciones indebidas como muy cualificada", no habiendo obtenido respuesta a tal petición, provocando una indefensión a la parte.

2. El Fiscal al informar sobre este punto, parte de la evidencia de que en la calificación provisional de la defensa se interesó la estimación de esta atenuante como simple y subsidiariamente como analógica. No aparece claro que en conclusiones definitivas fuera alterada tal petición, al no existir acta escrita, careciendo la grabada de la suficiente claridad, por defecto de sonido para comprobar tal pretensión.

   Hemos de partir en beneficio del reo de que en el plenario se interesó esta atenuante con carácter subsidiario.

   Esta Sala, por otra parte, tiene dicho que la incongruencia omisiva con relevancia y entidad para ser estimada precisa:

   1. que la falta de respuesta expresa haya provocado indefensión.

   2. que en los hechos declarados probados existan datos mínimos que den base a una posible estimación.

   También esta Sala ha tenido por respondida la petición, cuando en casación se formula la misma cuestión como pretensión de fondo o también cuando de forma implícita la estimación de una pretensión supone la desestimación de la otra. Sobre este punto son certeras las consideraciones del Fiscal en el sentido de que no cabe afirmar que el silencio judicial sobre la circunstancia pretendida le haya causado indefensión alguna, puesto que el propio recurrente no manifiesta en qué consistiría tal indefensión. Por otro lado, de los hechos declarados probados no puede extraerse ni un mínimo dato en el que pudiera basarse la pretensión del recurrente. Así se nos dice que el procedimiento se inició en el año 2006 (el barco es abordado el 2/2/2006) y el juicio oral tuvo lugar 7 años más tarde, en el año 2013. Ahora bien y en lo que respecta al recurrente, hay que tener en cuenta que el mismo fue detenido el 15 Noviembre de 2007 (folio 1576), más de un año y medio más tarde, por lo que esa es una circunstancia que alargó el procedimiento innecesariamente. Si a ello unimos la complejidad de la causa, el número de imputados, de ninguna de las maneras hubiera sido posible la apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la vista de la doctrina jurisprudencial sobre su apreciación.

3. Junto a tales argumentos debemos añadir dos más de especial significación.

   El primero de ellos es la redacción ofrecida por el art. 21.6º C.P ., una vez incorporada al texto legal punitivo, lo que hasta el momento había sido una atenuante de creación jurisprudencial. Pues bien, la expresión legal de que la dilación para calificarla de simple se precisarlo que sea extraordinaria recorta sobremanera la posibilidad de una estimación como cualificada. Finalmente al recurrente es achacable haber perdido la oportunidad procesal de su tempestiva alegación, como establece el art. 161 LECrm., modificado por la Ley 13/2009 de 13 de noviembre y el correspondiente art. 267 de la L.O.P.J . reformado por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, en los que se establece la obligación o posibilidad legal de plantear ante el Tribunal, tan pronto es notificada la sentencia (5 días de término), para interesar el pronunciamiento sobre pretensiones jurídicas, oportunamente deducidas en juicio, que se habrían omitido.

   En nuestro caso, el recurrente no protestó en su momento sobre tal cuestión ni actuó conforme le impone la Ley Orgánica del Poder Judicial. y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   El motivo ha de declinar.

En el motivo del mismo número se denuncia infracción del precepto constitucional (presunción de inocencia: 24.2 C.E.) a través de la vía procesal prevista en el art. 5.4º L.O.P.J ., entendiendo a su vez vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

1. Como descubrimos de tal enunciado el recurrente insiste en una cuestión ya resuelta (presunción de inocencia) remitiéndonos a lo ya dicho en el motivo primero. A su vez en el apartado del derecho a un proceso con todas las garantías, se limita a aducir, sin profundizar, que ello se habría producido merced a irregularidades del procedimiento producidas en el juzgado instructor, a la ineficacia identificativa de las pruebas de voces , y por último profundiza y desarrolla la improcedencia de la cualificación de pertenencia a organización, alegación que hubiera tenido el más adecuado encaje procesal en el art. 849.1º LECrm.

2. La debilidad de los pruebas -según el recurrente- le lleva a afirmar que su condena solo se sustentaba en simples sospechas. Sobre este punto ya dimos la condigna respuesta en el motivo primero reseñado como más contundentes las conversaciones telefónicas y la prueba testifical de los agentes. Respecto a la garantía de la voz, aparte de ese tímido reconocimiento del acusado acerca de la identificación, ya expresó la Audiencia que la atribución de las voces a los acusados se basaba además en otros datos probatorios, tales como la concreción de los sujetos que utilizan los distintos terminales, la vigilancia y seguimiento de los mismos tras las conversaciones que vienen a corroborar con sus actos lo mantenido en referidas conversaciones, las reuniones, las citas, los contactos personales observados por los agentes que intervienen, las insuficientes explicaciones de los acusados, la detectación por parte de los agentes que las escucharon de la identidad o características fónicas, cuando hablaba el investigado, etc., etc.

   Acerca de la competencia del juzgado instructor la Audiencia dio la correspondiente respuesta a la objeción. Toda la investigación se llevó a cabo desde Torremolinos por lo que el hecho de que por una decisión de los acusados, se considerase más adecuado desviar el destino del cargamento a Almería, como mecanismo encubridor de la operación, no va a alterar la competencia del juzgado de Torremolinos que conoce el asunto y sus detalles desde el comienzo, habiendo sido ese juzgado el que acordó las diversas y abundantes intervenciones telefónicas, ceses y ampliaciones de las mismas. El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en auto de 10 de marzo de 2006 zanjó definitivamente la cuestión competencial.

3. Respecto de la improcedente aplicación del art. 369.2º C.P ., ante la naturaleza del motivo, en tanto constituye una infracción de ley penal sustantiva (art. 849.1 LECrm.) nos obliga a partir de los términos del hecho probado, en el que nítidamente se describe una organización .

   En efecto nos encontramos, como refiere el Fiscal, con una pluralidad de personas (siete fueron condenadas, dos no pudieron ser plenamente identificadas, otra falleció y otras dos están declaradas en rebeldía); hay funciones de dirección ( David ), contactos con los proveedores de Marruecos ( Alvaro y Eladio ), un dispositivo de varios vehículos (Renault Laguna, Mercedes Clase A, Volkswagen Golf), además de la embarcación ( DIRECCION000 ). En definitiva, que concurren todos los elementos característicos que vertebran una organización criminal: estructura más o menos organizada, empleo de medios importantes, pluralidad de personas, distribución de tareas o reparto de funciones, coordinación y estabilidad suficiente para la efectividad del resultado, que persiste aunque pueda cambiar algún elemento personal. Prueba de tal estabilidad la tendríamos en el hecho de que si bien en principio la operación estaba planificada para el 28/29 de diciembre de 2005, no hubo inconveniente alguna en aplazarla un mes debido a las malas condiciones meteorológicas.

   Es indudable que el comportamiento de los acusados es perfectamente subsumible en el art. 369.1, 2º al hallarnos "ante una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tiene como finalidad difundir tales sustancias o productos, aun de modo ocasional". Las notas de transitoriedad y ocasionalidad, dan una amplitud inusitada al precepto, haciendo incardinable en él el comportamiento enjuiciado.

   La reforma penal operada por L.O. 5/2010 de 22 de junio, suprimió tal cualificación, pero en su lugar agravó la conducta en el tipo del art. 369 bis, amén de configurar como delito autónomo la pertenencia a organización o grupo criminal ( art. 570 .bis. 1 C.P .) normativa que, por perjudicial para el reo, no puede otorgásele efectos retroactivos.

   Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse.

Por infracción del principio de proporcionalidad, en el ordinal correlativo se entiende indebidamente aplicada la pena privativa de libertad, prevista en el art. 369.1.2 º y 370.3, en concordancia con el art. 66.1 C.P .

1. El recurrente se queja de que no existió motivación de la pena, no habiendo tenido en cuenta lo dispuesto en el art. 66.1 C.P . en tanto concurría una circunstancia de atenuación.

2. Al impugnante no le asiste razón, pues el fundamento jurídico cuarto el Tribunal lo dedica a individualizar la pena. Allí se observa que respecto al recurrente la Audiencia no hace uso de la posibilidad de incrementar la pena en dos grados por aplicación del art. 370.3 C.P . a diferencia del acusado David , que por concurrir la condición de jefe de la organización (art. 370.2º) la eleva en dos grados, pero impone la mínima. Como decimos al impugnante solo se le eleva un grado la pena, por lo que el marco penológico básico debe oscilar entre los 3 años y 4 años y 6 meses. Al concurrir una atenuante la impone en la mitad inferior, concretamente en el punto medio. Su mitad inferior oscila entre 3 años y 3 años y 9 meses, siendo la última de estas dos magnitudes la que se impone y ello por concurrir además de la cualificativa de organización la extrema gravedad del art. 370.3. La pena está correctamente impuesta.

El motivo no puede prosperar.

En el último motivo se estima infringido el principio de proporcionalidad en la fijación de la cuantía de la multa.

1. Ciertamente si el juzgador de origen decide elevar o reducir la pena básica en un grado y así lo hace respecto a la pena de prisión otro tanto debe hacer con la multa.

De ahí, que no concurriendo ninguna agravante genérica y sí una atenuante, el precepto aplicable es el art. 66.1.1º, debiendo imponer la pena de multa en su mitad inferior. La pena en toda su extensión oscila entre la multa del tanto, es decir del valor estricto de la droga, y del triplo de la misma 24.962.782 y 74.888.346 euros, por lo que la mitad inferior no podrá exceder de 49.925.564 euros.

En la segunda sentencia debe ajustarse la cantidad, estimando el presente motivo.

RECURSO DE Valentín

El primer motivo lo refiere a la vulneración de la tutela judicial efectiva, por vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Con ello pretende se declare la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Como quiera que el ataque se dirige a la primera intervención, ya que las posteriores tuvieron apoyo en las conversaciones grabadas en las anteriores, en el fondo coincide con los argumentos del anterior recurrente, a cuya decisión nos remitimos, para rechazar el motivo.

En el segundo también alega indefensión por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

1. Considera que el juzgado competente era el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, que intervino en la incautación del la droga y detención de las personas que la transportaban.

2. Como tiene dicho el Tribunal Constitucional las cuestiones de competencia entre órganos de la jurisdicción penal no rebasan el plano de la legalidad ordinaria, por lo que carecen de relevancia constitucional.

La Audiencia decidió con acierto tal censura en la cuestión previa señalada con el número segundo. Teóricamente solo cabría poner en entredicho, con efectos constitucionales, el conocimiento del asunto por un órgano jurisdiccional incompetente, cuando pertenezca a otro orden jurisdiccional o en definitiva cuando el conflicto se sustraiga injustificadamente el órgano que la ley atribuye su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de las competencias con manifiesta arbitrariedad ( véase S.T.C. nº 55/2000 de 3 de octubre ).

En nuestro caso no puede sostenerse que la competencia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos fuera infundada o arbitraria, ya que le venía determinada por efecto del art. 14 LECrm. pues allí se habían practicado todas las diligencias y allí se acordaron las intervenciones telefónicas, circunstancias que determinaron que planteada en su comento cuestión de competencia ésta fuese definitivamente resuelta por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, como superior común de los que discuten la competencia, el cual dictó auto de 10 de marco de 2006 al que nos remitimos.

El motivo no puede prosperar.

En el motivo tercero se aduce infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 C.E .) por haberse interrumpido la cadena de custodia. La cuestión fue resuelta ya al pronunciarnos sobre el recurso de Florencio , al que nos remitimos.

En el cuarto motivo alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

No obstante la Audiencia contó con pruebas de cargo suficientes. Entre éstas hemos de mencionar las siguientes:

1) Su propio testimonio, ya que nunca negó, como no podía ser de otro modo, que formara parte de la tripulación (tres personas y el capitán cuatro) en el que se intervinieron los 187 paquetes de hachís que venían transportando desde alta mar.

2) Prueba testifical de los agentes nº NUM014 y NUM016 , que vieron cómo el día 1-2-2006 el recurrente en compañía del acusado Aurelio , se entrevistó con el también acusado Adrian , para a continuación dirigirse hacia el pantalán donde se encontraba el barco " DIRECCION000 " que al día siguiente recogería la droga.

3) Ninguno de los testigos que en general han declarado en juicio afirmaron que el recurrente les indicara en cualquier momento que había sido engañado, al haberle dicho que al enrolarse en el barco tenía por objeto ir a pescar. Cuando fue detenido se negó a declarar y nada dijo sobre su confusión o error . A su vez en la declaración judicial (folio 410) afirma ser electricista, negándose a contestar sobre otros aspectos.

4) El Servicio de Vigilancia Aduanera que controló al buque desde que se hizo a la mar comprobó que no se ejercitaba en la pesca, sino que se abarloó junto al otro buque, para alijar los 187 bultos, de 30 kg. aproximadamente cada uno, lo que suponía una actividad intensa el haberlo hecho en 25 minutos. Para pescar no hubo tiempo. Tampoco consta que el barco, aún siendo de pesca, estuviera pertrechado de los aparejos precisos para pescar, y desde luego ninguna captura se produjo.

5) Ninguna arte de pesca se encontró en el barco DIRECCION000 y ningún documento fue presentado que reflejara una contratación por el patrón, para desarrollar actividades de pesca, como la ley exige.

El motivo ha de decaer.

En el motivo 5º , con sede procesal en el art. 849.1º LECrm., se alega inaplicación del art. 14 C.P .

1. Según arguye el recurrente en el caso de autos concurría un error invencible, o subsidiariamente vencible, sobre la finalidad de la salida del barco a alta mar. El impugnante estaba en la creencia de que el objetivo no era recoger una carga de hachís, sino realizar faenas de pesca.

2. Como tenemos dicho, a la vista de las circunstancias concurrentes, la Audiencia infirió con apoyo en inequívocos datos objetivos que el recurrente era consciente de lo que hacía. Ya tuvimos ocasión de aludir a las reacciones del mismo posteriores a la detención así como a la conducta procesal seguida. Se hizo referencia a los contactos en al día anterior con los promotores de la operación ilícita, así como la vigilancia y control realizada por miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera que desde el helicóptero Argos II (hechos probados) comprueban el transvase de fardos, que dada su cantidad, peso, presentación de los paquetes y el necesario olor que debían desprender, es inobjetable que los tripulantes, entre ellos el acusado, conocían la mercancía que estaban tratando.

El motivo ha de declinar.

Con base procesal en el art. 851.3 en el motivo 6º , denuncia que la sentencia no ha resuelto sobre el planteamiento de la existencia de error invencible o subsidiariamente vencible.

1. Sostiene en este motivo que el tribunal de instancia no se pronunció sobre este extremo en su momento planteado en el proceso.

2. Como bien apunta el Fiscal el quebrantamiento de forma consistente en la falta de respuesta una cuestión jurídica oportunamente planteada en el proceso y que da lugar a lo que se conoce como incongruencia omisiva fallo corto e insuficiente, requiere que la cuestión sea verdaderament jurídica y no meramente de hecho, que su formulación haya tenido lugar oportunamente y que el juzgador haya omitido darle respuesta.

En el caso concernido el recurrente efectivamente plantea la cuestión en el trámite de conclusiones definitivas según recoge la propia sentencia en el antecedente de hecho cuarto. También es cierto que la Sala no da una respuesta directa a la cuestión suscitada. Ahora bien, tiene declarado la Sala Segunda "que cuando en casación se plantea una queja casacional por esta vía, si entre los motivos del recurso hay otros que inciden sobre el fondo de la cuestión omitida es posible que esta Sala complete la omisión de juzgador de instancia evitando así la devolución de la causa a este último con peligro de innecesarias dilaciones".

Esto es lo que ocurre en la presente hipótesis, en la que entre lo motivos del recurso se plantea uno, el quinto, que alega indebida inaplicación al caso de lo que dispone el artículo 14.1 sobre el error, con la consecuencia ahora de que el presente motivo haya de ser rechazado.

Los motivos 7º y 8º , hacen referencia a una misma cuestión, contemplada desde ópticas o perspectivas diferentes: corriente infracción de ley ( art. 849.1º LECrm.) e infracción de precepto constitucional ( art. 5.4 LOPJ ), en las que se pretende la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 C.P .) con el carácter cualificado.

Los motivos son repetición de lo ya plantado y resuelto en relación al correcurrente Florencio , al que nos remitimos, para desestimar los dos motivos.

RECURSO DE Indalecio

Al amparo del art. 851.1º LECrm. considera el recurrente en el motivo primero que los hechos probados adolecen de falta de claridad.

El motivo es idéntico al planteado por Florencio , a cuyos argumentos nos remitimos. En el relato probatorio se describen de forma nítida los hechos en los que participa el recurrente, que en esencia consisten en la colaboración u participación directa en la recogida en alta mar procedente de otro buque de una importante cantidad de droga para transportarla a las costas españolas. Que supiera o no el impugnante que fuera droga, ha de ser objeto en todo caso de una inferencia, a realizar en la fundamentación jurídica.

El motivo debe desestimarse.

Con sede procesal en el art. 851.3 LECrm., alega en el motivo segundo , incongruencia omisiva.

Nos dice el recurrente que la Audiencia no se pronunció sobre el error alegado en juicio ( art. 14 C.P .)

Repite la misma objeción que Valentín , a cuya respuesta nos remitimos.

Lo cierto es que como causa excluyente que es de la culpabilidad, la ausencia de dolo ante unos hechos probados con virtualidad para reputar implícito ese elemento subjetivo, es al acusado a quien compete demostrar que se hallaba en un error.

Las circunstancias del comportamiento delictivo, idéntico al del nombrado correcurrente, permiten rechazar esta protesta, cuando además carece de apoyo fáctico en el relato probatorio.

El motivo se rechaza.

Con apoyo procesal en el art. 5.4 LOPJ , en el tercer motivo sostiene que la sentencia de origen infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E ., en relación al art. 53).

1. Argumenta el recurrente que la simple presencia en el pesquero que transportaba la droga no es suficiente para fundamentar su condena desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia. La sentencia no ha realizado un análisis individualizado para llagar a la conclusión culpabilística, en tanto no ha tenido en cuenta al valorar la prueba el principio "in dubio pro reo".

2. Como bien explica el Fiscal los hechos imputados y descritos en el factum referían que el acusado recurrente formaba parte de la tripulación del barco pesquero " DIRECCION000 ", que el día 1 de febrero de 2006 y en alta mar se hizo cargo de 187 fardos conteniendo 5.859.808 kilos de hachís con un THC del 8,54 %.

La sentencia para llegar a tal conclusión contó con prueba testifical practicada en el acto del juicio oral de los agentes policiales que comparecieron a la vista. Así los números NUM014 y NUM016 vieron como el día 1/2/2006 el recurrente en compañía del acusado Aurelio y de Valentín se entrevistaron con el también acusado Adrian , para a continuación dirigirse hacia el pantalán donde se encontraba el barco " DIRECCION000 " que al día siguiente recogería la droga.

No se discute por el recurrente su presencia en el barco " DIRECCION000 " donde se encontraron los 187 fardos de hachís; mantiene no obstante, que desconocía que el barco al que se subió iba a recoger tal cargamento; que él pensaba que iba a pescar.

Lo dicho para su compañero de embarque Sr. Valentín ha de servir para el recurrente. Igual que él se negó a declarar ante la policía (folio 376), donde pudo, con asistencia letrada, haber aclarado su presencia en el barco si éste era tan inocente. Por otro lado su relato del viaje ante la autoridad judicial (folio 84) no deja de ser falaz; en primer lugar manifestando que al tripulante Valentín lo vio allí, cuando los agentes NUM014 y NUM016 declararon que e1 día anterior ya les vieron juntos con uno de los organizadores del viaje y con el acusado Aurelio que fue quien realmente contactó con ellos.

Por último, ningún arte de pesca se encontró en el barco " DIRECCION000 " ni ningún documento ha sido presentado sobre una presunta contratación del recurrente por el patrón Primitivo para salir a pescar, de lo que pudo dar cumplida cuenta de que la actividad desplegada no era, ni mucho menos, la de pesca. Los testimonios de los integrantes del Servicio de Vigilancia Aduanera, ocupantes del helicóptero Argos II son harto concluyentes, de lo que debemos inferir que la deducción que hizo el Tribunal sobre la participación del recurrente en los hechos fue razonable y nada arbitraria.

El motivo debe rechazarse.

En el cuarto motivo , amparado en el art. 849.1º LECrm. , alega que se ha aplicado indebidamente el art. 368 C.P . en relación al art. 14 del mismo cuerpo legal .

Como tripulante aduce iguales argumentos que Valentín , a los cuales nos remitimos para desestimar el motivo.

En el motivo quinto , con sede procesal en el art. 849.2 LECrm. afirma que la sentencia incurrió en error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Como documentos en los que se basa para provocar la alteración del factum son los siguientes:

   1. Contrato de alquiler del pesquero DIRECCION000 (folios 868 y 869).

   2. Diligencias policiales NUM017 de la Serie Greco (folios 2 a 45).

   3. Diligencia de constancia de hechos del Servicio de Vigilancia Aduanera (folios 67 a 69).

   4. Cinco declaraciones de cuatro recurrentes y del detenido Alonso .

2. Ninguno de los supuestos documentos poseen la literosuficiencia exigida además que no poseen naturaleza documental. El primer documento privado, referido al contrato de alquiler del barco es falso, según reza el informe policial obrante al folio 1298. Los demás son diligencias policiales de constancia de hechos (prueba pericial) y cinco declaraciones testificales, igualmente pruebas personales, que no alteran tal carácter por el hecho de hallarse documentadas. Además la pretensión última del recurrente es una valoración de los hechos personal y alternativa a la fijada por el Tribunal. Según jurisprudencia de esta Sala, ninguno de los pretendidos documentos lo son a efectos casacionales. El motivo, por ello, ha de declinar.

   RECURSO DE Primitivo

En el motivo primero , aduce, como otros recurrentes, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 C.E .), que debe ser rechazado remitiéndonos a lo ya dicho.

En el segundo de los motivos también hace referencia a un tema ya resuelto, por haber sido planteado por otros recurrentes. Se trata de la no estimación de la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada.

Sobre esta cuestión, añade argumentos complementarios aludiendo a dos paralizaciones llamativas:

- La que va desde el auto de transformación en Procedimiento Abreviado (11-9-2006: folio 1217) hasta el auto de apertura del juicio oral (16-3-2009: folio 1822). Sin embargo la paralización no fue tal, ya que durante ese tiempo se estuvieron practicando diligencias, resolviendo recursos interpuestos y designando letrados por las renuncias presentadas según se deduce del tomo IV de las actuaciones.

- La segunda paralización -según el impugnante- habría durado tres años, entre el auto de apertura del juicio oral (folio 1698) y la remisión de la causa para enjuiciamiento, en cuyo lapso de tiempo surgieron dificultades procesales, que hubo que resolver, derivadas de la imposibilidades de notificar el auto de apertura del juicio a tres de los acusados, cambios de unos letrados por otros, y otros avatares procesales también relacionados con la localización de varios imputados.

La estimación de la atenuante como genérica, cuya conceptuación demanda una dilación "extraordinaria", es la correcta.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia, en base al art. 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1º C.E .) y con apoyo en el art. 852 LECrm. la infracción de los arts. 326, 334, 338 y 282 LECrm.

En definitiva sostiene la existencia de irregularidades en la cadena de custodia lo que no es cierto como tuvimos ocasión de analizar en el recurso de Florencio , al que nos remitimos para rechazar el motivo.

En el cuarto motivo , con amparo en el art. 849.1º LECrm., considera infringidos los arts. 368.1 , 369.1, circunstancia 6ª y 370.3 C.P .

Un motivo por corriente infracción de ley exige -como puntualiza el Mº Fiscal- un riguroso sometimiento a los hechos declarados probados (art. 884.3 LECrm.), y éstos nos dicen que el recurrente Primitivo en fecha 29 de noviembre de 2005 alquiló la embarcación " DIRECCION000 " siguiendo las instrucciones del acusado David , con la finalidad de cargar en alta mar una importante cantidad de hachís; sobre la 15 horas del día 1 de febrero de 2006 se reunió con la tripulación y se hizo a la mar. En la madrugada del 2 de febrero el barco patroneado por el recurrente se encontró en alta mar con otra embarcación que le traspasó un total de 187 fardos conteniendo un total de 5.859,808 kilos de hachís. Por estos hechos el recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud (art. 368), concurriendo la circunstancia de extrema gravedad (art. 370.3) y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión y multa de 74.888.346 euros. Los hechos encajan perfectamente en el tipo delictivo del art. 368 y en el del art. 370.3 (extrema gravedad) teniendo en cuenta la cantidad de droga incautada, casi 6.000 kilos de hachís. Por otro lado, la pena privativa de libertad se le ha impuesto en la mitad inferior al concurrir una circunstancia atenuante. No ha ocurrido lo mismo con la pena de multa, que habrá que reducirla por imperativo legal. En este punto el motivo se estima parcialmente.

RECURSO DE Martin

En el motivo primero de forma un tanto imprecisa alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .). En realidad existieron hechos contundentes, no negados por el recurrente, tales, como su presencia e intervención en el transbordo en alta mar de una partida inmensa de hachís, que venía enfardada ( 187 paquetes de 30 kg. cada uno aproximadamente). Éste formaba parte de la tripulación y como los demás no hizo constar nada de un posible error sobre la finalidad de la contratación, porque difícilmente podía negar el contenido de los paquetes. Nada dijo al ser detenido ni al prestar declaración ante la policía judicial con asistencia letrada.

En su testimonio ante el Juez instructor reconoce que no sabe pescar y que ese día se subió al barco "solo para ver". Manifestó trabajar como pintor y ganar unos 1000 euros mensuales, sin que acreditase tales extremos.

Con esos datos y remitiéndonos a lo dicho respecto a los demás tripulantes, el motivo ha de declinar.

En el segundo y último de los que formula aduce violación de derecho del secreto de las comunicaciones telefónicas. Esta cuestión ha sido ya planteada por otros recurrentes. Nos remitimos a lo dicho en el recurso de Florencio , para desestimar el presente.

RECURSO DE Adrian

El primer motivo se articula al amparo del art. 852 LECrm. por vulneración del art. 24 C., que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Con este enunciado el impugnante protesta por no haberse resuelto al comienzo del juicio las cuestiones previas planteadas, particularmente las referidas a la nulidad de las intervenciones telefónicas.

2. Existe jurisprudencia de esta Sala (véase S.T.S. 25/2008 de 20 de enero , 601/2003 de 11 de julio y 113/2014 de 17 de febrero , entre otras) que establece que "sin desconocer que se trata de una cuestión sujeta a polémica, la solución definitiva de las cuestiones planteadas en el trámite de cuestiones previas, incluidas las referidas a la validez o nulidad de las pruebas, cabe diferirlas a la resolución de la sentencia sin que ello implique vulneración alguna del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva".

El criterio jurisprudencial es razonable, pues en más de una ocasión el Tribunal sentenciador carece de datos o informaciones para adoptar una decisión, que puede obtener en el transcurso del juicio al practicar las pruebas.

La Audiencia en estos casos lleva a cabo una denegación condicional o provisional, (pues de lo contrario no proseguiría el juicio) a resultas de la convicción del Tribunal alcanzada en el plenario sobre la cuestión planteada.

El motivo ha de desestimarse.

En el motivo segundo , el recurrente desarrolla con inusitada amplitud la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 C.E .)

1. Considera que debió decretarse la nulidad y haberse considerado su resultado como prueba ilícita.

2. El reproche ya fue respondido en el recurso de Florencio al que nos remitimos.

Únicamente debemos añadir que es procedente intervenir otros teléfonos, pertenecientes a las personas con quienes contactan telefónicamente los sospechosos, pero no por ese solo hecho, sino por las fundadas sospechas que puedan derivarse del contenido de las conversaciones grabadas.

Tampoco importa que quiénes inicialmente eran sospechosos y se justificó la intervención telefónica, luego por las razones que fueran no resultaran condenados (en nuestro caso tres personas de raza árabe).

También resulta indiferente que a este recurrente no se le haya ocupado una terminal telefónica o tarjeta SIM, de las que en su día acordó intervenir el juez instructor.

En definitiva, y con remisión a lo ya resuelto, el motivo ha de rechazarse.

El tercer motivo lo canaliza a través del art. 852 LECrm. y 5.4 LOPJ , por considerar infringidos los arts. 24 y 9.3 C .E., concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

1. La razón principal del reproche casacional es la insuficiencia o debilidad de las pruebas de cargo que han servido para fundamentar la sentencia de condena.

2. La Audiencia en su fundamento jurídico segundo pormenoriza las pruebas incriminatorias habidas contra el recurrente. Así, el Tribunal para establecer la condena contó con las conversaciones telefónicas mantenidas por el recurrente con otros miembros de la organización, fundamentalmente con David , conversaciones que fueron escuchadas en el acto del juicio y que son reseñadas en el fundamento jurídico segundo de la recurrida, al que nos remitimos.

Contó igualmente con la prueba testifical practicada en el acto el juicio oral. En este sentido es esclarecedora la declaración de los agentes policiales NUM016 y NUM014 que pudieron observar la víspera del alijo, cómo el recurrente recogía a Florencio en su domicilio para encontrarse posteriormente con Aurelio (fallecido) que a su vez estaba acompañado de los tripulantes del barco " DIRECCION000 " Indalecio y Valentín . De las conversaciones y de las vigilancias a las que fue sometido, no es arbitrario deducir que el recurrente junto con Florencio era uno de los estrechos colaboradores del cabecilla David , tal y como lo entendió la Sala de instancia, con la inmediación de que ha gozado y que este Tribunal de casación no puede sustituir en tal cometido por ser razonable y no arbitraria, así como sustentarse en pruebas legítimas, aportadas a juicio conforme a Ley.

El motivo ha de declinar.

En el motivo cuarto , con sede procesal en el art. 852 LECrm., considera infringido el art. 24 C .E.. (tutela judicial efectiva), por haberse producido un quebranto en la cadena de custodia del objeto del delito. En el motivo quinto con igual sustento procesal y precepto infringido alega vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley. Ambas cuestiones ya fueron resueltas en el recurso de Florencio , al que nos remitimos.

Ambos motivos deben decaer.

El motivo sexto lo formula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrm., por habérsele denegado una diligencia de prueba.

1. En el escrito de conclusiones provisionales el acusado recurrente interesó dos pruebas procesales:

   1. Nuevo análisis contradictorio de la sustancia intervenida a realizar por el Instituto Nacional de Toxicología.

   2. Citación de la Dra. Eugenia especialista en medicina legal y forense, para que a la vista de los dos informes (el inicial y el solicitado) dictamine acerca de la identidad de las sustancias reflejadas en los diferentes análisis.

   La Audiencia por auto de 29-5-2013 inadmitió la prueba pericial interesada.

2. Antes de resolver esta cuestión resulta oportuno recordar la doctrina de esta Sala, que viene considerando que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o ilimitado, ni que obligue al Tribunal a admitir automáticamente todas las pruebas que las partes tengan a bien proponer, sino que solo las procedentes (pertinentes y necesarias), es decir, aquéllas que tengan transcendencia y relevancia a la hora de formar convicción el órgano decisor y cuya denegación suponga una verdadera y efectiva indefensión para las pretensiones del acusado.

   En la solicitud de prueba el recurrente no aclaraba cual fue la finalidad perseguida, pues ninguna tacha ponía en su escrito a la pericia ya realizada, obrante al folio 884. No es difícil inferir que la pretensión que debió guiar al recurrente no era otra que cuestionar la cadena de custodia, lo que no se iba a conseguir con el nuevo peritaje. La cadena de custodia se garantizaba por otros elementos de prueba, como tuvimos ocasión de analizar en el motivo correspondiente del recurso de Florencio .

3. Por otra parte la pretensión de nuevo análisis de la droga ya se había conseguido con la pericial realizada por los laboratorios correspondientes.

   Por lo expuesto hemos de concluir que el rechazo de la prueba fue correcto legalmente, al no estimar necesario la práctica de la pericia, toda vez que, existiendo ya un informe pericial analítico de la sustancia de referencia, emitido por un laboratorio oficial, y habiendo acudido al acto del juicio oral el correspondiente experto, posibilitando su sometimiento al interrogatorio de las partes, en cumplimiento del principio de contradicción, la defensa tuvo oportunidad de formular las preguntas y obtener las aclaraciones que considerase necesarias. Efectivamente, compareció en el acto del juicio oral la perito Valentina que es la Técnico Analista del Área de Sanidad de Sevilla a la que se refiere el informe que obra al folio 884 como aquella "persona a la que hay que citar para cualquier información, peritaje y ratificación sobre el resultado analítico". En realidad, el recurrente a través de este motivo lo que pretende es lo ya esgrimido en otro: cuestionar la cadena de custodia por entender, suponemos, que la droga que se recogió en el barco ` DIRECCION000 " no es la misma que se analizó, lo que obviamente no se iba a conseguir con un nuevo peritaje y, en consecuencia, la denegación de prueba fue acertada.

   El motivo debe rechazarse.

   RECURSO DE David

En el primer motivo con apoyo procesal en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrm., considera vulnerados diversos derechos fundamentales o procesales que viciaron la prueba, la cual es de todos modos insuficiente.

1. La insuficiencia de la prueba la hace derivar de su obtención sin las garantías necesarias, haciendo referencia a la existencia de prueba indiciaria, pero que no cumple los requisitos legales, a la nulidad de la entrada y registro en el buque por falta de autorización, a la irregularidad en la cadena de custodia, así como a la improcedencia de las intervenciones telefónicas. A todos estos reparos añade la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como efecto de las irregularidades reseñadas.

2. Las objeciones generales coinciden con las efectuadas por Florencio , a cuyas respuestas nos remitimos. La prueba indiciaria, junto con la directa, son aptas para destruir la presunción de inocencia; la ocupación de la droga en el buque y su acceso al mismo estaba refrendado por el auto del juez que lo autorizaba, y todas las demás objeciones recibieron la condigna repuesta en motivos de otros recurrentes.

Respecto a las pruebas para sustentar la condena la Audiencia contó, en primer lugar, con las conversaciones telefónicas grabadas por orden judicial reproducidas en el acto del juicio oral, que resultan harto explícitas sobre su participación en los hechos. En tal sentido nos remitimos a las que recoge la sentencia en el Fundamento Jurídico Segundo. Contó por otra parte con las declaraciones testificales de lo agentes que participaron en la investigación de los hechos, concretamente con la del nº NUM015 que declaró que recordaba la llamadas de David cuando detectaron al helicóptero. Que él mismo ordenó numerosas vigilancias para controlar el contenido de las conversaciones intervenidas y así poder identificar las voces. En consecuencia, el Tribunal contó con prueba de cargo suficiente y lícita para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente y, en este sentido, el motivo ha de decaer.

En el segundo motivo alega error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849.2 LECrm..).

Como tenemos dicho es condición "sine qua non" para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza la invocación de auténticos documentos literosuficentes, con virtualidad para alterar el factum, sin que conste en la causa prueba contradictoria. Pues bien, el recurrente no cita ninguno de este carácter, confundiendo prueba documental con prueba personal documentada, limitándose a llevar a cabo una valoración alternativa, y además parcial e interesada, a la realizada por el Tribunal sentenciador, único a quien compete efectuar tal valoración ( art. 117.3 C.E . y 741 LECrm.). El motivo debe rechazarse.

En el tercer motivo , por quebrantamiento de forma estima que el relato histórico sentencial constituye una mención insuficiente y oscura. Aunque cita los números 3 y 4 del art. 850 es obvio que solo puede referirse al nº 1 de su precepto. En otros motivos, ya hemos afirmado la perfecta claridad y fácil comprensión del factum. El motivo no puede admitirse.

En el cuarto motivo , también repite argumentos esgrimidos por otros recurrentes, aludiendo a la incongruencia omisiva. Amén de referirse las omisiones únicamente a cuestiones jurídicas no resueltas, que además no sean objeto de un motivo casacional por infracción de ley (circunstancias no concurrentes), el recurrente perdió la oportunidad legal de acogerse, como impone la norma, a los arts. 161 LECrm y 267 LOPJ , para que el Tribunal se pronunciara sobre las cuestiones supuestamente omitidas en la resolución definitiva.

El motivo no puede merecer acogida.

En el quinto motivo , reitera la vulneración de derecho a la presunción de inocencia, insistiendo en los argumentos del primer motivo, todo ello al amparo del art.5.4 LOPJ , estimando infringido el art. 24 C.E .

En el desarrollo del motivo rechaza la calificación de organización estimando indebidamente aplicado el art. 369.1.2º C.P .

1. El impugnante hace referencia a vicios procesales previos, negando competencia al juez de Torremolinos, o poniendo en entredicho la autoría de las voces grabadas, para luego rechazar la aplicación del art. 369.1.2º C.P ., lo que hubiera debido integrar un motivo por corriente infracción de ley.

2. Las cuestiones plantadas tuvieron su respuesta al analizar el recurso de Florencio . También en el motivo quinto de dicho recurrente se concluyó que los hechos son perfectamente subsumibles en el concepto de organización a que se refiere el precepto en cuestión, dada su amplitud, deducida de las ideas de transitoriedad y ocasionalidad, que incluye en la descripción auténtica.

Mas, lo decisivo la subsunción en los preceptos penales no lo determina únicamente la pertenencia a organización, sino que el recurrente está considerado el jefe de la misma o uno de los jefes. De ello existieron pruebas, integradas por las conversaciones telefónicas, de las que se deduce con meridiana claridad que es el recurrente quien imparte las órdenes a sus dos subalternos que no son otros que Florencio y Adrian ; es él quien negocia con el proveedor marroquí Eladio la entrega de la sustancia estupefaciente; y en general fue el organizador de la operación impartiendo las órdenes necesarias para alcanzar sus objetivos.

El motivo ha de decaer.

En el motivo sexto , sin mencionar cauce procesal (debemos entender que es el art. 849.1 LECrm.). considera indebidamente aplicados los arts. 369.1.2 º y 6º y el 370.2 º y 3º, en relación al 66.1 , todos del C.P ., al imponerse una pena desproporcionada.

1. El recurrente entiende que la pena no debió ser superior a 3 años y 9 meses toda vez que carece de antecedentes penales y además concurre una circunstancia atenuante (dilaciones indebidas).

2. Al recurrente no le asiste razón. Además de las cualificaciones reconocidas del art. 369.1. 2º y 6º, concurre también la extrema gravedad pero no solo la del nº 3 del 370, sino también la nº 2 que no concurre en los demás (jefe de organización).

Ante la mayor gravedad y por ende reprochabilidad de la conducta del recurrente el Tribunal sentenciador decidió elevar la pena en dos grados. Así, se partió de la pena básica cualificada del art. 369 C.P ., que supone una por encima de la del art. 368, que la fija de 1 a 3 años. La del 369 oscilaría de 3 años a 4 años y 6 meses que es la asignada a todos los demás partícipes.

Al concurrir en el impugnante la cualificación del nº 2 del 370, que no se daba en los demás, el Tribunal por permitírselo la ley elevó otro grado la pena, esto es, de 4 años 6 meses y 1 día a 6 años y 9 meses. Dentro de ésta impuso la mínima de 4 años y 6 meses, en atención a la atenuante que concurría, (todavía faltaría añadir un día, ahora imposible, en aplicación del principio de "non reformatio in peius").

La pena es la procedente. El motivo se rechaza.

En el motivo séptimo y con apoyo en el art. 849.1º LECrm., aunque no se mencione, considera infringidos los arts. 369.1 º, 2 º y 6 º, y 370.2 º y 3º C.P . en cuanto se vulneró el principio de proporcionalidad al imponer la multa. El art. 116 del C.P ., se cita por error, ya que no viene al caso.

La multa de 74.888.346 euros, está correctamente impuesta (quizás debió añadirse 1 euro, a efectos diferenciadores), ya que al elevar la pena del art. 368 en dos grados, en la elevación debe incluirse tanto la pena privativa de libertad como la pecuniaria.

El motivo se rechaza.

La estimación del motivo 7º de Florencio y el 4º de Primitivo , determina la declaración de costas de oficio en el recurso de estos acusados, imponiéndolas a los otros cinco recurrentes, todo ello de conformidad al art. 901 LECrm.

No obstante el motivo coincidente estimado a los dos recurrentes mencionados, debe extenderse a los que se hallan en su misma situación; esto es, a todos los demás (menos a David )., debiendo reducirse la multa en la segunda sentencia que se dicta, en base al art. 903 LECrm.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, a estimar parcialmente el motivo séptimo interpuesto por la representación del acusado Florencio y del motivo cuarto del acusado Primitivo , DESESTIMANDO todos los demás, así como la integridad de los articulados por los restantes recurrentes, contra sentencia dictada por por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, con fecha 30 de octubre de 2013 , por delito contra la salud pública, acordando casar y anular la sentencia dictando otra más conforme a derecho y todo ello con costas a los recurrentes, a excepción de Florencio y Primitivo que se declaran de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil quince.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos Penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Florencio , Martin , Valentín , Adrian , David , Indalecio e Primitivo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha 30 de octubre de 2013 , por delito contra la salud pública, la cual ha sido recurrida en casación por los Procuradores/as Sr. Carrión Mapelli; Sr. Suárez de Puga Bermejo; Sra. Muñoz Burrezo; Sra. Díaz Chinchilla, Sr. Carrión Mapelli; Sra. Muñoz Burrezo y Sra. Tapia Quintana, y ha sido casada y anulada, en la parte que les afecta, por en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia , con arreglo a los siguientes.

Se aceptan los fundamentos jurídicos salvo en aquello que se oponga a esta Segunda Sentencia.

A la vista de lo argumentado en la sentencia rescindente, la multa prevista en la ley respecto a los recurrentes (salvo David ) oscila entre 24.962.782 y 49.925.564, mitad inferior por concurrir una atenuante y dentro de este tramo, y dada la gravedad de los hechos se estima proporcionada y justa la cantidad de 40.000.000 euros, con arresto sustitutorio de dos meses (sesenta días).