STS 137/2015, 25 de Febrero de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera instruyó Sumario nº 1/11, contra Claudio , por un delito continuado de agresión sexual, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que en la causa nº 16/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

El procesado Claudio , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, de manera continuada, en fechas que no constan exactamente determinadas, desde el año 2005 y hasta los primeros meses del año 2011, aprovechando que su sobrina política, la menor Micaela , solía quedarse sola en el domicilio de sus padres, sito en la localidad de Bornos, partido judicial de Arcos de la Frontera, del que el procesado tenía llaves acudía de manera asidua al citado domicilio, donde con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, tocaba a la menor sus pechos y genitales al tiempo que la besaba y frotaba su cuerpo contra el de ella.

En otras ocasiones estos episodios se desarrollaban en el domicilio del procesado cuando la menor acudía por algún motivo familiar y aquél aprovechaba que estaba solo en la vivienda.

El procesado Claudio le decía que no contase nada llegando algunas veces a ofrecerle dinero a cambio de tener con ella encuentros de carácter sexual.

El procesado asimismo llamaba de manera frecuente por teléfono a su sobrina y le pedía que fuese a su domicilio para esta con él. Concretamente la última llamada la realizó en enero de 2011 a su teléfono móvil con este propósito, y al negarse ella en rotundo, el procesado le contestó que "iba a tener problemas y que no volviera a hablarse así".

Como consecuencia de estos hechos, Micaela sufre un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- CONDENAMOS al acusado Claudio como autor criminalmente responsable del delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en el art. 181.1 y 4 del C. Penal a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena de prohibición de aproximarse a la perjudicada Micaela , a su domicilio o cualquier otro lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 300 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de tres años y seis meses a cumplir de manera simultánea a la prisión y a que indemnice a Micaela en la cantidad de 12.000 euros por el daño moral sufrido. Imponemos al condenado Claudio el pago de las costas procesales."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la CE y del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

2. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 181.1.4 del CP .

3. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de los arts. 109 y 116 del CP .

4. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., al no expresarse en la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados.

5. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim . al existir en la causa documentos que evidencian el error del Juzgador en la valoración de las pruebas sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

6. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim . al existir en la causa documentos que evidencian el error del Juzgador en la valoración de las pruebas sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de febrero de 2015.

1.- En el primero de los motivos se denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Alega la insuficiencia de la declaración de la víctima como única prueba de cargo. Le reprocha actuar por resentimiento, no ver corroborada su afirmación de la llamada telefónica por el acusado en el momento que aquélla dice, que no la llamaba con la frecuencia que la víctima declaró y, además, que su relato, describiendo los tocamientos, es poco concreto e incurre en contradicciones respecto a la edad que tenía al tiempo de aquéllos.

2. - La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

   Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

   A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

   En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

   El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

   Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

3. - A todas esas objeciones anticipa la sentencia de instancia otros tantos argumentos que las desvirtúan.

   Además de dar por coherente y verosímil el relato de la víctima, para lo que la inmediación del Tribunal de la instancia resulta situación de garantía de acierto, resalta cómo las amigas corroboran el dato de la llamada que el acusado se empeña en negar con argumentos poco sólidos, como el registro de en su terminal, en el que no constaría ninguna coincidente con los datos de tiempo en que víctima y testigos la sitúan. Cualquiera que fuese el yerro, de existir, en tales circunstancias no aparece, mereciendo sospecha, razón alguna de que tales testigos mintieran en lo esencial: la existencia y contenido de la conversación con el acusado. Tampoco en el testimonio de éstas acerca de la actitud con que la víctima les relataba, entre lloros, lo que el acusado había hecho. La calidad de las relaciones familiares, marco de los hechos, incrementa la credibilidad de la imputación. Tampoco aparece deficiencia por falta de persistencia en la credibilidad del testimonio de la víctima, al no haberse indicado en el recurso cuales serían esas quiebras, siendo de escasa entidad incluso las supuestas variaciones de relato a lo largo del tiempo por parte de la víctima.

   La prueba pericial psicológica es otra corroboración de la credibilidad del testimonio.

   Por todo ello podemos concluir que la conclusión que, desde lo afirmado por esos elementos de juicio, extrae el tribunal de instancia, se ajusta a las exigencias del razonamiento lógico y de las enseñanzas de la experiencia. Se confiere así a la convicción del Tribunal de instancia la objetividad que requiere la garantía constitucional invocada en el motivo.

   Por otra parte no se colige de las consideraciones del recurso razón alguna que genere una duda con entidad suficiente para ser tildada de razonable en cuanto a lo que, con aquella certeza, se tuvo por veraz en la sentencia de instancia.

1.- El segundo de los motivos cuestiona la calificación jurídica de los hechos.

Alega que no es de aplicación el subtipo agravado fundado en la concurrencia de prevalimiento de superioridad por parte del acusado respecto de la víctima.

2. - El tipo penal aplicable es el que resulta de la redacción del Código Penal posterior a la reforma de 2010, ya que los hechos continuaron bajo la vigencia de esa última redacción.

Invoca la sentencia al respecto los preceptos del artículo 181.1.4 y 180.1 nº 4 (Fundamento jurídico tercero).

No asume la calificación de la acusación que invocaba los artículos 178 , 180.1 apartados 3 º y 4 º y 180.2, en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal en su redacción anterior a la reforma de 2010. Estima, en efecto, la sentencia que no ha concurrido la hipótesis de violencia o intimidación a que se refiere el artículo 178. De ahí que estime la alternativa de tipicidad prevista en el artículo 181 para los supuestos de mero abuso. Aunque admite la concurrencia de la agravación (por prevalimiento ) del artículo 180.1.4º, la cual se predica en razón del parentesco entre ambos, no aplica el supuesto previsto, también como agravación, en el artículo 180.1.3º ( vulnerabilidad de la víctima)

Aunque no lo explicita, la sentencia, cuando aplica el artículo 180.1.4ª se refiere a la redacción anterior a la reforma de 2010, que se corresponde con el nº 1.5º del artículo 180 actual.

El apartado 1. 3º del artículo 180 sancionaba agravando cuando la víctima fuera vulnerable por razón de edad, y la redacción vigente al tiempo de inicio de los hechos consideraba que ello debe ocurrir en todo caso si esa edad era menor de trece años. También había de estarse a la situación de la víctima. Esta agravante podía en principio concurrir, cualquiera que sea la redacción atendida. Porque la edad, aún superando en algún momento los trece años, era inferior a ésta durante parte de los hechos, y en todo tiempo lo suficientemente escasa como para poder predicarse aquella vulnerabilidad. Pero , en todo caso, la sentencia de instancia no funda en ella la agravación. En consecuencia quedó excluida para la casación la posibilidad de agravación por razón de vulnerabilidad de la víctima. Solamente recurre el penado y no es admisible una reformatio in peius de la sentencia de instancia.

El apartado 1.4º del artículo 180, que varió en 2010 para pasar a ser el nº 1.5º del mismo, atiende para agravar a la superioridad de autor sobre la víctima o al parentesco, de cuya superioridad o parentesco el autor se haya prevalido.

La proscripción de sancionar dos veces lo mismo obliga, para simultanear ambas agravaciones, a diferenciar una y otra hipótesis de manera que cada una responda a un presupuesto fáctico diverso.

La superioridad del autor por razón de la edad de la víctima se sanciona al aplicar el apartado 1.3º del artículo 180. Y el parentesco, como otra referencia del penalmente típico aprovechamiento, se sanciona en el apartado 1.4º del artículo 180. Ahora bien, el vínculo entre autor y víctima (tío-sobrina) no está incluido entre los que toma en consideración el tipo penal, limitado, en lo colateral a la condición de hermanos.

La sentencia, pese a excluir la específica agravación fundada en la edad de la víctima, subraya que el autor gozaba de especial accesibilidad a la víctima. En principio debemos subrayar la neutralidad del concepto accesibilidad, en lo que concierne a la generación de superioridad de uno frente a otro en la relación. A lo sumo reporta mayor facilidad para lograr la ejecución del delito, frente a la ausencia de ésta en casos de inaccesibilidad. Pero, logrado el acceso, la superioridad debe derivar de otras razones, que la sentencia recurrida centra en la ascendencia que afirma tenía el autor sobre la víctima, dada la relación de parentesco existente entre agresor y víctima (Fundamento jurídico tercero, último párrafo). La sentencia alude aún a la estrecha relación familiar para atribuirle una funcionalidad para lograr "facilidad para imponerle su voluntad". Se separa sin embargo en ese punto el criterio de la sentencia respecto del que funda la decisión del legislador. Para éste la agravación, por razón de parentesco, que determina superioridad de la que el autor se prevalga, se limita, en la relación colateral, a la existente entre hermanos. Excluye pues como supuesto típico la relación tío/sobrina. De ahí que, excluida la aplicación de la agravación por razón de vulnerabilidad de la víctima en atención a su edad, el motivo deba ser estimado, con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia a continuación de esta de casación.

El último de los motivos cuestiona, como vulneración de precepto legal, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la cuantía de la indemnización civil.

Y lo hace por una doble consideración. La primera cuestionando la descripción del daño derivado para la víctima. Pero olvida que este cauce procesal de la casación no autoriza a fundar la pretensión en una previa modificación del hecho que la sentencia da por probado. La segunda en una valoración de ese perjuicio tal como se considera acreditado. Pero impide la toma en consideración de esa petición la constante jurisprudencia que limita la admisibilidad del debate sobre responsabilidad civil en la casación a la acreditación de una errónea fijación de sus bases o a la improcedencia en su totalidad de su imposición. Pero no cabe discutir una "valoración" que no parte de bases arbitrarias o injustificadas.

El motivo se rechaza.

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por Claudio , contra la sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincialde Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera , con fecha 23 de abril de 2014 ; sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil quince.

En la causa rollo nº 16/2012, seguida por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, dimanante del Sumario nº 1/11, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera, por un delito continuado de agresión sexual, contra Claudio , nacido en Bornos (Cádiz) el NUM001 de 1949, hijo de Silvio y de Consuelo , con DNI nº NUM000 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de abril de 2014 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.