STS, 4 de Febrero de 2015

Por la ASOCIACIÓN DE ABOGADOS FISCALES SUSTITUTOS se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 700/2013 a que antes se ha hecho referencia, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó mediante un escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó así:

" SUPLICO que habiendo por presentado este escrito con los documentos que lo acompañan. y sus correspondientes copias, se sirva admitirlos y, en su virtud, tenga por formulada demanda en el recurso (...) seguido contra el Real Decreto 700/2013 (...); para, previa la pertinente sustanciación, dictar sentencia estimando el recurso y declarando la nulidad del Real Decreto impugnado; con expresa imposición de costas a la Administración demandada".

El señor Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda pidiendo sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

No hubo recibimiento a prueba y, declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 21 de enero de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la ASOCIACIÓN DE ABOGADOS FISCALES SUSTITUTOS, se dirige frente Real Decreto 700/2013, de 20 de septiembre [por el que se modifica el Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo, por el que se regulan las retribuciones previstas en la disposición transitoria tercera de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, publicado en el BOE de 28 de septiembre de 2013].

La demanda reclama su nulidad, y los motivos de impugnación que invoca en apoyo de tal pretensión, desarrollados en los ordinales tercero a quinto de su apartado de fundamentos "jurídico materiales", son los que seguidamente se indican.

1. El ordinal tercero aduce la nulidad de pleno derecho de la totalidad de ese Real Decreto 700/2013 objeto de impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC], por las tres razones siguientes:

   (1) Vulneración de los artículos 105.a) de la Constitución (CE ) y 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , en el extremo referente al preceptivo trámite de audiencia de los interesados y afectados por una disposición general.

   Para apoyar lo anterior se dice que el Real Decreto 700/2013 afecta no sólo a sus primeros destinatarios (jueces y fiscales de carrera), sino también a los jueces y fiscales sustitutos, y se denuncia que no se ha concedido la preceptiva audiencia a ninguno de estos dos últimos colectivos y, más concretamente, a la asociación recurrente, pese a tener plena constancia de su existencia y fines de representación profesional el Ministerio de Justicia y la Fiscalía General del Estado.

   (2) Infracción del artículo 24.1.a) de la antes mencionada Ley 50/1997 del Gobierno .

   Este reproche pretende sustentarse con el alegato de que ha sido omitido no sólo el preceptivo informe sobre la necesidad y oportunidad de la norma reglamentaria aquí combatida, sino también la memoria económica de estimación del coste a que dará lugar.

   (3) Infracción del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo.

   Lo argumentado para apoyar lo anterior es que la Memoria del Análisis de Impacto Normativo del proyecto de lo que luego fue el Real Decreto 700/2013 es insuficiente por estos principales motivos: no consta justificado que se den los requisitos necesarios para la procedencia de la memoria abreviada; y no se ha cumplido con el contenido mínimo establecido en el RD 1083/2009, toda vez que no se justifica que el nuevo régimen retributivo no vaya en detrimento de la calidad del servicio.

2. El ordinal cuarto sostiene la nulidad de la disposición adicional tercera (sobre "Régimen de los abogados fiscales sustitutos" ), para lo que se esgrime que en ella el aquí controvertido Real Decreto 700/2013 incurre en infracción del principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 CE .

   La defensa de este concreto motivo de impugnación parte del contenido de dicha disposición adicional:

   "El Real Decreto 326/2002, de 5 de abril, sobre régimen de nombramiento de los miembros sustitutos del ministerio fiscal, permanecerá en vigor en todo lo que no se oponga a lo establecido en el presente real decreto".

   Luego alude al Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, por el que se establecen Directrices de técnica normativa, citando lo que en él se dispone sobre que las cláusulas derogatorias deberán ser expresas y precisas y sobre que se evitarán las cláusulas genéricas de derogación.

   Menciona los Informes que emitieron el Consejo de Estado y la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos.

   Y, por último, aduce que se hizo caso omiso de las advertencias contenidas en dichos informes.

3. El ordinal quinto defiende la nulidad de estas concretas normas del Real Decreto 431/2004 en la nueva redacción dada por el Real Decreto 700/2013: los artículos 2, 2 bis y 5, así como la disposición adicional segunda ( "Cláusula de limitación presupuestaria").

   Para ello, tras señalarse que dichas normas condicionan a la disponibilidad presupuestaria no sólo los llamamientos de los fiscales sustitutos sino también el abono de sus retribuciones, lo que se argumenta es que tal regulación constituye una infracción del artículo 12.1 [letras b ) y c)] de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal; del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 CE ; y del artículo 141 del Tratado de Roma (en versión del Tratado de Amsterdam) de igualdad de retribución por trabajo de igual valor.

La reciente sentencia de 18 de noviembre de 2014 de esta misma Sala y Sección, dictada en el recurso 486/2013 , interpuesto por la ASOCIACIÓN DE JUECES SUSTITUTOS Y MAGISTRADOS SUPLENTES también contra el Real Decreto 7000/2013, ha analizado y decidido unos motivos de impugnación que coinciden en lo sustancial con esos de la actual demanda que acaban de reseñarse.

Razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes a los postulados de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley que contienen los artículos 9.3 y 14 CE , imponen, como se hará seguidamente, reiterar aquí lo que se razonó y resolvió en ese anterior fallo que acaba de mencionarse.

Reiterando aquí, como ya se ha avanzado, el contenido de esa anterior sentencia de esta Sala y Sección de 18 de noviembre de 2014 , lo que de ella debe transcribirse en relación con las impugnaciones planteadas en el actual proceso jurisdiccional es lo que continúa.

1. Sobre el motivo de impugnación referido a la falta de audiencia las declaraciones que deben destacarse son éstas:

   Por lo que respecto a la alegada nulidad por falta de audiencia, se invoca el artículo 24.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre de Gobierno . Por el contrario el Abogado del Estado sostiene que la audiencia de la Asociación demandante no constituía en este caso un trámite preceptivo. Cita la sentencia de esta Sala de 9 de julio de 2013 , que, tal como sostiene igualmente la de 12 de octubre de 2008 , entiende que la audiencia tan solo es preceptiva para Asociaciones o Colegios Profesionales que no sean de carácter voluntario y sólo se circunscribe en estos casos a las funciones propias de la profesión colegiada no a los derechos, deberes y condiciones de prestación de su trabajo de los funcionarios públicos ( STS de 17 de noviembre de 2003, sección cuarta, recurso de casación número 5807/2000 ).

   En consecuencia, siguiendo la tesis mantenida en estas sentencias, el trámite de audiencia a la Asociación no era preceptivo ni esencial para la tramitación del RD 700/2004, y su falta no constituye motivo para la nulidad del Reglamento impugnado, aunque en alguna tramitación previa (como la mencionada en su recurso, que por cierto no llegó a ningún resultado normativo), se haya dado audiencia previa a la Asociación demandante

   .

2. Para dar respuesta a los motivos de impugnación que denuncian, tanto la omisión del informe sobre la necesidad y oportunidad de la norma y de una memoria económica que contuviera una estimación del coste a que dará lugar, como la insuficiencia de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, los razonamientos de dicha sentencia de 18 de noviembre de 2014 que aquí han de reproducirse son éstos:

   Recuerda el Abogado del Estado que el RD 700/2013, de 20 de septiembre, se dictó para dar cumplimiento a la Disposición Transitoria Tercera de la LO 8/2012, de 27 de diciembre , de medidas de eficiencia presupuestaria en la Administración de Justicia, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que estableció lo siguiente:

   "Tras la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno procederá a la actualización del régimen y cuantías de las retribuciones previstas en el Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo, para el pago de sustituciones, servicios extraordinarios y participaciones en programas de actuación por objetivos".

   El RD 431/2004, de 12 de marzo, dio desarrollo a su vez a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , regulando las retribuciones en las carreras judicial y fiscal por suplencias, sustituciones que implican el desempeño conjunto de otra función, la realización de funciones ajenas a las propias del puesto de trabajo y la participación en programas concretos de actuación.

   Por tanto, la modificación operada por el RD 700/2013 viene impuesta por imperativo legal. La citada Ley Orgánica 8/2012 impone al Gobierno la necesidad de reformar el RD 431/2004 para actualizar el régimen y las cuantías de las retribuciones. De modo que no se establece una normativa nueva en materia de sustituciones, tan sólo se actualizan las retribuciones correspondientes como consecuencia de la obligación establecida en la LO 8/2012.

   Por otro lado, como sostiene dicha representación, basta una comparativa con la normativa anterior para comprobar que con la reforma se amplían considerablemente las cuantías retributivas, porque frente a los 400/600 euros mensuales por sustitución, se prevé una remuneración que ahora llega al 80% del complemento de destino, lo cual en muchos casos supone quintuplicar la cuantía de las retribuciones, dando así cumplimiento al mandato que igualmente establece la Disposición Transitoria Tercera de la LO 8/2012 :

   "En todo caso, la cuantía de la retribución por sustitución, en los casos que reglamentariamente se establezca su procedencia, será igual al 80% del complemento de destino previsto para el desempeño profesional en el órgano que se sustituya".

   Además, con el RD 700/2013 también se amplían los supuestos que dan derecho a retribución, configurando un régimen mucho más favorable a la remuneración. La mejora de la normativa, en cuanto a la situación de jueces y magistrados, también alcanza a jueces sustitutos y magistrados suplentes.

   Recuerda el Abogado del Estado que la LO 8/2012, y el RD 700/2013, no han supuesto un cambio normativo relevante en cuanto a la situación de jueces sustitutos y magistrados suplentes. La excepcionalidad en el llamamiento de jueces sustitutos ya estaba prevista en la Ley Orgánica antes de la reforma. Y si "históricamente se ha venido llamando a los jueces sustitutos y magistrados suplentes" para cubrir las ausencias y vacantes (como afirma textualmente la demanda), no ha sido desde luego porque así lo previera la Ley, sino precisamente por un incumplimiento de la normativa. La LOPJ, ya antes de la reforma, obligaba a acudir a mecanismos de sustitución entre jueces profesionales antes de llamar a un sustituto. El antiguo 212 LOPJ ya decía que los nombramientos de jueces sustitutos

   "tendrán carácter excepcional y su necesidad deberá ser debidamente acreditada".

   Recuerda el Abogado del Estado las razones por ... que en la práctica esta excepcionalidad no se respetaba y se acudía con demasiada frecuencia a los llamamientos de sustitutos no profesionales. Las razones eran varias: la falta de una adecuada previsión de cobertura de vacantes, la existencia de solapamientos en los señalamientos, la insuficiencia de retribuciones cuando la sustitución es profesional, la ausencia de medidas flexibles que permitan a jueces y magistrados titulares participar voluntariamente en medidas de sustitución. Son estas razones las que trata de corregir la reforma de la LOPJ, y en especial la mejora de las condiciones retributivas de la sustitución que después desarrolla el RD 700/2013.

   Recuerda el Abogado del Estado la instrucción del Consejo General del Poder Judicial 1/2003 sobre régimen de sustitución, magistrados suplentes y jueces sustitutos. En su número primero establecía lo siguiente:

   "Primero. Principio de excepcionalidad.

   1. Se recuerda a todos los órganos de gobierno del Poder Judicial el principio de excepcionalidad y subsidiariedad de la figura del magistrado suplente y del juez sustituto ( artículo 200.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con su artículo 212.2 y artículo 143. 1 del Reglamento 1/1995, de la Carrera Judicial ).

   2. Esta excepcionalidad debe plasmarse en el ejercicio que hagan esos órganos en lo relativo a la determinación del número de plazas ofertadas anualmente al llamamiento y elaboración de planes de refuerzo ( artículo 131 del Reglamento 1/1995, de la Carrera Judicial ).

   3. La regla general es, por tanto, que debe procurarse que las sustituciones se efectúen preferentemente entre magistrados y jueces titulares de conformidad con los artículos 200 , 207 y 216 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sólo acudirá al llamamiento de jueces sustitutos y magistrados suplentes una vez agotadas las diversas posibilidades de intervención de titulares".

   En consecuencia, compartimos el criterio del Abogado del Estado de que lo único que ha hecho la reforma de la LO 8/2012 es facilitar los mecanismos que ya existían para que la cobertura de ausencias se realice preferentemente por otros jueces de carrera, y que el llamamiento de jueces sustitutos sea verdaderamente excepcional.

   Como sostiene la demandada, el mantenimiento de la figura de los jueces sustitutos y magistrados suplentes no deja de ser una opción legislativa. Habría sido perfectamente posible que la reforma legal operada hubiera suprimido la sustitución interina, reforzando todavía más los mecanismos de sustitución entre jueces y magistrados de carrera, optando por un modelo de cobertura de ausencias y vacantes exclusivamente entre jueces de carrera.

   Por otra parte, el RD 700/2013, en tanto aumenta las retribuciones por las sustituciones y suplencias afecta a jueces sustitutos y magistrados suplentes positivamente, les supone una mejora retributiva: la percepción de complementos por antigüedad, con la eliminación de la mención que establecía el art. 5.4 a). Y en cuanto a la percepción de retribuciones variables (último inciso del art. 5.4), ya se establecía en el RD 431/2004 con idéntica redacción. No se ha producido modificación

   .

3. En lo que hace a la impugnación planteada respecto de los artículos 2, 2 bis y 5 del RD 700/2013 y respecto de su disposición adicional segunda, la respuesta y el razonamiento que deben repetirse son los que siguen:

   La segunda impugnación del citado RD se refiere a la Disposición Adicional Segunda, que establece que

   "todo llamamiento que se haga de juez sustituto, magistrado suplente o fiscal sustituto sin disponibilidad presupuestaria no podrá producir efectos económicos".

   Y se impugna, según dicen, por ser contraria al superior ordenamiento jurídico.

   Recuerda el Abogado del Estado que es la LO 8/2012 la que obliga a fijar una cláusula de limitación presupuestaria para los llamamientos que implican gasto para la Administración. Así, el apartado 4 del Artículo 213 LOPJ establece que

   "En ningún caso procederá efectuar llamamiento a jueces sustitutos sin constatar previamente la existencia de disponibilidad presupuestaria".

   Se trata de una exigencia que viene impuesta por razones presupuestarías, siendo lógico que todo llamamiento que implique gasto económico para la Administración cuente con la debida habilitación presupuestaria.

   Otra (cosa) es que, pese a lo dispuesto en esta norma, el llamamiento se produzca, y que las funciones efectivamente desempeñadas por jueces sustitutos o magistrados suplentes deban ser abonadas con cargo a disponibilidades presupuestarias extraordinarias, ya que para ellos el nombramiento les obliga a actuar.

   (...) Por los motivos expuestos no procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

   Primero, porque, en unos casos, las normas impugnadas solo afectan a los jueces y Magistrados titulares, siendo ellos los legitimados ad causam para su impugnación, y no los ahora recurrentes.

   En cuanto a otros preceptos porque como hemos visto es compatible una interpretación de los mismos conforme con la Constitución.

   En definitiva la opción legislativa por la que se opta por primar la sustitución interna por Jueces y Magistrados titulares, y sólo excepcionalmente acudir a Jueces y Magistrados sustitutos o suplentes, es legítima, y el Decreto impugnado no hace sino desarrollarla, (...)

   .

Carece igualmente de justificación y tampoco puede ser acogida la impugnación que, referida a la disposición adicional tercera del aquí polémico Real Decreto 700/2013 , le imputa una vulneración del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ).

Sin perjuicio de que el texto de dicha norma pueda ser perfectible desde una perspectiva de técnica legislativa, no hay razones bastantes para apreciar en él la generación de una situación de incertidumbre insalvable sobre el régimen de nombramiento de los miembros sustitutos del Ministerio Fiscal. Y así ha de ser considerado porque esa discutida disposición adicional tercera concreta dicho régimen en lo que sobre él se establezca sin contradicción en los dos reales decretos que se mencionan, y dando preferencia, en el caso de existir diferencias entre uno y otro, al contenido del real decreto de fecha posterior.

Lo que se ha venido razonando hace procedente desestimar el recurso contencioso-administrativo; con imposición al recurrente de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa - LJCA- (según la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal) y por no concurrir razones que justifiquen apartarse de la regla general establecida en dicho precepto legal.

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese mismo artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos comprendidos en ellas la de mil euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación que revela el contenido del escrito de contestación.