ATS, 18 de Febrero de 2015

Ponente:FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO
Número de Recurso:377/2014
Procedimiento:Casación
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil quince.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de DOÑA Jacinta presentó con fecha de 22 de enero de 2014 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 4 de diciembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 787/2012 , dimanante del juicio de modificación del medidas nº 1216/2011, del Juzgado de Primera instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife.

  2. - Mediante Diligencia de Ordenación de 23 de enero de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

  3. - Por el Procurador Don Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de DOÑA Jacinta , se presentó escrito con fecha de 12 de febrero de 2014 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora Doña Adoración Quero Rueda, en nombre y representación de DON Ignacio , se presentó escrito con fecha de 14 de febrero de 2014 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

  4. - Por Providencia de fecha de 7 de octubre de 2014 se pusieron de manifiesto a las partes personadas y al Ministerio Fiscal las posibles causas de inadmisión.

  5. - Mediante escrito de fecha de 30 de octubre de 2014 la parte recurrente muestra su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, por considerar que el recurso interpuesto cumple con los requisitos legales para su admisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 18 de noviembre de 2014 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso formulado.

  6. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Javier Orduña Moreno , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.

    El recurso de casación interpuesto se funda en dos motivos -si bien en el motivo enunciado como segundo se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, en relación a las infracciones referidas en el primero de los motivos-, por infracción del art. 90 CC , apartado f, párrafo penúltimo, y en relación con el art. 775.1 LEC , y en él se muestra la disconformidad con el fundamento empleado por la resolución recurrida al considerar que supondría un cambio sustancial de las circunstancias el incremento de la edad de los menores para atribuir la custodia compartida, en cuanto entiende que no nos encontraríamos ante un supuesto claro en el que se pueda fundamentar la modificación de un régimen de custodia acordado por las partes; alegándose, asimismo, la infracción de los arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 CC , así como los arts. 39.2 CE y art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor , que proclaman la primacía del interés del menor.

    En el apartado segundo del recurso, enunciado por el recurrente como motivo segundo, se refieren sentencias procedentes de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tenerife en las que se resolverían cuestiones análogas de forma diferente a lo dispuesto en la resolución impugnada, considerando que en el supuesto de autos existiría una ausencia de las circunstancias necesarias para la adopción de la custodia compartida, pues existiría una quiebra de la concordia y comunicación indispensable entre los progenitores, con una situación previa de custodia por la progenitora de siete años de duración.

    Alude, asimismo, la parte, a que la resolución impugnada incurriría en incongruencia en cuanto a la medida relativa al uso de la vivienda familiar.

    Utilizado en el escrito de recurso el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

  2. - Con carácter previo, cabe advertir que el recurso interpuesto incurre en el defecto de falta de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ), al enunciar dos motivos de recurso, aludiendo a las infracciones normativas en el motivo primero y a la existencia de jurisprudencia contradictoria en el motivo segundo, pero desarrollando seguidamente otros aspectos -en relación a la jurisprudencia invocada y relativos a la ausencia de circunstancias modificativas, la quiebra de la concordia y comunicación indispensable entre los progenitores, al ejercicio de la custodia por la progenitora durante siete años, y al vicio de incongruencia- y que se enuncian bajo el epígrafe de "fundamentos jurídicos materiales".

    Sentado lo anterior, el recurso de casación interpuesto incurre, asimismo, en la causa de inadmisión de falta de la debida acreditación del interés casacional invocado por la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales ( art. 483.2, LEC ), por cuanto se invocan por el recurrente como contradictorias con la resolución impugnada distintas sentencias dimanantes de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tenerife que dictó, asimismo, la resolución impugnada.

    Sobre este requisito, ha determinado esta Sala en numerosas resoluciones, así como en Acuerdo de esta Sala de 30 de diciembre de 2011 antes citado, que su debida justificación requiere que se invoquen, sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida y con identidad de razón con el mismo, de un lado, al menos dos sentencias firmes de una misma Sección de una Audiencia Provincial que decidan colegiadamente con un criterio contradictorio al de la resolución impugnada y, de otro, la cita de, al menos, otras dos Sentencias de una misma Sección de una Audiencia Provincial, diferente de la primera, que se adhieran al criterio mantenido en la resolución impugnada. Sin embargo, por la parte recurrente, aunque cita con criterio contradictorio al de la resolución impugnada distintas sentencias provenientes de la misma Sección de la Audiencia Provincial de Tenerife (sentencias de 4 de enero, 6 y 19 de febrero de 2013, de 1 y 23 de abril y de 16 de julio, todas ellas de 2013) de la que dimana la resolución impugnada, omite la cita de resolución alguna que se adhiera al criterio de la resolución impugnada.

    De la misma forma, en el apartado cuarto del apartado enunciado como fundamentos jurídicos materiales, en relación al vicio de incongruencia --cuestión, por otro lado, de naturaleza adjetiva o procesal y ajena al ámbito propio del recurso de casación-, se citan con criterio contradictorio dos sentencias procedentes de diferentes Audiencias Provinciales (SSAP de Málaga, Sección 6ª, de 29 de octubre de 2008 , y de Baleares, Sección 3ª, de 25 de abril de 2002 ) y, además, se omite la cita de resolución alguna que se adhiera al criterio de la resolución impugnada.

  3. - A mayor abundamiento, y con idéntico efecto de inadmisión, el recurso interpuesto incurre, además, en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por la carencia de consecuencias para la decisión del conflicto, por eludir que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso ( art. 483.2 , LEC ).

    Así, sostiene el recurrente en los motivos primero y segundo del recurso que la resolución impugnada vulneraría el principio de interés superior del menor -bonum filii-. Pero elude de esta forma el recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada, sostiene que procede la adopción del régimen de custodia compartida atendiendo a las siguientes razones: en primer lugar, que el padre se ha trasladado a un domicilio de mayores dimensiones; en segundo lugar, que ambos progenitores resultan idóneos, por su disposición al cuidado de los hijos, según se ha demostrado en la práctica de sus relaciones con ellos durante el periodo anterior a la solicitud de esta medida; en tercer lugar, que la edad de la hija de 10 años permite esta decisión; en cuarto lugar, que el padre ha cumplido con sus obligaciones, tanto las impuestas por la sentencia como, en general, las de dedicación a los hijos, en la intensidad necesaria; en quinto lugar, que no consta que el padre carezca de recursos familiares de familia extensa como apoyo; y en sexto lugar, que la voluntad de la menor expresada en el informe pericial psicológico indica la conveniencia de la adopción del régimen compartido de custodia.

    En consecuencia, la Sentencia recurrida no se opone, en forma alguna, a la jurisprudencia citada como infringida, sino que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las concretas circunstancias fácticas de cada caso, tal y como se aprecian con detalle en la resolución impugnada.

  4. - Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

  5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida personada, no procede realizar especial pronunciamiento sobre costas.

  6. - La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

LA SALA ACUERDA

  1. )NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DOÑA Jacinta contra la sentencia dictada con fecha de 4 de diciembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 787/2012 , dimanante del juicio de modificación del medidas nº 1216/2011, del Juzgado de Primera instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife.

  2. ) DECLARAR FIRME la resolución recurrida, con la pérdida del depósito constituido.

  3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra este Auto no cabe recurso alguno a tenor del art. 483.5 LEC .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.