STS, 5 de Marzo de 2015

El Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de junio de 2013 denegó la suspensión de la resolución del TEAC de 11 de diciembre de 2012 que, a su vez, inadmitió a trámite la suspensión interesada con dispensa total de garantías de los acuerdos de 26 de junio de 2012 dictados por el Jefe de la Oficina Técnica de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, por el concepto del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2005 y 2006, impugnados en vía económico-administrativa, por su conexión con el fondo del litigio y por el contenido meramente negativo del acto impugnado, pues en sí mismo no comporta actuación de ejecución alguna. Dicho Auto fue confirmado en reposición por otro de 3 de septiembre de 2013 .

Los acuerdos de liquidación afectados, pese a no incorporar cuota alguna a ingresar, aceptaban la propuesta de regularización practicada, consistente en la minoración de la base imponible negativa declarada en 2005 de - 22.641.252 euros en - 2.337.350,28 euros y en la eliminación en 2006 de la deducción declarada por Novapesca Trading, S.L, por doble imposición internacional, de 232.610 euros.

Contra el referido Auto de 3 de septiembre de 2013 Pescanova, S.A, preparó recurso de casación, siendo finalmente interpuesto ante esta Sala, aduciendo, por un lado, incongruencia omisiva y falta de motivación en la medida en que el Auto impugnado no da respuesta a varios motivos y cuestiones esenciales deducidas en el escrito de reposición y, por otro, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables.

Admitido a trámite el recurso por Auto de 5 de junio de 2014 y remitidas las actuaciones a esta Sección, se confirió traslado al Abogado del Estado, que se opuso, solicitando la desestimación del mismo, con expresa imposición de las costas a la parte contraria.

Para el acto de deliberación, votación y fallo se señaló la audiencia del día 4 de marzo de 2015, en cuya fecha tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

El presente recurso de casación se interpone contra el Auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de septiembre de 2013, recaído en la pieza separada de suspensión del recurso número 148/2013 , que desestima el recurso de reposición instado por la entidad Pescanova, S.A, frente al Auto de 7 de junio de 2013 , que denegó la suspensión de la ejecución de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 11 de diciembre de 2012, por la que se inadmitía a trámite la solicitud de suspensión con dispensa total de garantías de la ejecución de los acuerdos de liquidación girados por el concepto del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2005 y 2006, interesada por los perjuicios de imposible o difícil reparación, ya que aunque no incorporaban cuota a ingresar, por minorizar la base imponible negativa autoliquidada en 20.303.901,72 euros, y eliminar una deducción por doble imposición internacional de 232.610 euros en 2006, sus efectos se proyectarían sobre ulteriores ejercicios y podría cercenarse su disfrute efectivo.

El referido Auto basó la desestimación de la petición de suspensión por su conexión con el fondo del litigio y porque la resolución del TEAC inadmitiendo a trámite la solicitud de suspensión, por su contenido meramente negativo, no era susceptible de ser suspendida, al no comportar en sí misma actuación de ejecución alguna.

La recurrente había alegado que la suspensión judicial solicitada implicaría la inejecutividad, durante la pendencia del proceso contencioso, del fallo de la resolución del TEAC, impidiendo así la efectividad de las pretensiones de la AEAT que se pudieran derivar de la inadmisión a trámite de la solicitud de suspensión acordada, al no apreciar el carácter de irreparabilidad o difícil reparación de los perjuicios invocados, (la eventual pérdida del derecho al aprovechamiento de los créditos controvertidos).

Por otra parte, en apoyo de la petición de suspensión, y a los efectos de su oportuna consideración como apariencia de buen derecho, denunció que el TEAC no había habilitado plazo alguno para que subsanara la expuesta falta de documentación acreditativa de que la ejecución pudiera causar a la entidad perjuicios de imposible o difícil reparación, saliendo al paso del supuesto carácter negativo del acto, en cuanto la inadmisión generaba un correlativo efecto positivo, al conllevar la imposibilidad de aprovechamiento de las bases minoradas en ejercicios posteriores, con la consiguiente obligación de ingreso en el futuro de 6.323,780 euros, cantidad importante al haberse acogido al preconcurso, todo ello con riesgo de indefensión, que devendría de imposible subsanación si cuando finalmente, en su caso, prosperaran las impugnaciones presentadas concurriera alguna de estas dos circunstancias:

i) La prescripción de aquellos ejercicios en los que pudiera concretarse el aprovechamiento de los créditos cuestionados y/o ii) el agotamiento previo de los procesos que en su caso se instaran contra los eventuales liquidaciones que la AEAT pudiera llegar a practicar respecto de los ejercicios en los que se aprovechen los créditos controvertidos.

Por su parte el Auto de 3 de septiembre de 2013 nada agrega, al argumentar sólo que " vistas las alegaciones vertidas en el presente recurso de reposición, procede su desestimación por los propios razonamientos en que consta la resolución que ahora se impugna, toda vez que en aquellas nada se alega capaz de desvirtuarlos, por lo que procede la confirmación en todos los términos de la resolución de fecha 07/06/13.

En el referido recurso de reposición la entidad, no obstante reproducir en gran parte su escrito inicial, insistió a los efectos de que se apreciase el " fumus boni iuris" invocado, en el incumplimiento por parte del TEAC del procedimiento establecido al inadmitir la solicitud de suspensión planteada sin darle opción alguna a subsanar la carencia detectada en la documentación aportada para acreditar que la ejecución pudiera causar a la entidad perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que suponía causa de nulidad de pleno derecho.

Además, criticaba la argumentación dada por la Audiencia Nacional para denegar la suspensión, el carácter negativo del acto impugnado, porque la inadmisión del TEAC sí que era un acto que modificaba la situación jurídica preexistente, pues mientras aquélla no se acordó Pescanova podía consumir los créditos fiscales por ella declarados, posibilidad que se desvanecería tras la existencia de la inadmisión cuestionada.

Frente al citado Auto de 3 de septiembre de 2013 , la representación procesal de Pescanova, S.A, articula, en su recurso de casación, dos motivos de casación.

El primero, al amparo del art. 88. 1 c) de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión, al haberse vulnerado el principio de congruencia en el orden jurisdiccional contencioso- administrativo, así como la jurisprudencia existente al efecto, en la medida en que el Auto no da respuesta alguna a varios de los motivos y cuestiones esenciales deducidos en apoyo de su pretensión en el correspondiente escrito de reposición, incurriendo, por otra parte, en la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución y los artículos 218 y 208.2 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en virtud de los cuales se reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a obtener una sentencia motivada en derecho, así como de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional existente al respecto.

El segundo, al amparo del art. 88. 1. d), por infracción de normas de ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable, aunque no indica los preceptos supuestamente infringidos ni los desarrolla al limitarse a señalar en el mismo que " A los efectos oportunos esta parte estima que procede traer aquí a colación los antecedentes ( cuyos soportes documentales ya obran en el expediente de referencia al que esta parte se remite a los efectos oportunos) en los que se basa el debate".

Ante este planteamiento el Abogado del Estado entiende que sólo se formula un único motivo, al amparo del artículo 88. 1 c) de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por incongruencia omisiva, así como por falta de motivación de los actos recurridos, lo que procede asumir, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de la estimación del mismo.

En relación con la incongruencia omisiva del Auto de la Audiencia Nacional y de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, mantiene la recurrente que el Auto que resuelve el recurso de reposición no da respuesta a varias de las cuestiones que se planteaban, lo que vino a agravar la incongruencia omisiva manifestada en su anterior Auto de 7 de junio de 2013 , al limitarse a aportar argumentos para desestimar las pretensiones de Pescanova, basados única y exclusivamente en el mero hecho de tratarse de un acto negativo, pero sin entrar a valorar o contraargumentar los restantes razonamientos jurídicos esgrimidos, recordando, a estos efectos, los aspectos principales sobre los que se sustentó el recurso de reposición:

i) Posibilidad de adoptar medidas cautelares respecto a la inadmisión a trámite de la petición de suspensión que Pescanova trasladó al TEAC.

ii) Arbitrariedad del TEAC al decidir tal inadmisión sin dar opción a la parte reclamante para subsanar los extremos que, en su caso, se hubieren puesto de manifiesto.

iii) Procedencia de la suspensión ante actos de contenido negativo de los que deriva directamente un efecto positivo tal y como ocurre en el caso que nos ocupa.

iv) Necesidad de adoptar la medida cautelar de suspensión ante los perjuicios de imposible o dificil reparación que se ponen de manifiesto.

v) Adopción de la medida cautelar para evitar que el fondo del procedimiento principal resulte vacio de contenido por operar la prescripción.

El Abogado del Estado se opone al motivo, por entender que conforme a la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional no es necesaria una contestación explicita y pormenorizada a todas y a cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de sus pretensiones, pudiendo bastar para satisfacer el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, se ofrezca una respuesta global o genérica.

No obstante, abundando en los fundamentos de derecho de las resoluciones recurridas sobre la no suspensión de actos negativos, cita la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2010 , cas. 1802/2008 .

Dado que ambas partes se apoyan en la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la congruencia de las resoluciones judiciales para defender sus posiciones, conviene comenzar recordando que es doctrina de esta Sala [por todas, sentencia de 15 de enero de 2009,(rec. cas. num. 10237/2004 ), FJ 3] que, conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, «[e]l vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal» ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2), o, dicho de otro modo, cuando «por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia» ( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2).

Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio «se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( STC 44/2008 , cit. , FJ 2). De este modo, «es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 167/2007, cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2). En suma, «la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosas Sentencias [entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 2886/2006), FD Segundo; y la Sentencia de esta Sección de 30 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 501/2006), FD Tercero], así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28 , y de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30."

De acuerdo con esta doctrina debe admitirse el motivo de casación aducido, toda vez que, como se alega por la recurrente, dejó la Sala de instancia al resolver la reposición, sin contestar aspectos esenciales que le fueron planteados por la entidad en apoyo de su petición de suspensión, concretamente, la existencia de "fumus boni iuris" por la inobservancia por el TEAC del procedimiento establecido, al no haber requerido a la parte para que subsanase la falta de la documentación que estimaba necesaria para acreditar que la ejecución podía causar perjuicios de imposible o difícil reparación, y de manera particular, sobre la posibilidad de acordar la suspensión de los actos negativos cuando derivan de los mismos efectos positivos, situación que, a su juicio, concurría en el caso, pues la no suspensión comportaba una gravosa obligación de ingreso, al privarsele del disfrute de sustanciales créditos fiscales aplicables con posterioridad a los ejercicios regularizados, siendo todo ello de imposible reparación si se daban las circunstancias que señalaba.

Por otra parte, ha de considerarse insuficiente la motivación dada en el Auto de 7 de junio de 2013, en cuanto la Sala , tras expresar que no cabía examinar en la pieza separada de suspensión los problemas de fondo, salvo el supuesto de que se invoque una nulidad de pleno derecho, y que el concepto indeterminado de "daños o perjuicios de reparación imposible o difícil" era el único a tenerse en cuenta para decidir sobre la procedencia de la suspensión, se limitó a rechazar la pretensión de suspensión tanto por su conexión con el fondo del litigio cuanto por el carácter negativo (inadmisión a trámite de la solicitud) del acto impugnado, pues la suspensión de los actos de la Administración por causa de que por su ejecución se originen daños o perjuicios de imposible o difícil reparación, en tanto se dicte sentencia firme que ponga fin al proceso, y que deban prevalecer sobre el interés público en la medida en que éste no demanda la ejecutividad inmediata ( art. 122 de la Ley Jurisdiccional , en relación con la Exposición de Motivos de la misma), exige, como premisa, que, del acto impugnado, dimane directamente un pronunciamiento que afecta a la esfera jurídica del recurrente, circunstancia que no concurre, normalmente, cuando éste es denegatorio de una petición dirigida a la Administración que mantiene, por consiguiente, la situación jurídica anterior a la denegación ( ATS 25 de abril 1988 ); que "dicho acto administrativo, por su contenido meramente negativo, no es susceptible de ser suspendido, pues en si mismo no comporta actuación de ejecución alguna, que es lo único que puede ser suspendido por la vía del artículo 122 de la ley rectora de esta jurisdicción"; añadiéndose ( ATS 17 de noviembre de 1988 ) que" un acto de esta naturaleza difícilmente es susceptible de suspensión en vía judicial, ya que ello equivaldrá al otorgamiento provisional mientras se sustancia el proceso de la renovación de la autorización, cuando la finalidad de la medida cautelar regulada en el artículo 122 de la Ley Jurisdiccional es mantener, si fuera procedente, el "status quo" anterior a la adopción del acto recurrido". En la misma dirección se ha puesto de manifiesto que " no es ontologicamente posible suspender la ejecución de la denegación...., porque la denegación es un acto negativo que no implica en si ejecución que pueda suspenderse " ( ATS 17 de octubre de 1989 ", concluyendo " En consecuencia, la admisión de la medida cautelar, en supuesto como el de autos, comportará una alteración de una situación jurídica que no dimanaría de las resoluciones impugnadas, sino de otros anteriores y de la propia resolución judicial".

Ante esta argumentación , y por lo alegado el recurso de reposición, resulta evidente que la resolución debía haber completado su fundamentación inicial teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Estimado el motivo de casación, de acuerdo con lo establecido en el art. 95.2 d) de la Ley Jurisdiccional , procede dictar otra resolución que resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que aparecía contraído el debate.

Debemos comenzar por la alegación relativa a la improcedencia de la inadmisión a trámite acordada por el TEAC, sin conceder un plazo de subsanación, si entiende que la justificación del perjuicio que se irroga no era suficiente, vertida para apoyar la apariencia de buen derecho, en cuanto únicamente en el supuesto de que la subsanación concedida no se hubiese producido procedía la inadmisión, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 46.2 del Real Decreto 520/2005 .

Este motivo no puede ser acogido, toda vez que el requerimiento de subsanación del art. 46 del Reglamento General de desarrollo de la Ley General Tributaria en materia de revisión, en vía administrativa, sólo resulta procedente cuando el escrito de solicitud de suspensión no reúna los requisitos establecidos en el art. 2.1 del Real Decreto 520/2005 , como así lo hemos declarado, entre otras, en las sentencias de 19 de mayo de 2011, rec. cas. 1673/2007 , y 14 de julio de 2011 , cas. 1744/2008 , por lo que el precepto invocado era inaplicable al caso, en el que sólo se aprecia la ausencia de documentos acreditativos del presupuesto de la suspensión, cual es la concurrencia de perjuicios de difícil o imposible reparación, debiendo reconocerse que el TEAC, al inadmitir a trámite la suspensión en tales condiciones, hizo una correcta aplicación de lo dispuesto en el art. 46.4 del Reglamento, que dispone que se inadmitirá la solicitud cuando no pueda deducirse de la documentación incorporada al expediente la existencia de indicios de los perjuicios de difícil o imposible reparación o la existencia de error aritmético, material o de hecho .

En definitiva, desde la perspectiva de la apariencia de buen derecho, como criterio para decretar la medida cautelar de suspensión en sede judicial, no se atisba razón alguna que evidencie la incorrección jurídica del acto administrativo cuya suspensión se pretende .

En cuanto a la improcedencia de justificar la denegación en base a la doctrina de la no suspensión de actos negativos, porque, en definitiva, lo solicitado fue la suspensión de la ejecución de las liquidaciones, para evitar un ingreso futuro como consecuencia de la regularización practicada, tampoco podemos aceptar esta alegación.

Ha de tenerse en cuenta que los actos impugnados a titulo principal en el presente recurso no son las liquidaciones tributarias cuya suspensión se solicita, sino la inadmisión a trámite de la solicitud de suspensión formulada en la pieza separada de la reclamación económico-administrativa seguida ante el TEAC, por lo que no resultaba desprovista de fundamento la afirmación contenida en la resolución inicial de la Sala de 7 de junio de 2013 de que la medida cautelar solicitada suponía anticipar el contenido del fallo del recurso principal, que versa sobre la conformidad o no a Derecho de la inadmisibilidad a trámite de la solicitud de suspensión declarada por el TEAC, debiendo significarse que este Tribunal, aunque acordó la inadmisión, no pasó por alto el análisis de la concurrencia o no de perjuicios de difícil o imposible reparación, precisando que no cualquier perjuicio económico equivale a la concurrencia de perjuicios irreparables derivados de una eventual ejecución de las obligaciones tributarias, pues ello llevaría de hecho a un sistema de suspensión automática de los actos administrativos de naturaleza tributaria no previsto en la ley.

En realidad, si bien se mira, coincide el objeto de la pretensión principal con el de la cautelar.

Por ello, en el ámbito tributario esta Sala ha venido rechazando la suspensión de actos de contenido negativo, sentencias de 29 de mayo de 2007 ( cas. 8143/04 ) y 13 de febrero de 2011 ( cas. 6640/2010 ), 18 de diciembre de 2012 ( cas. 2392/2012 ) y 25 de noviembre de 2013, (cas. 1101/2013 ) porque concederla equivale a dar razón interinamente al demandante durante la sustanciación del proceso contencioso administrativo, otorgándole lo pedido con ese carácter no definitivo y claudicante, efecto que no es el perseguido con la regulación de las medidas cautelares en esta jurisdicción, sentencia de 25 de noviembre de 2013, cas. 1101/2013 .

Por lo expuesto, procede confirmar el acuerdo de la Sala de instancia de 7 de junio de 2013, por el que no se accedía a la suspensión del acto objeto del recurso contencioso administrativo 148/13, solicitada por Pescanova, S.A

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad que nos confiere el pueblo español.

Estimar el recurso de casación interpuesto por Pescanova, S.A, contra el Auto de 3 de septiembre de 2013, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional , que se casa y anula.

Confirmar el acuerdo de 7 de junio de 2013 de la referida Sala de lo Contencioso Administrativo, por el que no se accedía a la suspensión del acto objeto del recurso contencioso administrativo 148/123, solicitada por Pescanova, S.A

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Emilio Frias Ponce D. Angel Aguallo Aviles D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Manuel Martin Timon D. Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mi la Secretaria. Certifico.