STS, 12 de Marzo de 2015

PRIMERO .- La Sentencia recurrida, con estimación parcial del recurso, eleva el valor unitario del suelo -no urbanizable- de las fincas aquí expropiadas a 1,47 €/m2 (asumiendo la valoración, por el método de comparación sintético espacial, realizada por el Perito Procesal Ingeniero Agrónomo, designado judicialmente a instancias del Ayuntamiento expropiante), frente al 1,30 €/m2 de la superficie de frutal de secano disperso, 0,60 €/m2 de la superficie de erial y 2,40 €/m2, de la superficie de frutal de secano en terrazas, que aplicó el Jurado, fijando el justiprecio de las dos fincas en 1.189.662,55 €, que se incrementará con el 5% de premio de afección.

Sin embargo, rechaza la pretensión actora de que se valore el suelo como urbanizable en aplicación de la doctrina de los sistemas generales en razón de que la finca está afecta a la ejecución de un Proyecto de Restauración Hidrológico-Forestal que sirve a la ciudad, pero no crea ciudad. Tampoco aprecia expectativas urbanísticas, ni ningún valor adicional por la arboleda, pues la Norma Granada es sólo de aplicación a los árboles ornamentales dentro de suelo urbano.

SEGUNDO .- Por la representación procesal de la propiedad se preparó recurso de casación contra la precitada Sentencia ante la Sección Primera de la Sala de Málaga, que lo tuvo por preparado en tiempo y forma, emplazó a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo, y, elevando las actuaciones, tuvieron entrada en el Registro del Tribunal el día 20 de septiembre de 2012.

TERCERO .- Personada la recurrente, formalizó escrito de interposición fundado en:

1. Art. 88.1.c): " "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte".

2. Art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa : " Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate" .

Y articulado en siete motivos: Primero (art. 88.1.c)), falta de motivación de la Sentencia al no valorar la prueba pericial judicial del Arquitecto Sr. Adriano , en el particular relativo a la superficie computable de las dos fincas, con infracción de los arts. 218 , 209.2.4 LEC en relación con los arts. 24 y 120.3 CE ; Segundo , al amparo del art. 88.1.d), por infracción del art. 5 del Real Decreto 1/01, de 20 de julio , sobre cauces de dominio privado; Tercero ( art. 88.1.c)), falta de motivación de la Sentencia al no valorar la Pericial judicial a la que se acaba de aludir, en el particular que concluye que es un sistema general, con infracción de los arts. 218 , 209.2.4 LEC en relación con los arts. 24 y 120.3 CE 9.3 CE ( desistido en escrito presentado el 2 de los corrientes) : Cuarto ( art. 88.1.d)), por infracción de los arts. 19 , 25 , 26 y 36 del Reglamento de Planeamiento , y, 27 Ley 6/98 y la jurisprudencia, aquí aplicable, sobre los sistemas generales ( desistido también en el precitado escrito) ; Quinto (art. 88.1.c)), por ausencia de motivación en relación con la valoración de dos de las tres pruebas periciales judiciales practicadas en autos: la del Perito judicial Arquitecto Sr. Adriano y la del Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Elias , con infracción de los arts. 218 , 209.2.4 LEC en relación con los arts. 24 y 120.3 CE ; Sexto ( art. 88.1.d)) , infracción del art. 348 L.E.C ., por valoración arbitraria e ilógica de las pruebas periciales admitidas; Séptimo ( art. 88.1.d)), infracción de la jurisprudencia relativa a las expectativas urbanísticas, del art. 26 de la Ley 6/98 y 43 de la LEF , con incorrecta aplicación del método comparativo por no tener en cuenta las expectativas urbanísticas y aceptar el Informe pericial emitido por el Sr. Laureano , con errores jurídicos respecto de las expectativas urbanísticas y la cercanía.

CUARTO .- Admitido a trámite, se emplazó a las partes recurridas y personadas, que presentaron sendos escritos de oposición al recurso.

QUINTO .- Conclusas las actuaciones, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 10 de marzo de 2015, teniendo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento. El día 2, la recurrente presentó escrito de desistimiento de los motivos TERCERO y CUARTO.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Ines Huerta Garicano, Magistrada de la Sala

PRIMERO .- Como antecedentes fácticos y procesales, a efectos de este recurso, constan: a) La mercantil recurrente, era propietaria, entre otras, de las fincas 46 y 52; b) La finca 46, parcelas catastrales 5-40-49 del Polígono 38, sita en Málaga, Paraje El Corcel, nº 46 del Proyecto de restauración hidrológica forestal del Río Guadalmedina, con superficie total (expropiada) de 395.432,92 m2; c) La finca 52 , parcela 81 del Polígono 38, sita en Málaga, Paraje Panadero, nº 52 del referido Proyecto, con superficie total (expropiada) de 413.861,33 m2; d) Ambas fincas están clasificadas en el PGOU de Málaga como suelo No Urbanizable común (actualmente de protección forestal), y fueron expropiadas por el trámite de urgencia para la ejecución del Proyecto de Restauración Hidrológica-Forestal de la Cuenca del Río Guadalmedina, margen derecha, aprobado por Resolución de la Confederación Hidrográfica del Sur de 16 de mayo de 2001, cuya finalidad era preservar los suelos y prevenir las posibles inundaciones de los arroyos que confluyen al Río Guadalmedina; e) Ante la falta de acuerdo, la propiedad, respecto de la finca 46, presentó Hoja de Aprecio (13 de noviembre de 2013) sobre la base de sendos Informes Técnicos de un Estudio de Arquitectos (Alesoto Arquitectos S.L.) y otro del Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Roque . En el primero se valoró el suelo como urbanizable (sistema general de espacios libres), con una superficie de 487.428 m2 (frente a los 395.432,92 m2 fijados por la Administración), en 38.873.650,31 € (79,95 €/m2). En su consideración de suelo no urbanizable, se apreciaron expectativas urbanísticas (24 €/m2), con un valor global de 11.698.272 €. Sumas a las que se añadía la cantidad de 5.968.014,09 €, por el arbolado (erial con arbolado disperso), valorado con arreglo a la Norma Granada. El Justiprecio total (incluido el premio de afección) quedó determinado en 47.083.747,62 € , o, subsidiariamente , para el supuesto de No Urbanizable, en 12.283.185,60 € ; f) La Hoja de Aprecio de la propiedad de la finca 52 (13 de noviembre de 2003) se basó en los Informes Técnicos emitidos por el mismo Estudio de Arquitectos y el mismo Ingeniero Técnico Agrícola. El suelo fue valorado como urbanizable en 79,75 €/m2, (la superficie tomada en consideración fue de 180.606,91 m2), ascendiendo su valor a 35.565.113,70 €. Como no urbanizable (24 €/m2), se valora el suelo en 10.702.632 € y el arbolado en 2.213.727,45 € (Norma Granada). El justiprecio (incluido premio de afección) se cuantifica en 39.667.783,20 € en la hipótesis de suelo urbanizable y en 11.237.763,60 €, como suelo no urbanizable; g) El Ayuntamiento de Málaga se ratificó en sus Hojas de Aprecio en las que justipreciaba la finca 46 : en 329.122,22 € (0,79 €/m2) y la 52 : en 233.018,06 € (0,54 €/m2); h) El Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Málaga tasó ambas fincas como suelo No Urbanizable, con zonas de erial y arbolado disperso y superficie expropiada de 395.432,92 m2 (la finca 46 ), y, de 413.961,33 m2, la finca 52 , valorando: 1) 2,40 €/m2, la superficie de frutal de secano en terrazas; 2) 1,30 €/m2, la superficie de frutales de secano; 3) 0,60 €/m2, la superficie erial. El justiprecio (incluido el 5% del premio de afección) en el caso de la finca 46 , era de 471.348,53 €, y de 310.897,56 €, el justiprecio de la finca 52 . i) El Perito procesal Arquitecto Sr. Adriano valoró el suelo como urbanizable (sistemas generales), calculando el valor de repercusión por el método residual dinámico y estableciendo un precio unitario de venta de 1.357 €/m2, con un justiprecio global para las dos fincas (incluido premio de afección) de 61.486.100,73 € . En la consideración de suelo no urbanizable, utilizó el método de comparación a partir de seis muestras de ofertas de fincas de suelo no urbanizable (sin identificar) en el mes de enero de 2009 (deflactando su valor a la fecha de la valoración: tercer trimestre de 2003), de donde resulta precio unitario del suelo de 14,28 €/m2, al que aplica 20% por expectativas, obteniendo un valor unitario redondeado de 17 €/m2, conforme al cual fija el justiprecio global de 15.550.875,38 €. El Perito Procesal, Ingeniero Técnico Agrícola, Sr. Elias , valora ambas fincas como suelo no urbanizable -por el método de comparación con cinco fincas radicadas en distintos términos municipales de la provincia de Málaga-, con un valor unitario por Ha de 72.774,13 € y un valor del arbolado por el método Granada de 763.592,63 €/m2. El Perito procesal (designado a instancias del Ayuntamiento) Ingeniero Técnico Agrónomo Sr. Laureano , partiendo de la clasificación de suelo no urbanizable y de las superficies que figuran en los expedientes expropiatorios, estableció un valor unitario de 1,47 €/m2 -por el método sintético de comparación espacial (valores obtenidos de datos registrales de 25 transacciones de diversas fechas, de precios, por mutuo acuerdo, en expropiaciones de la misma zona y proyecto y de transacciones reales a la fecha de emisión del Informe, diciembre de 2008)-, con un valor global de las dos fincas de 1.189.662,55 €, " valor superior al precio medio de la tierra en Andalucía (según estadísticas del ministerio de agricultura) y superior también al que se obtendría por sus posibles aprovechamientos" . Entiende que no cabe obtener valor adicional del arbolado por la Norma Granada, tan sólo aplicable para árboles ornamentales dentro de suelo urbano; j) La Sentencia, con un precio de 1,47 €/m2, fija el justiprecio de las dos fincas (con una superficie total expropiada de 809.294,25 m2) en 1.189.662,55 € , cantidad que habrá de incrementarse con el 5% del premio de afección.

SEGUNDO .- Este es el quinto recurso de casación que conoce la Sala de los interpuestos por la mercantil recurrente contra Sentencias de la Sala de Málaga (Secciones Primera y Tercera), dictadas en recursos deducidos frente Acuerdos de la Comisión Provincial de Valoraciones de Málaga o del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Málaga de fijación de los justiprecios de fincas de su propiedad, expropiadas para la ejecución del mismo Proyecto de Restauración Hidrológico-Forestal del río Guadalmedina.

El suelo de todas las fincas, como ésta, -sitas en diversos parajes del polígono 38 del T.M. de Málaga, y algunas, incluso, colindantes- está clasificado en el PGOU de Málaga como Suelo no Urbanizable ( desde nuestra primera Sentencia (17 de octubre de 2013 ) hemos rechazado la valoración del suelo como urbanizable en aplicación de la doctrina de los sistemas generales).

En el primero de los recursos -casación 350/11 (Sentencia de 17 de octubre de 2013 )-, se impugnaba la Sentencia de la Sala de Málaga (Sección Primera) de 29 de noviembre de 2010 (Rº 928/04 ), en la que se revisaba la legalidad del Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Málaga de 30 de abril de 2004 que justipreció sus fincas 90 y 91.

Este Tribunal rechazó la Pericial del Arquitecto Sr. Jose Manuel porque valoró las fincas como suelo urbanizable (sistema general de Espacios Libres). Igualmente rechazó la Pericial del Perito Agrónomo Sr. Arcadio (que valoró el suelo como no urbanizable con expectativas urbanísticas y el arbolado con los criterios de la Norma Granada) porque, aunque utilizó el método de comparación, las cinco muestras utilizadas -en un radio de 25 km.- estaban todas alejadas de las fincas expropiadas y en cuatro de ellas se habían consignado precios de oferta y no de venta. Tampoco se acogía la valoración del arbolado por la Norma Granada, prevista únicamente para valorar árboles ornamentales existentes en parques y jardines urbanos, asumiéndose, al no quedar desvirtuada la presunción de acierto, el justiprecio del Jurado que tasó las fincas como SNU, con frutal de secano y frutal de secano disperso.

En el recurso de casación 2230/12 (Sentencia de 15 de octubre de 2014 ), se impugnaba la Sentencia de la Sección Tercera de la misma Sala de 10 de febrero de 2012 (Rº 105/06 , interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Valoraciones de Málaga de 23 de febrero de 2006 que justipreció su finca nº 17), en la que se acogió el Informe del Perito judicial Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Francisco que valoró el suelo como no urbanizable, sin embargo no asumió el valor unitario fijado en la Pericia en razón de que se había elevado con la apreciación de expectativas urbanísticas, lo que determinó, en sintonía con el establecido en otros supuestos cercanos ( Sentencia de 16 de junio de 2010, dictada en su Rº 6234/04 ), que fuera fijado en 3 €/m2 . Dicho precio no fue modificado por nuestra Sentencia que desestimó a la alegada valoración arbitraria de la prueba pericial por la Sala "a quo" en razón de que la Sentencia realiza " una crítica al informe pericial en relación con el valor unitario y los criterios tomados en consideración para aplicar expectativas urbanísticas que le llevan a rebajar en más de un 50% el valor obtenido en dicho informe y lo hace al considerar que el valor unitario del suelo rústico se incrementó al tomar en consideración el uso de recreo o segunda vivienda, que no resultaba acreditado fuera aplicable al suelo expropiado. Y esta valoración de la prueba no puede ser considerada arbitraria, pues con independencia de que el perito tuviese en consideración otros factores como la situación, comunicaciones etc.., el propio informe destaca que en esa zona, dada las características del mercado y la futura expansión de la ciudad, el valor del suelo no viene determinado solo por su valor agrícola y forestal sino fundamentalmente como futura zona de expansión para segunda vivienda, razón que el tribunal rechaza al no considerarla acreditada".

En el recurso de casación 1604/12 -Sentencia de 16 de enero del presente año 2015- se impugnaba la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala Málaga de 10 de octubre de 2011, dictada en su Rº contencioso-administrativo 298/06 , deducido contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Valoraciones de Málaga de 23 de febrero de 2006, que justipreció su finca nº 67 -que anula-, y, en sintonía con el criterio mantenido respecto de otras fincas objeto del mismo proyecto expropiatorio, fijó el valor unitario del suelo -no urbanizable- de la finca nº 67 en 3 €/m2 , que fue mantenido por nuestra precitada Sentencia, al operar como límite mínimo en virtud del principio de prohibición de la "reformatio un peius", pero además, en ella decíamos era el " Precio que, al parecer y de forma subsidiaria, solicitó la propia mercantil recurrente en el Rº 947/04, en el que la Sala de Málaga", y se movía dentro del rango de los valores unitarios acogidos en Sentencias del Tribunal de Málaga en relación con fincas sitas en la misma zona y afectas al mismo Proyecto expropiatorio: a) La Sentencia de 7 de mayo de 2012 (Rº 947/04 ) fijó un valor unitario de 2,24 €/m2 (media del valor de 1,40 €/m2 -reconocido en el Rº 924/04- y de 2,91 €/m2 (reconocido en el Rº 740/04); b) La ya citada Sentencia de Málaga, dictada en el Rº 924/04, que fijó el precio en 1,40 €/m2 ; c) La dictada por la Sección Primera en el Rº 740/04, fijó dicho precio en 2,91 €/m2 (finca nº 92), siendo confirmada por nuestra Sentencia de 27 de febrero de los corrientes (casación 3121/12 ); d) La Sentencia de 16 de junio de 2010 (Rº 624/04 ), fijó en 3 €/m2 el precio del suelo; e) Como más arriba se ha reflejado, nuestra Sentencia de 10 de febrero de 2006 (Rº 105/06 ), confirmada, en este particular, por nuestra ya citada Sentencia de 15 de septiembre de 2014 (casación 2230/14 ), asignó también el precio de 3 €/m2 a la finca nº 17 del mismo Proyecto.

En el referido recurso de casación 3121/12 (Sentencia desestimatoria de 27 del pasado mes de febrero), se impugnaba la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de Málaga (Rº 740/04 ), deducido contra el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Málaga de 30 de enero de 2004, de justiprecio de la finca nº 92. La Sentencia recurrida, asumió el precio - 2,91- fijado por la Perito Sra. Mora por el método de comparación, " excluyendo expectativas urbanísticas".

Este largo expositivo recopilatorio tiene por objeto reflejar la horquilla de precios asignados a otras fincas propiedad de la recurrente, todas con la misma clasificación urbanística (y valoradas como tal: SNU, sin expectativas urbanísticas), sitas en la misma zona y afectas por idéntico Proyecto expropiatorio, y que oscila entre 1,40 y 3 €/m2, variaciones no deseables cuando se está en presencia de un mismo Proyecto, con fincas en situación análoga y de parecidas características, pero que no pueden ser corregidas en casación dado el estrecho marco de enjuiciamiento de este Tribunal, delimitado por los motivos casacionales que operan, además, sobre Sentencias con valores también diversos.

TERCERO .- Dicho esto, entraremos ya a examinar el presente recurso, en el que la recurrente ha desistido de sus motivos TERCERO y CUARTO (en los que se cuestionaba la inaplicación de la doctrina de los sistemas generales a efectos de valoración del suelo como urbanizable y que, como hemos dicho, fue siempre rechazado por nuestras Sentencias) , quedando, pues, limitado a los cinco restantes, abordándose, en primer lugar y por razones de sistemática, los motivos casacionales articulados al amparo del art. 88.1.c) LJCA : PRIMERO y QUINTO .

En el PRIMER MOTIVO se denuncia la ausencia de motivación de la Sentencia respecto de la superficie computable a efectos de valoración por el Perito procesal Arquitecto Don. Adriano .

Sobre dicho extremo, la recurrente ya instó de la Sala de Málaga la aclaración/complementación de su Sentencia en razón de que en su demanda solicitaba que se declarase judicialmente la superficie total de las dos fincas afectadas, siendo denegada por Auto de 13 de febrero de 2012 " dadas las contradicciones en las que incurre el perito en su informe, llegando a confirmar la alegada por la parte expropiante (368.922,38 m2) al contestar a las aclaraciones solicitadas por la parte actora. Es por eso que se ha optado por dicha superficie por coincidir con el plano catastral y ante la necesidad de proceder a un deslinde para conocer ciertamente dicha superficie, operación sugerida por el mismo perito".

Ciertamente, la Sentencia omite toda alusión a la cuestionada superficie de las fincas, tanto en sede administrativa como jurisdiccional y para cuya aclaración se solicitó y admitió prueba pericial judicial en tal sentido, que fue evacuada por el Arquitecto Don. Adriano , por lo que este PRIMER MOTIVO ha de ser estimado .

El QUINTO MOTIVO se articula por ausencia de motivación en relación con la valoración de dos de las tres pruebas periciales judiciales practicadas. Concretamente las de los Peritos Procesales Don. Adriano y Elias , designados a instancias de la recurrente.

En nuestra Sentencia de 7 de mayo de 2012 (casación 3216/11 ), ya dijimos que "la virtualidad de tal motivo en el campo de la valoración de la prueba, ha sido objeto de tratamiento reiterado por esta Sala y puede decirse que la cuestión queda delimitada entre márgenes bien definidos. Para empezar, no se exige una concreta y expresa valoración de cada medio de prueba de los que se someten a la valoración del tribunal sentenciador, bastando con que la conclusión valorativa utilizada por el tribunal a quo se manifieste como desenlace lógico de un proceso valorativo que, al menos, ha de constar en sus líneas generales, en armonía con el principio de valoración conjunta de la prueba con arreglo al criterio de la sana crítica. En línea con lo anterior, debe tenerse presente que la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí mismo suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación ( sentencias de esta Sala de 19 de abril de 2004 y 18 de octubre de 2011 rec. Nº 5097/2007 ) ".

La Sentencia impugnada en su Fundamento de Derecho Segundo rechaza la valoración de las fincas como suelo urbanizable por considerar que no le es de aplicación la doctrina de los sistemas generales (particular asumido por la recurrente al desistir de dos de los motivos de este recurso), así como la inexistencia de expectativas urbanísticas (Fundamento de Derecho Cuarto, que reproduce las Observaciones del Perito Procesal Don. Laureano , de la que cabe inferir la imposibilidad de aplicar expectativas urbanísticas " por las fuertes pendientes hacia los arroyos que presentan las 2 parcelas" ), con lo que quedaba ya invalidado el Informe del Perito procesal Arquitecto Don. Adriano e implícitamente, por tanto, rechazado.

Acoge expresamente (Fundamento de Derecho Cuarto) la pericial procesal del Ingeniero Técnico Agrónomo Don. Laureano , en la que se rechaza la valoración del arbolado por la Norma Granada, cuya aplicación queda circunscrita a la valoración de árboles ornamentales en suelo urbano, con lo que, implícitamente queda rechazada la valoración del arbolado del Perito Procesal Ingeniero Técnico Agrícola Don. Elias .

Respecto de la valoración del suelo como no urbanizable, realizada por este Perito, carecía igualmente de virtualidad para enervar la presunción de acierto del Jurado en la medida que, si bien utilizó el método de comparación, sin embargo se aplicó sobre cinco fincas rústicas sitas en distintos T.M. de la provincia de Málaga (Alora, Cártama, Casabermeja, Pizarra y Periana), cuando, conforme al art. 26.1 de la Ley 6/98 , las muestras comparables han de ser análogas para lo que el precepto exige que se tome en consideración, además del régimen urbanístico, " la situación, tamaño y naturaleza de las citadas fincas en relación con la que se valora, así como, en su caso, los usos y aprovechamientos de que sean susceptibles" , sin que, por tanto, quedara acreditada esa necesaria analogía.

Consiguientemente, al devenir inane dicha pericial, mal puede haberse generado la alegada indefensión -que, además, ha de ser acreditada por quien la invoca-, y a cuya existencia material queda condicionada la prosperabilidad de los motivos que se articulan al amparo del art. 88.1.c) LJCA .

Este QUINTO MOTIVO, pues, ha de rechazarse.

CUARTO .- Entraremos ahora a examinar los motivos articulados al amparo del art. 88.1.d) LJCA (vicios "in procedendo"): SEGUNDO, SEXTO y SÉPTIMO.

El SEGUNDO MOTIVO , por infracción del art. 5 del Real Decreto Leg. 1/01 , sobre cauces de dominio público, fue también formulado en sus recursos de casación 2230 y 1604/12 y desestimados en nuestras Sentencias de 15 de septiembre de 2014 y 16 de enero del presente año 2015, en las que recordábamos que su artículo 2.b) dispone que constituye dominio público hidráulico del Estado, con las salvedades expresamente establecidas en dicha Ley , los " cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas ", y su artículo 5, que "1. Son de dominio privado los cauces por los que ocasionalmente discurran aguas pluviales en tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de dominio particular ".

El carácter privativo, pues, de los cauces por los que ocasionalmente discurren aguas pluviales exige que, desde su origen, atraviesen únicamente fincas de origen particular, y conforme ha señalado el Tribunal Supremo ( STS de 16 de junio de 1990 ), existe una presunción legal de dominio público hidráulico de los cauces de corrientes naturales, sean continuas o discontinuas, correspondiendo, por tanto, al recurrente la acreditación del carácter privado de los cauces de litis, lo que no ha quedado tampoco acreditado en este proceso.

Se desestima este Segundo motivo.

El SEXTO MOTIVO , por infracción del art. 348 LEC en relación con el art. 24.1 CE , por valoración arbitraria de las pruebas periciales, que lleva a un resultado ilógico e irrazonable y el SÉPTIMO , por infracción de la jurisprudencia de las expectativas urbanísticas, art. 26 de la Ley 6/98 y 43 LEF , por asumir la pericial Don. Laureano , con errores jurídicos sobre expectativas urbanísticas y cercanía, se van a examinar, por su relación, conjuntamente.

Estos motivos están también relacionados con el Quinto (ausencia de motivación en relación con la valoración de dos, de las tres pruebas periciales judiciales emitidas).

Es cierto que la Sentencia reproduce un párrafo de la Sentencia de 7 de mayo de 2012, dictada en su Rº 740/04 , en relación con unas periciales practicadas en otros procesos y cuya extensión no fue aquí solicitada, y no contiene referencia alguna a las periciales realizadas por los dos Peritos judiciales designados a instancias de la recurrente, limitándose a asumir la pericial del Perito judicial del Ayuntamiento, con lo que, implícitamente, está rechazando esas dos Periciales.

Como dijimos más arriba, al abordar el Quinto motivo , la Sentencia impugnada, en su Fundamento de Derecho Segundo, rechazó la valoración de las fincas como suelo urbanizable por considerar que no le era de aplicación la doctrina de los sistemas generales (así lo viene declarando esta Sección Sexta en las cuatro Sentencias dictadas hasta la fecha, más arriba relacionadas, criterio que ya ha asumido la recurrente), así como la existencia de expectativas urbanísticas (Fundamento de Derecho Cuarto, que reproduce las Observaciones del Perito Procesal Don. Laureano , de las que cabe inferir la imposibilidad de aplicar expectativas urbanísticas " por las fuertes pendientes hacia los arroyos que presentan las 2 parcelas" ), expectativas que, por otra parte, no nos consta se le hayan reconocido a las fincas expropiadas a la recurrente, sitas en el polígono 38. Así, en la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de Málaga de 10 de febrero de 2012 (Rº 105/2006 ) se rechazaban esas expectativas -apreciadas en el Informe Pericial allí emitido- por tomar en consideración un uso de recreo o segunda vivienda, que no resultaba acreditado fuera aplicable al suelo expropiado. Del mismo modo, la misma Sección Primera, autora de la Sentencia aquí recurrida, negaba la existencia de expectativas urbanísticas en la valoración de la finca nº 92 (sita en el mismo polígono 38) dado que la finca " presenta una pendiente media elevada" ( Sentencia de 7 de mayo de 2012, dictada en su Rº 740/04 ).

Por tanto, el Informe del Perito procesal Arquitecto Don. Adriano queda invalidado, pues valoraba el suelo como urbanizable (sistemas generales), y en la consideración de suelo no urbanizable, utilizó el método de comparación a partir de seis muestras de ofertas de fincas de suelo no urbanizable (sin identificar) en el mes de enero de 2009 (deflactando su valor a la fecha de la valoración: tercer trimestre de 2003), del que obtenía un precio unitario del suelo de 14,28 €/m2, al que aplica 20% por expectativas.

Reiteradamente hemos dicho que los testigos han de estar identificados, las muestras a tomar en consideración han de ser de transacciones (no meras ofertas), y coetáneas a la fecha de la valoración (nunca hemos admitido la deflación), por lo que no apreciamos valoración arbitraria.

La Sentencia acoge expresamente (Fundamento de Derecho Cuarto) la pericial procesal del Ingeniero Agrónomo Don. Laureano , en la que se rechazaba (correctísimamente) la valoración del arbolado por la Norma Granada, cuya aplicación queda circunscrita a la valoración de árboles ornamentales en suelo urbano, con lo que, implícitamente queda rechazada la valoración del arbolado del Perito Procesal Ingeniero Técnico Agrícola Don. Elias .

Respecto de la valoración del suelo, como no urbanizable, realizada por este Perito carecía igualmente de virtualidad para enervar la presunción de acierto del Jurado en la medida que, si bien utilizó el método de comparación, se aplicó sobre cinco fincas rústicas sitas en distintos T.M. de la provincia de Málaga (Alora, Cártama, Casabermeja, Pizarra y Periana), cuando, conforme al art. 26.1 de la Ley 6/98 , las muestras comparables han de ser análogas para lo que el precepto exige que se tome en consideración, además del régimen urbanístico, " la situación, tamaño y naturaleza de las citadas fincas en relación con la que se valora, así como, en su caso, los usos y aprovechamientos de que sean susceptibles" , por lo que no queda acreditada esa necesaria analogía. Tampoco, en este particular, se aprecia valoración arbitraria de esta prueba.

La valoración, pues, que la Sentencia ha realizado -aun cuando no sea un modelo de motivación- no cabe tildarla de arbitraria, ilógica o irrazonable.

En cuanto a las expectativas, es jurisprudencia constante de esta Sala que cabe apreciarlas en los terrenos rústicos o no urbanizables cuando existan indicios de una edificación progresiva en la zona o el suelo se ubica a escasos kilómetros de un núcleo urbano, con una razonable previsibilidad de que en un tiempo significativo en términos económicos se incorporará al proceso urbanizador.

Es pues, una cuestión de hecho, cuya apreciación corresponde al juzgador de instancia y que sólo cabe revisar en casación si se acredita que ha existido una valoración arbitraria de la realidad fáctica por la Sala.

Las fincas aquí concernidas se encuentran en una zona -según el propio Informe del Perito Procesal Arquitecto Don. Adriano (folio 4), que se remite al Informe del Ingeniero Onesimo efectuado en 2001- de " relieves alomados, con barrancos encajados y fuertes pendientes, aproximadamente la mitad tiene pendientes superiores al 50% y la otra mitad entre el 25 y el 50%" , en la que, ciertamente, ni existían indicios de edificación (por razones de su orografía), ni consta que contara con ningún tipo de servicio urbanístico. Situación que toma en consideración el Perito Don. Laureano cuando descarta la posibilidad de incrementar el valor del suelo con algún factor corrector por cercanía con Málaga capital, "pero se desestima porque al mismo tiempo habría que aplicar un corrector negativo por las fuertes pendientes hacia los arroyos que presentan las 2 parcelas, que no se dan en ninguna de las fincas o parcelas estudiadas. El valor obtenido es superior al precio medio de la tierra en Andalucía.....y superior también al que se obtendría por sus posibles aprovechamientos" . La mera cercanía a un núcleo urbano, por si misma, no determina la existencia de expectativas urbanísticas.

Consiguientemente, no apreciamos tampoco valoración arbitraria de las pruebas en orden a la inexistencia de expectativas, sin que la recurrente -aparte de no compartir el criterio del Perito Procesal Don. Laureano , acogido por la Sentencia- haya concretado (y menos acreditado) de donde infiere la arbitrariedad y cuáles sean los defectos o errores en los que incurre la referida pericial.

Ambos motivos Sexto y Séptimo , pues, han de ser también desestimados.

QUINTO .- La estimación del PRIMER motivo, determina haber lugar al recurso, casando y anulando la Sentencia, lo que obliga, en una aplicación conjunta del art. 95.2 apartados c ) y d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , a resolver sobre este extremo (superficies de las fincas) en los precisos términos en que había sido planteado el debate en la instancia y en casación.

En el expediente expropiatorio de la finca 46, constan, respecto de su superficie, los siguientes datos: 1) En la Resolución de 3 de agosto de 2001, por la que se acordó el inicio del expediente de expropiación y se sometía a información pública, ésta figuraba con una superficie de 398.008,72 m2; 2) La propiedad, en sus alegaciones, manifestó que la superficie era de 452907,26 m2, presentando (16 de enero de 2002) medición efectuada, previo requerimiento del Ayuntamiento, por Ingeniero Técnico de Minas, con una superficie de 487.428 m2; 3) En el Acta previa a la ocupación (20 de diciembre de 2001) consta como superficie expropiada 395.432,92 m2, mientras que la propiedad manifestaba que eran 460.471,725 m2; 4) El 19 de febrero de 2002 se levantó el Acta de ocupación de la finca en una superficie de 395.432,92 m2, frente a la propiedad que sostenía -ahora- que su superficie era de 487.428 m2 (conforme a la medición presentada); 5) En Informe de la Gerencia Municipal emitido el 13 de mayo de 2002 (folio 343 del expediente) se dice: " de la superposición del planimétrico aportado y del plano del expediente se aprecian solapes con las fincas colindantes, a saber: con la finca nº 17 de solapa en 62.767,30 m2. Con la finca nº 52.....en 3.224,91 m2. Con la finca nº 53....en 20.746 m2.." ; 6) El Jurado fijó el justiprecio de la finca nº 46 , con la superficie considerada por el Ayuntamiento en el expediente (395.432,92 m2).

En el expediente expropiatorio de la finca 52, y en relación con su superficie, constan los siguientes extremos: 1) En la Resolución de 3 de agosto de 2001, por la que se acordó el inicio del expediente de expropiación y se sometía a información pública, ésta figuraba con una superficie de 413.559,77 m2; 2) La propiedad, en sus alegaciones, manifestó que la superficie era de 425.000 m2, presentando (16 de enero de 2002) medición efectuada, previo requerimiento del Ayuntamiento, por el mismo Ingeniero Técnico de Minas, con una superficie de 445. 943 m2; 3) En el Acta previa a la ocupación (20 de diciembre de 2001) consta que la superficie de la finca expropiada es de 413.861,33 m2, mientras que la propiedad manifestaba que eran de 43 hectáreas, 65 áreas y 33,5 centiáreas; 4) En Informe de la Gerencia Municipal emitido el 25 de julio de 2003 (folio 388 del expediente) se dice que en el levantamiento planimétrico presentado por la propiedad " de la delimitación que se hace de esta finca....hay que decir que se producen desajustes en sus linderos con las fincas colindantes. Se han superpuesto el planímetro aportado con la cartografía oficial de esta Gerencia...., con los planos parcelarios catastrales de la implantación de 1957 y de 1998, asimismo se ha solicitado al efecto certificación catastral descriptiva y gráfica de las parcelas 52...., emitiéndose por la Gerencia....con fecha 22 de mayo de 2003. De esta superposición se desprende que la delimitación que de la finca se grafía en el plano aportado, no se ajusta a la de la documentación catastral reseñada, que es la que esta Administración tomó en consideración en el expediente. Se trata de pequeños desajustes en los linderos que discurren por accidentes naturales, salvo en el lindero común con la f-51, donde se produce un solape de 13.514,00 m2" ; 5 ) El Jurado fijó el justiprecio de la finca nº 52 , con una superficie de 413.861,33 m2 (ligeramente superior a la considerada por el Ayuntamiento en el expediente).

El Perito Procesal Arquitecto Sr. Alejo , en su Informe y en relación a la superficie real de las fincas, considera que tanto el Arroyo Medelín que discurre por el lindero entre la finca 17 y la 46, a la que atraviesa (recibiendo aportaciones de diversas subcuencas que se inician en esta finca 46) para salir por el lindero con la finca 53, como el de las Planas que se inicia en la finca 52 y que al atravesarla recibe aportaciones de una serie de subcuencas que se inician también en ésta, conforme al art. 5 del R.D.Leg. 1/01, de 20 de julio (vigente en la fecha a la que ha de referirse la valoración, 2003), son cauces de dominio privado, por lo que no caben descuentos, por este concepto, de sus superficies y ello sin perjuicio de las limitaciones a la que están sujetos. La finca 46, con superficie registral de 436.533,50 m2, según el planimétrico aportado por la propiedad tiene una superficie de 487.428 m2, en el que constan solapes evidentes, por exceso y por defecto, con las fincas 17, 52 y 53, para cuya medición sería preciso un levantamiento topográfico de linderos . En el plano de la Cartografía oficial de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga figura con una superficie de 395.432,92 m2, incurriendo, a juicio del Perito, en errores, dadas las diferencias entre los linderos reflejados en la ortofoto de 1998 (base de la cartografía oficial) y los linderos reales. Considerando, por todo ello, como más representativa, la superficie registral de la finca de 436.533,50 m2.

En definitiva, la pericial no aclara nada, pues reconoce la existencia evidente de solapes que haría necesario un levantamiento topográfico de linderos, sin que se haya realizado nueva medición topográfica de la finca, decantándose por la superficie registral que, como hemos dicho en muchas ocasiones, a título de ejemplo, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 4 de junio de 2014 (casación 6072/2011 ) y de 20 de febrero de 2015 (casación 1966/12 ), si bien es cierto que los titulares registrales están amparados por la presunción iuris tantum de legalidad de que gozan los asientos del Registro de la Propiedad, y, producen todos sus efectos, mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la ley, dicha presunción de legalidad no se extiende a los datos de hecho, que en relación con las fincas, puedan figurar en el Registro, como son los relativos a la superficie o cabida de la finca inscrita, los cuales, según reiterada doctrina jurisprudencial, no se encuentran amparados por el principio de legitimación registral.

Luego, ha de concluirse que la presunción de acierto del Jurado, que asumió la superficie catastral de las fincas, no ha sido enervada y, en consecuencia, ésa ha de ser la superficie sobre la que se ha de calcular el justiprecio. Y respecto de la superficie de los cauces, ya ha sido abordado al analizar el Segundo motivo.

Consiguientemente, en la medida que mantenemos las superficies de las que partió el Jurado, nuestro pronunciamiento ha de ser coincidente con el realizado por la Sentencia revocada.

SEXTO .- Los razonamientos precedentes llevan a la estimación del recurso de casación y a la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo en los mismos términos que se acaba de razonar. Sin pronunciamiento en materia de costas.

PRIMERO .- Que HA LUGAR al recurso de casación número 3299/2012, interpuesto por el Procurador D. Marcos-Juan Calleja García, actuando en nombre y representación de " KFC MARBELLA, S.A.", contra la Sentencia nº 566, dictada -9 de marzo de 2012- por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Málaga (Tribunal Superior de Andalucía ) en su Rº contencioso-administrativo nº 929/04.

SEGUNDO .- SE ANULA y REVOCA la precitada Sentencia nº 566, de 9 de marzo de 2012 .

TERCERO .- Se ESTIMA PARCIALMENTE el precitado Rº contencioso-administrativo nº 929/04 de la Sección Primera de la Sala de Málaga, deducido contra el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Málaga de 7 de mayo de 2004, por el que fijó el justiprecio de sus fincas nº 46 y 52, del Proyecto de expropiación de terrenos afectados por el Proyecto de Restauración del Río Guadalmedina, margen derecho, que se anula en el particular del valor del suelo que se fija en 1,47 €/m2, con un justiprecio global de las dos fincas (con una superficie de 809.294,25 m2) de 1.189.662,55 €, cantidad que ha de ser incrementada en un 5%, en concepto de premio de afección, lo que totaliza la suma de 1.252.276,36€ .

CUARTO .- Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Octavio Juan Herrero Pina Dª. Margarita Robles Fernandez D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Jose Maria del Riego Valledor D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Diego Cordoba Castroverde Dª. Ines Huerta Garicano PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.