STS 141/2015, 3 de Marzo de 2015

JurisdicciónEspaña
Número de resolución141/2015
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha03 Marzo 2015

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal SENTENCIA

Sentencia Nº: 141/2015

RECURSO CASACION Nº : 1825/2014

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Declarando Nulidad

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA. SECCIÓN QUINTA

Fecha Sentencia : 03/03/2015

Ponente Excmo. Sr. D. : Andrés Palomo Del Arco

Secretaría de Sala : Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Escrito por : MPS

Delito de tráfico de influencias, apropiación indebida, falsedad documental y prevaricación..

Derecho a la tutela judicial efectiva: Aunque deben rechazarse aquellosrecursos donde la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia; sin embargo, integran quebranto de ese derecho aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente de la valoración una prueba de cargo válida; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones

Nº: 1825/2014

Ponente Excmo. Sr. D.: Andrés Palomo Del Arco

Vista: 24/02/2015

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 141/2015

Excmos. Sres.:

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Carlos Granados Pérez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , por la Procuradora Sra. González Rivero en nombre y representación de Fabio , por el Procurador Sr. De la Villa de la Serna en representación de Lorenzo , por la Procuradora Sra. Sorribes Calle en representación de ASSOCIACIÓ DE VEÏNS PER LA REVITALITZACIÓ DEL CASC ANTIC DE BARCELONA Y ASSOCIACIÓ DE VEÏNS EN DEFENSA DE LA BARCELONA VELLA y por el Procurador Sr. Abajo Abril en nombre y representación de la FUNDACIÓ PRIVADA ORFEÓ CATALÁ-PALAU DE LA MÚSICA CATALANA contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, con fecha 28 de mayo de 2014 , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco. Intervienen en calidad de parte recurrida Valeriano representado por la Procuradora Sra. Martín Cantón y Alexis , Donato y Ildefonso representados por el Procurador Sr. Ruigómez Muriedas.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 10 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el número 2613/10 contra Fabio , Lorenzo y otros no recurrentes por delito de tráfico de influencias, apropiación indebida, falsedad en documento público y prevaricación, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta, Rollo de Sala 100/12 (P.A.) dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

" ÚNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y como tal se declara que:

La Fundació Orfeo Catalá-Palau de la Música Catalana (en adelante: La Fundación) es una fundación benéfica de tipo cultural e inscrita en el registro de fundaciones de la Generalitat y de sus Estatutos se desprende que su finalidad es fomentar toda clase de actividades culturales, especialmente de tipo musical. Es una institución cultural de gran prestigio internacional, auspiciada por las instituciones públicas y muy estimada para los catalanes.

A/ Los acusados, Fabio (Presidente de la Fundación desde, al menos, 1993 y hasta agosto de 2009) y Lorenzo (Director de la Fundación, al menos, entre 2003 y agosto de 2009), ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional, de la que estuvieron privados por esta causa entre el 17 de junio y el 30 de junio del año 2010, hacía tiempo que tenían "in mente" impulsar la construcción de un hotel en las proximidades del Palau de la Música (sito en el Barrio de "La Rivera" perteneciente al Distrito de "Ciutat Vella", casco histórico de la ciudad de Barcelona) movidos por el ánimo de obtener un beneficio económico, tanto para sí como para la Fundación en cuyo nombre obraban y, en un momento ulterior y siquiera de forma indirecta, también para la empresa privada que se haría cargo de la construcción y gestión del hotel; beneficio económico que para los mentados acusados y para la Fundación, suponía un "coste" por el que resultaba injustificado.

Para llevar a buen término el plan propuesto, había que pasar por diferentes etapas dilatadas en el tiempo.

a) Así, ya en fecha 10.11.03, mediante Escritura pública (no inscrita en el Registro de la Propiedad) el acusado Fabio , en representación de la Fundación, exponiendo la intención de impulsar la construcción de un hotel, suscribe con el Institut dels Germans de les Escoles Cristianes (en adelante, la Salle Condal) un contrado que denominan: "Cesión gratuita de fincas a cambio de edificación futura sobre finca propia. Por medio de este contrato, la Salle Condal cede a la Fundación la propiedad de las fincas 13bis, 15 y 17 de la C/Sant Pére més Alt, el callejón Hort d, en Faba y los derechos de subsuelo y vuelo invertido de las fincas nº 2 a 8 sitas en C/ Amadeu Vives (en adelante, las fincas) a cambio de que la Fundación costee las obras y corra con todos los gastos de rehabilitación del Colegio la Salle Condal que, en ese momento, se presupuestan en 4.488.491,20 euros , obras que se estipula estén finalizadas en un determinado plazo, el cual se va prorrogando, en sucesivos acuerdos, siendo la fecha estipulada en la última prórroga el 30.09.10. En la cláusula 7º de dicha escritura se pacta que la Salle Condal autoriza a la Fundación, sin necesidad de consentimiento expreso de ésta, a ceder los derechos y obligaciones que se adquieren en méritos de esta Escritura a favor de terceros que se subrogarán en dichos derechos y obligaciones.

Dichas fincas tenían asignado uso de equipamiento educativo (clave 7) y, para conseguir el objetivo de Fabio y Lorenzo , de construcción de un hotel, era preciso asignarles uso residencial (clave 12). Es decir, se precisaba una modificación del uso inicialmente asignado en el Plan General Metropolitano (en adelante: PGM), lo que suponía la tramitación de la modificación puntual de ese plan general, lo cual se hizo a iniciativa particular a instancias de la Fundación.

Para justificar esa modificación y, a fin de quedar enmascarados sus objetivos económicos ante las autoridades que debían de aprobarla, decidieron, previamente al inicio de la tramitación, asesorados por un abogado contratado al efecto, firmar dos Convenios con instituciones públicas competentes, Convenios que serían la causa de la propuesta de modificación que iban a presentar.

Y es a partir de este momento cuando ambos acusados, actuando de común acuerdo, aprovechándose de ese prestigio y ascendencia moral y de las ventajas que les proporcionaban sus respectivos cargos, comienzan a ponerse en contacto sin cesar (por medio de reuniones, llamadas telefónicas, cartas, e- mails..), en primer lugar, con las autoridades competentes para la firma de los Convenios, comunicaciones en las que no se limitaban a contrastar los borradores elaborados por su abogado para darles el redactado final con dichas autoridades a fin de proceder a sus respectivas firmas, sino que les insistían y les sugestionaban con expresiones tales como: "estamos preocupados por este tema.." ".. pedirte urgencia en este tema, pero vemos que no encontramos la persona que nos de la solución", "te agradecería me pudieses hacer una carta de intenciones para enseñarla a los hermanos de La Salle y una nota en la que se hiciera el comentario de que en el espacio de 10 años el hotel podría convertirse en viviendas...para convencer a los hoteleros".

De esta forma, lograron convencer a las autoridades competentes par la firma de los dos Convenios (instrumentos justificativos de la modificación del P.G.M.):

  1. - Convenio de fecha 8.03.06, suscrito entre la Fundación y el Conseller de Economía de la Generalitat. En su contenido se estipula: la

    permuta de calificaciones (o transferencia de usos) entre las fincas de la Fundación y la finca sita en C/Ciutat, 1, sita en el mismo distrito de Ciutat Vella y bien patrimonial de la Generalitat; de forma que las primeras pasan a tener uso residencia (para que en ellas se construya el hotel, recogiéndose la posibilidad de que, transcurridos 12 años, pueda transformarse en uso de vivienda), mientras que la finca de la Generalitat pasa a tener uso de equipamiento (en vez del residencial que tenía asignado previamente). Una vez asignado uso residencial, las fincas de la Fundación se valoran, aproximadamente, en 15 Millones de euros. Acuerdan que quien compense a la Generalitat por la pérdida de valor de su bien patrimonial, sea el tercero que asumirá los costes de construcción del hotel, quien será también quien compense a la Fundación "por ser titular de las fincas". En la estipulación 2ª, párrafo 4º, se convenía que "No obstante lo anterior, la Fundación...se compromete a no llevar a término ningún acto ni preparar ningún documento en relación a la mencionada modificación puntual del P.G.M. en tanto no haya formalizado, con el VºBº de la Generalitat de Catalunya, los documentos contractuales pertinentes con la entidad que asuma la construcción hotelera..".

    Es decir, la Fundación, antes de la presentación formal de la propuesta de la modificación puntual del P.G.M. el 13.03.07, debió de notificar los contratos suscritos con "Olivia..", es decir, el contrato privado de 20.12.06 y las dos escrituras públicas de fecha 12.07.07 donde se concretaba y desarrollaba dicho contrato privado, a fin de que la Generalitat les diese su VºBº. Como ANEXO a dicho Convenio, se recogen las cuantías de las compensaciones acordadas a una y otra, de forma que, partiendo del valor mínimo de 15 millones de euros, el 37% serían para la Generalitat (5.500.000 euros) y el 63% para la Fundación (9.450.000 euros).

    La Fundación incumplió la referida obligación convenida con la Generalitat, incumpliendo que ésta ha hecho valer ante la Jurisdicción contencioso-administrativa, en procedimiento en trámite.

    Este Convenio no se publicó y no se incluyó dentro de la preceptivadocumentación legal que integraba la propuesta de la modificación del P.G.M.a instancias de la Fundación.

  2. - Convenio de fecha 24.10.06 , suscrito entre la Fundación, la Generalitat y el Ayuntamiento. Recoge, de forma muy genérica, los acuerdos adoptados en el anterior convenio en lo que se refiere a la transferencia de usos entre las fincas de la Fundación y la finca de la Generalitat, (pero sin especificar que el uso residencia asignado a las fincas de la Fundación lo es para uso hotelero con posibilidad de construcción de viviendas a los 12 años), así como el compromiso de las Administraciones (Ayuntamiento y Generalitat) de efectuar las actuaciones previstas, dentro de sus respectivas competencias, para la tramitación de la modificación del P.G.M. Nada más.

    Este Convenio tan genérico, en la estipulación 2, al final del tercer párrafo, efectúa una remisión esencial: "Todo esto en los términos ycondiciones que se acuerdan en el documento suscrito entre Generalitat y laFundación, el 8.03.06".

    Este Convenio se publicó y se incluyó dentro de la preceptivadocumentación legal que integraba la propuesta de la modificación del P.G.M.a instancias de la Fundación.

    Una vez firmados estos dos Convenios, que eran los instrumentos justificativos, de la modificación del P.G.M. a propuesta de la Fundación, propuesta que se presentó formalmente, el 13.03.07, el acusado Lorenzo , con la aquiescencia del acusado Fabio , continuaron de forma mucho más intensa, esa actuación incesante de comunicación, a través de los medios citados y en las que no se limitaban a una mera solicitud de información en los diversos actos de trámite que configuran la modificación del planeamiento sino que fueron más allá, utilizando expresiones insistentes, sugestivas, de ruego e, incluso representativas de verdaderas "indirectas" que, objetivamente, suponen verdadera presión, expresiones dirigidas a las autoridades competentes para la adopción de decisiones, en todas las fases de la tramitación y que debían de aprobar de forma definitiva la modificación del PGM, a las que debían de elaborar informes preceptivos y a los mayores representantes de los partidos políticos que formaban el arco municipal, puesto que la aprobación de dicha modificación exigía mayoría absoluta. Expresiones en las que se expone (al acusado Donato , Concejal de urbanismo y 4º teniente de alcalde) su preocupación por el voto en contra -a la modificación- de un partido político, así como la "esperanza" de rapidez en la tramitación. Y, otras (dirigidas al acusado Alexis , gerente de urbanismo) mucho más explícitas: "...que me pudieses echar una mano", "te pido tu apoyo y que pongas al corriente del tema a la nueva concejal de Ciutat Vella (Dña Emilia ) para que sepa que todo el Ayuntamiento y la Generalitat están de acuerdo" "..pedirte auxilio. Tenemos el tema parado en el Distrito de Citat Vella. Dinos que podemos hacer.. nuestras insistencias ante la concejal de Distrito no prosperan. Y, otras que encierran verdaderas presiones (dirigidas a Itziar, concejal del Distrito de Ciutat Vella cuyo plenario emite informe preceptivo en la modificación de ese P.G.M.) denigrando el proceso de participación ciudadana que se puso en marcha a su instancia, ante la gran oposición vecinal al proyecto hotelero y reprochándole el menosprecio al gremio de hoteleros que estaban a favor de tal proyecto".

    En suma, actuaciones insistentes y persistentes en el tiempo a través de las cuales ponían el acento en el supuesto interés general del proyecto hotelero, haciendo desviar la atención de las autoridades a las que iban dirigidas sobre aquellos aspectos de los que se deducía el beneficio económicos por ellos pretendido.

    b) Paralelamente a la ejecución de los mencionados hechos por parte de ambos acusados y, una vez garantizado el apoyo institucional mediante la firma de los Convenios, Lorenzo , siempre con la aquiescencia de Fabio , durante el mes de noviembre de 2006, envía cartas a diversas empresas hoteleras a fin de adjudicar a una de ellas la construcción y gestión del hotel, gestiones que concluyen con la firma del Contrato Privado de fecha20.12.06 entre el acusado Fabio (en representación de la Fundación) y Victorino (en representación de "Olivia, Hotels, S.A.", única interesada en llevar a cabo el proyecto hotelero) y en el que estipulan que, a partir de esa fecha, el adjudicatario asume y se subroga en todos los derechos y obligaciones convenidos: correr con el coste de rehabilitación de las obras de La Salle (que, en ese momento, ya ascendía a 5.843.928 euros), con la compensación de la Generalitat por importe de 5.500.000 euros y con compensación a la Fundación por importe de 3.606.072 euros a cambio, tácitamente, de adquirir la propiedad de las fincas "de la Fundación".

    Antes de esa firma, alrededor del 12.12.06, Lorenzo , con la aquiescencia de Fabio , exigió a Victorino la entrega de 900.000 euros a fin de que, durante toda la tramitación de la modificación puntual del P.G.M., la Fundación siguiera apareciendo, en toda la documentación técnica integrante de la propuesta de modificación, no sólo como impulsor cultural de la misma sino como propietario de las fincas y promotor inmobiliario, enmascarando- que no ocultando- la nueva titularidad de las fincas ante las Autoridades y la ciudadanía, para que, aprovechando el prestigio de la Fundación, ambos acusados siguieran convenciendo a las Autoridades -como ya lo venían efectuando- y así facilitar la aprobación de esa modificación, imprescindible para construir el hotel que contaba con una fuerte oposición vecinal, la cual se incrementaría de conocerse públicamente que era una empresa privada la titular de esas fincas donde, dicha empresa, iba a construir y gestionar un hotel.

    En cumplimiento de tal exigencia y, en el concepto expuesto, en fecha 20.12.06, de la firma del contrato privado, Victorino entrega a Fabio y Lorenzo la cantidad de 470.000 euros y otros 425.000 euros, en fecha, 11.07.07, justo el día antes de elevación a público de ese contrato privado, que se formalizó en dos escrituras de la misma fecha: 12.07.02 (que se inscribieron en el Registro de la Propiedad), donde se concretaban y desarrollaban las estipulaciones convenidas en el mencionado contrato privado y, una vez que el 13.03.07, la Fundación había presentado formalmente ante el Ayuntamiento la propuesta de modificación puntual del P.G.M.

    Y sin que haya resultado acreditado que esa cantidad de 895.000 euros entregada por Victorino a Fabio y Lorenzo , en dos veces sucesivas, fueran parte del precio de las fincas fijado en 15 millones de pesetas ni, mucho menos, que fuera una comisión entre particulares para la adjudicación de un proyecto hotelero en la que "Olivia.." no tuvo competidores.

    c) A través de la actuación descrita en el apartado a) y, siempre aprovechándose de ese prestigio y ascendencia moral ya referidos, los mentados acusados, incidieron en la voluntad y lograron convencer, en concreto, a los acusados Donato y Alexis , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, quienes "de facto" y obrando dentro de sus competencias, aprobaron definitivamente la propuesta de modificación puntual del P.G.M., modificación que perseguía la obtención de 3.606.072 euros a favor de la Fundación y, una vez construido el hotel, la obtención de los correspondientes beneficios económicos derivados de su explotación, a favor de la empresa privada "OLIVIA HOTELS, S.A." (en adelante: "OLIVIA...), beneficios perseguidos pero no obtenidos a fecha de la interposición de las querellas generadoras del procedimiento ni a fecha de hoy, no obstante lo cual, por efecto de tal modificación, actualmente, "las fincas" adquiridas por "OLIVIA.." tienen asignado un uso hotelero en vez de equipamiento cultural. Modificación que no estaba suficientemente motivada en cuanto a su necesidad, oportunidad y conveniencia, en relación al Interés Público que guía la función pública del Urbanismo .

    d) No resulta acreditado que el acusado Valeriano , mayor de edad y sin antecedentes penales en situación de libertad por esta causa, supervisor de la propuesta de modificación del P.G.M. y arquitecto director de la ejecución del hotel, conociese el propósito lucrativo que guiaba la actuación descrita y cometida exclusivamente por los acusados Fabio y Lorenzo .

    B/ Por aplicación de la legislación autonómica de urbanismo aplicable a la fecha de los hechos, la competencia para la aprobación inicial y la provisional (que requieren mayoría absoluta) de la modificación puntual del P.G.M. propuesta por la Fundación, corresponde a la Comisión Municipal de Urbanismo, órgano colegiado formado por representantes de los diversos grupos políticos, Presidida por el acusado Donato , concejal de urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona y 4º teniente de alcalde, desde junio de 2007, formando parte de la misma el también acusado Alexis , gerente de urbanismo del Ayuntamiento de Bna y mayor cargo técnico en la materia, desde el año 2004. La competencia para la aprobación provisional es la Subcomisión de urbanismo, formada por 10 representantes políticos, 5 designados por la Generalitat y 5 por el Ayuntamiento.

    El gerente de urbanismo ( Alexis ), en fecha 8.04.08, emite Propuesta de Acuerdo del siguiente tenor: "Aprobar inicialmente...la modificación del P.G.M.... promovida por la Fundación (en fecha 13.03.07).. y exponerla al público por el plazo de un mes". A dicha Propuesta muestra su CONFORMIDAD, en fecha 10.04.08, el Concejal de urbanismo y 4º teniente de Alcalde ( Donato ) y la somete al acuerdo de la Comisión de Urbanismo de la misma fecha (10.04.08) que adopta el acuerdo de APROBACIÓN INICIAL de esa propuesta de modificación, siendo publicada en el DOGC el 2.05.08, en la Vanguardia y en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento, concediendo el término de un mes para formular alegaciones.

    Tras el trámite de exposición pública y a la vista de las numerosas alegaciones, tanto en el plazo de ese mes como en el trámite de participación ciudadana que se abrió a instancias de la Concejal de Distrito de Ciutat Vella y a la vista del Informe PRECEPTIVO de la Comisión Territorial de patrimonio de la Generalitat informando negativamente a la propuesta de descatalogación de dos fincas, se decide efectuar una nueva Propuesta de Modificación del PGM por el impulsor (La Fundación) en fecha 10.02.09 que recoge algunas de esas alegaciones, si bien no se retrotrae el procedimiento al considerarlas alteraciones no sustanciales y la nueva propuesta es la que se traslada para su aprobación provisional al Órgano competente que es, de nuevo, la Comisión de urbanismo municipal.

    La Propuesta de Acuerdo efectuada por el gerente de urbanismo ( Alexis ), en fecha 14.04.09, es del siguiente tenor: "Aprobar provisionalmente...la modificación del PGM... promovida por la Fundación,... con las modificaciones a que hace referencia el informe de la Dirección de los Servicios de Planeamiento; resueltas las alegaciones presentadas en el trámite de información pública de la aprobación inicial de conformidad con el informe de la mencionada Dirección, de valoración de las alegaciones; informes, los dos, que constan en el expediente y a efectos de motivación se incorporan a este acuerdo... y remitir el expediente a la Subcomisión de Urbanismo municipal para su aprobación definitiva". A dicha Propuesta muestra su CONFORMIDAD, en fecha 16.04.09, el Concejal de urbanismo y 4º teniente de Alcalde ( Donato ) y la somete a la aprobación del Consell Municipal y al acuerdo de la Comisión de Urbanismo de la misma fecha (16.04.09) que adopta el acuerdo de APROBACIÓN PROVISIONAL de esa propuesta de modificación que es avalada por el Conseill Municipal en sesión de 24.04.09, y ordena remitir el expediente a la Subcomisión de urbanismo para su aprobación definitiva.

    La aprobación definitiva acordada en sesión de la Subcomisión de urbanismo de fecha 22.07.09 fue automática, en este caso, una vez que se aprobó la modificación provisional, ante la ausencia de nuevas incidencias.

    a) La propuesta de Modificación del P.G.M. presentada el 10.02.09 (con las correcciones introducidas tras los trámites de información pública, participación ciudadana e informe preceptivo de la Comisión Territorial de Patrimonio) que se aprobó provisional y definitivamente recogía toda la documentación exigida por la legislación urbanística. Sin embargo, no estaba suficientemente motivada (en la MEMORIA) en cuanto a la necesidad, oportunidad y conveniencia de la construcción del hotel proyectado en esas fincas, en relación al Interés Público que guía la función pública del Urbanismo. Los acusados Donato y Alexis , en el ejercicio de susrespectivas competencias en urbanismo, no exigieron, antes de la aprobaciónprovisional, al proponente de esa modificación (La Fundación) la presentaciónde una NUEVA MEMORIA que complementara tan esenciales deficiencias .

    b) Los acusados Donato y Alexis , al examinar la documentación incluida en la propuesta de modificación, vieron que dentro de la misma estaba incluido el Convenio de 24.10.06 el cual remitía en todo al Convenio de 8.03.06 que no estaba incluido entre dicha documentación, no obstante lo cual, en el ejercicio de sus respectivas competencias en urbanismo,no exigieron, antes de la aprobación provisional, al proponente de esamodificación (La Fundación) la incorporación de ese Convenio de 8.03.06, sinla lectura de cuyo contenido era imposible comprender el contenido del defecha 24.10.06.

    c) En fecha 10.02.09, tras la aprobación inicial, la Comisión Territorial del Patrimonio Cultural de la Generalitat, de la que no formaban parte ninguno de los acusados, en sesión de 17.09.08, emitió INFORME PRECEPTIVO en el que acordaba: "DENEGAR la descatalogación de los edificios 13 bis y 15 de la C/ Sant Pére més Alt.. por el hecho de considerar que debe respetarse la alineación viaria, la "piel" de las fachadas y la volumetría; y respecto a la finca nº 17, se entiende que el nivel de protección documental (D) de la finca, posibilita su derribo, siempre que se hagan los trabajos de prospección documental oportunos".

    Dicho Informe fue asumido y reproducido en el emitido por el Departamento de Patrimonio arquitectónico, histórico, artístico del Ayuntamiento.

    Lo cual significa que en las dos primeras fincas había que conservar las fachadas (nada se decía del interior) y la tercera podía ser derribada. Y esto es lo que se aprobó de forma provisional y definitiva en la modificación del P.G.M.

    d) La Aprobación inicial de la modificación del P.G.M. fue publicada durante el plazo de un mes para alegaciones, dándose cumplimiento al trámite PRECEPTIVO de Información Pública.

    Además, entre la Aprobación Inicial y Provisional, se abrió un proceso de PARTICIPACIÓN CIUDADANA, de carácter POTESTATIVO, y en el que se partía de una INVARIABLE: la construcción del hotel, de forma que las asociaciones vecinales no podían opinar sobre si consideraban de interés general o no la construcción de ese hotel en su Distrito, por lo que se retiraron del proceso participativo.

    C/ En el apartado 5 de la Memoria (tanto en la 1ª propuesta de 13.03.07, como en la 2ª de 10.02.09) se hizo constar, falsamente, que las fincas donde se iba a construir el hotel eran propiedad de la Fundación, cuando, en realidad y según constaba en el Registro de la Propiedad, eran de la empresa "OLIVIA..." sin que resulte acreditado que los acusados Donato y Alexis tuvieran conocimiento fehaciente de este hecho falseado y sin que tampoco resulte acreditado que lo tuviera el acusado Valeriano , habiendo, sin embargo, resultado acreditado que sí lo tenían los acusados Fabio y Lorenzo .

    También ha resultado acreditado que el acusado Ildefonso , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, funcionario de carrera y en el periodo temporal de la tramitación de la modificación, Director Jurídico de Urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona, emitió dos informes durante esta tramitación: uno, a fecha 8.04.08, previo a la aprobación definitiva y otro, a fecha 14.04.09, previo a la aprobación provisional, informes que se incorporaron al procedimiento y sirvieron para la motivación del mismo.

    En sendos informes hizo constar, a sabiendas de su falsedad, que el propietario de las fincas era la Fundación, cuando desde el 27.02.08 había tenido conocimiento fehaciente que el propietario de tales fincas era "OLIVIA..", al habérselo comunicado una letrada del Servicio de Planeamiento quien había obtenido una nota simple del registro de la propiedad por vía telemática.

    No obstante lo cual, dicha falta de verdad resultaba irrelevante para laaprobación de la modificación puntual del P.G.M. que nos ocupa, desde unpunto de vista de legalidad urbanística, puesto que la legislación aplicable y envigor a la fecha de la tramitación no exigía la especificación de la relación depropietarios en los cinco años inmediatamente anteriores al inicio delprocedimiento de modificación, al no tratarse de un supuesto de modificaciónglobal de usos ; sin perjuicio de que resultar relevante desde el punto de vista del ciudadano, de la opinión pública y, sin perjuicio de que, desde luego, si resultara relevante en la tramitación del Plan de Mejora urbana (en adelante: P.M.U), instrumento de planeamiento derivado que desarrollaba sobre el terreno la modificación aprobada del P.G.M. al ser exigido dentro del concepto legal de "estructura de la propiedad" que compete especificar a los particulares que propongan una modificación del planeamiento derivado (a la Fundación, en este caso), PMU que, aprobado inicialmente en fecha 13.07.09, sin embargo, en fecha 22.10.09, la Comisión de urbanismo procede a la suspensión de la aprobación definitiva, concediendo al impulsor un plazo de 3 meses para subsanar esa ausencia de acreditación del propietario de las fincas, lo cual fue subsanado por la nueva gestora de la Fundación, Sra. Zaida , lo cual no evitó que en fecha 18.03.10 fuera declarada la caducidad de este expediente administrativo, al no haberse subsanado la ausencia de especificación de la viabilidad económica del proyecto hotelero, por parte del nuevo propietario ("OLIVIA.."); de ahí que, al no haberse adoptado ninguna Resolución en relación a esta P.M.U., la tramitación de éste no pueda ser sometida a enjuiciamiento.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS:

A/ CONDENAMOS a los acusados Fabio y Lorenzo como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de influencias cometido por particular, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de seis (6) meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa proporcional de 3.604.857 euros, para el acusado Fabio y de 901.214,40 euros, para el acusado Lorenzo , y, en caso de impago, aplicación del art. 53 Cp .

CONDENAMOS a los acusados Fabio y Lorenzo como autores penalmente responsables de un delito de ofrecimiento de realizar tráfico de influencias, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de seis (6) meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

ABSOLVEMOS a los citados acusados de los delitos continuado de apropiación indebida y continuado de delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con continuado de delito de prevaricación por los que se les acusa.

En la ejecución de las penas de prisión, compútese el tiempo durante l cual ambos acusados estuvieron preventivamente privados de libertad por esta causa (entre el 17 y el 30 de Junio de 2010).

Imponemos las COSTAS a los acusados Fabio y Lorenzo en la proporción de 2/5 partes a cada uno.

Ordenamos el DECOMISO de la cantidad de 895.000 euros recibidos por estos dos acusados en concepto de dádiva y, caso de que no ingresen dicha cantidad voluntariamente en la cuenta corriente de este Juzgado, procédase a su exacción por la vía de apremio. Una vez ingresada, procédase a trasladarla a las cuentas del Estado.

B/ ABSOLVEMOS al acusado Valeriano del tráfico de influencias, en calidad de cooperador necesario, por el que le acusa la Acusación Popular y del delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con delito continuado de prevaricación, por los que le acusa el M.Fiscal.

C/ ABSOLVEMOS a los acusados Donato , Alexis y a Ildefonso del delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con delito continuado de prevaricación, por los que les acusa el M. Fiscal y ABSOLVEMOS al acusado Donato del delito de tráfico de influencias cometido por autoridad y del delito de prevaricación, ya definidos, por los que le acusa la Acusación Popular y ABSOLVEMOS al acusado Alexis del delito de falsedad en documento público y del delito de prevaricación por los que le acusa la Acusación Popular y ABSOLVEMOS al acusado Ildefonso del delito de falsedad en documento público por el que le acusa la Acusación Popular.

Declaramos las costas de oficio en relación los acusados absueltos.

Acordamos deducir testimonio de la declaración prestada en juicio por el testigo Victorino , la cual será remitida al Juzgado Decano de Instrucción par que investigue, al existir indicios racionales frente al mismo de haber incurrido en hechos constitutivos de delito de falso testimonio en causa penal previsto y penado en el art. 458 C.p .".

TERCERO

En fecha 29 de mayo de 2014, la Audiencia dictó Auto de aclaración que contiene el siguiente pronunciamiento:

" LA SALA ACUERDA :

SUBSANAR la OMISIÓN material del fallo (parágrafo A, primer párrafo) de la Sentencia de referencia, añadiendo a dicho fallo, lo decidido en el fundamento jurídico UNDÉCIMO tal y como ha quedado expuesto:

"... y a la pena de Multa Proporcional de 3.604.857 euros para el acusado Fabio y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria de tres (3) meses y a la pena de Multa Proporcional de 901.214,40 euros, para el acusado Lorenzo y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria de (1) mes". Se suprime "...y, en caso de impago, aplicación del art. 53 Cp "

En lo demás, la Sentencia se mantiene".

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones procesales de Lorenzo , Fabio , ASSOCIACIÓ DE VEÏNS PER LA REVITALITZACIÓ DEL CASC ANTIC Y VEÏNS EN DEFENSA DE LA BARCELONA VELLA Y POR LA FUNDACIÓ PRIVADA ORFEÓ CATALÁ-PALAU DE LA MÚSICA CATALANA, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

El MINISTERIO FISCAL:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción de los arts. 9 número 3 y 24.1 de la Constitución española .

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim , por indebida inaplicación de los arts. 390 número 1 apartado 4 y 74 número 1 del Código Penal en relación con el acusado Ildefonso .

La representación de Lorenzo

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 852 de la LECrim, por haberse vulnerado el principio acusatorio y el derecho de defensa consagrados en el art. 24 CE .

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 852 de la LECrim, por haberse vulnerado el principio acusatorio y el derecho de defensa consagrados en el art. 24 CE .

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 852 de la LECrim, por haberse vulnerado el principio a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 429 CP .

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 LECrim por aplicación indebida del art. 430 CP .

Motivo Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 LECrim , por aplicación indebida del art. 431 CP y, a su vez, al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración de garantía constitucional.

La representación de Fabio :

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del artículo 429 CP .

Motivo Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del artículo 429 CP , en lo que a la pena de multa se refiere; al amparo del artículo 852 LECrim por infracción de la interdicción constitucional de arbitrariedad ( artículo 9.3 CE ) e indefensión ( artículo 24.1 CE ).

Motivo Tercero.- Al amparo del artículo 852 LECrim por indefensión (artículo 24.1)

Motivo Cuarto.- Al amparo del artículo 852 LECrim , con relación al artículo 24.2 (presunción de inocencia).

Motivo Quinto.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de precepto penal sustantivo, por inaplicación indebida del artículo 8.3ª CP , respecto de los artículos 429 y 430 CP .

Motivo Sexto.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del artículo 431 CP ; y al amparo del artículo 852 LECrim ., por vulneración de precepto constitucional ( artículo 24. 1 y 2 CE ), por indefensión y derecho a un proceso con todas las garantías.

La representación de ASSOCIACIÓ DE VEÏNS PER LA REVITALITZACIÓ DEL CASC ANTIC y VEÏNS EN DEFENSA DE LA BARCELONA VELLA:

Motivo Primero- Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2º del artículo 849 de la LECrim , designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.II de la LECrim .

Motivo Segundo.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la LECrim , en relación con el artículo 390.1.4º del CP .

La representación de FUNDACIÓ PRIVADA ORFEÓ CATALÁ- PALAU DE LA MÚSICA CATALANA :

Motivo Primero.- Por infracción de Ley, 849. 2º de la LECrim, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, conforme al artículo 849.1º LECrim , por inaplicación de los artículos 252 y 250.1.6º, en relación con los artículos 74.1 y 74.2, todos ellos de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre , por la que se aprueba el Código Penal.

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma, con arreglo al artículo 851.1º, puesto que en la sentencia se consignan hechos probados que se hallan en manifiesta contradicción entre ellos.

Motivo Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional, con arreglo al artículo 852 de la LECrim , concretamente el artículo 24 de la Constitución , tanto en lo referido a la necesaria motivación de las sentencias como en lo tocante al principio acusatorio.

SEXTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos y presentados escritos de impugnación a los mismos, quedan los autos conclusos para señalamiento cuando por turno corresponda.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurren en casación, la sentencia de instancia, de 28 de mayo de 2014, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el procedimiento Abreviado nº 100/2012, proveniente de las Diligencias Previas nº 2613/2010 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, por delitos de tráfico de influencias, apropiación indebida, continuado de prevaricación, y continuado de falsificación en documento oficial, las tres acusaciones: pública, particular y popular; así como los dos acusados condenados en la misma.

El Ministerio Fiscal, formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 9 número 3 y 24.1 de la Constitución Española .

  1. - Así afirma en la introducción del motivo:

    a) El Tribunal en la sentencia impugnada ha procedido de manera totalmente voluntaria e injustificada a no pronunciarse sobre hechos relevantes que eran objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y que fueron objeto de debate en el juicio oral. Esta actuación supone una flagrante infracción del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24.1 de la Constitución española . Esa decisión del Tribunal de no valorar documentos relevantes que servían para acreditar hechos esenciales objeto de la acusación del Ministerio Fiscal constituyó una actuación totalmente arbitraria del Tribunal "a quo", pues de manera injustificada decidió dejar de analizar documentos de gran interés, como se verá, lo que supone la infracción del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, prevista en el art. 9 número 3 de la Constitución española .

    Concreta la negativa a pronunciarse de la sentencia recurrida en dos cuestiones:

    i) Sobre la tramitación del Plan de Mejora Urbana, que se reitera en dos ocasiones;

    - En el inciso final de la declaración de hechos probados: al no haberse adoptado ninguna Resolución en relación a este PMU, la tramitación de éste no pueda ser sometida a enjuiciamiento.

    - En el inciso final del séptimo fundamento de derecho: de ahí que, al no haberse adoptado ninguna Resolución en relación a este PMU, la tramitación de éste no pueda ser sometida a enjuiciamiento.

    Cuando había sido objeto de acusación, medió contradicción sobre este extremo en la vista y la caducidad en nada evita que se hubiera aportado al mismo datos falsos y que dichos datos eran esenciales, pues cuando se aporta la verdadera titularidad de las fincas objeto de transferencia de usos, determina la suspensión del expediente y ulterior caducidad.

    ii) Sobre los efectos de las acciones fraudulentas de los acusados en aquellas personas que habían de dictar resoluciones decisivas en el expediente administrativo de Modificación Puntual del Plan General Metropolitano (PGM); que los miembros de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona, organismo administrativo dependiente de la Conselleria d'Obres Públiques i Urbanisme de la Generalitat de Catalunya, que recibió el expediente de propuesta de modificación puntual del PGM para la permuta de usos entre aquella fincas, después de examinar el mismo y tener en cuenta la información incorrecta y falsa suministrada por los acusados procedieron a dictar expresamente una resolución de aprobación definitiva; valoración que tampoco se hace por el Tribunal en relación con otras resoluciones de trámite relevantes en ese procedimiento administrativo de modificación puntual del PGM, donde los miembros de los órganos que las dictaron, desconocían igualmente esos datos reales por la acción decidida por los acusados; como fueron las resoluciones de Aprobación Inicial y de la Aprobación Provisional de esa modificación puntual donde la Comisión de Urbanismo e Infraestructuras del Ayuntamiento de Barcelona del día 10 de abril de 2.008 y el Pleno del Consell Municipal de ese Consistorio del día 24 de abril de 2.009 acordaron, respectivamente.

    Al valorar el Tribunal en los fundamentos jurídicos la existencia del delito de prevaricación objeto de acusación, limita el enjuiciamiento únicamente a una resolución, haciendo omisión de las distintas resoluciones administrativas arbitrarias y contrarias a derecho objeto de la acusación. Así, en el apartado sexto de los Hechos probados se afirma: "Ya dijimos que la resolución que nos ocupa es el acuerdo de aprobación definitiva de la modificación puntual del PGM que, en realidad es la aprobación provisional porque en la definitiva se aprobó el texto íntegro de aquélla sin variaciones".

    Sin embargo, ninguna valoración se hace en la sentencia sobre aquello que también era objeto de acusación, consistente en que los miembros de ese órgano y de su ponencia encargados de dictar la resolución definitiva de la modificación puntual del PGM desconocían que los datos en que basaban el interés público de esa modificación urbanística eran totalmente falsos. Por tanto, no era que no estuviera suficientemente justificado el interés público alegado, sino que éste era inexistente y que los que dictaron la resolución definitiva lo hicieron creyendo de buena fe en esos datos que amparaban ese presunto interés público que las fincas eran propiedad de la Fundación, pues ésta quería tener un hotel a su servicio y como dotación, aspecto éste que era falso, pues de lo que realmente se trataba era de que un tercero particular construyera allí un hotel cerca del Palau y que no estaba a su servicio realmente. Esa empresa privada se beneficiaba de la modificación urbanística y recibía el uso lucrativo que procedía de un bien patrimonial de la Generalitat. De haber conocido esos datos aquellos que tenían que resolver no hubieran visto el interés público por ningún lado, de modo que su resolución de ningún modo hubiera sido favorable.

    b) Al mismo tiempo la inferencia sobre la no concurrencia del elemento subjetivo de lo injusto del conocimiento por los acusados, Donato , Alexis y Valeriano , consistente en la ocultación en los expedientes urbanísticos de la titularidad privada de las fincas cuyo uso quería modificarse, al igual que la inferencia sobre la no concurrencia del acuerdo previo entre todos los acusados para lograr la modificación de uso fue completamente irracional y arbitraria.

    c) De la misma manera fue contrario a las reglas de la lógica que el Tribunal a quo no quisiera calificar jurídicamente como prevaricación y falsedad en documento oficial las resoluciones e informes decretados y confeccionados en el PGM, que fue objeto de aprobación inicial, aprobación provisional y aprobación final, con el argumento peregrino de que los informes periciales eran inocuos y de que al haber decaído y caducado el PMU, que también fue objeto de aprobación inicial, los anteriores ilícitos perdían su antijuridicidad material.

    d) El Tribunal a quo arbitrariamente y por no haber examinado los documentos presentados excluyó el evidente acuerdo entre todos los acusados para ocultar el contenido del Convenio de marzo de 2006 que atribuía la titularidad de las fincas cuyo cambio de uso se solicitaba en los expedientes administrativos y rompió la evidente conexión entre dicho Convenio, las Memorias justificativas, el PGM y el PMU.

    e) También de forma arbitraria disminuyó las garantías que exige la transformación del PGM, entre ellas el conocimiento del interés público que rige la necesidad de cambio de uso de equipamiento a residencial, cuando afirmó "que el conocimiento de la titularidad de las fincas cuyo cambio de uso se instaba era irrelevante", siendo así que la razón de la modificación del PGM era el interés público y se estaba ocultando que las fincas eran privadas lo que dotaba a toda la operación de un indudable aroma especulativo.

    Para concluir en su preámbulo: e l resultado, al haberse negado el acuerdo previo, evidente según la simple lectura de los documentos completamente omitidos, ha sido grotesco, pues al desvincular a Valeriano , arquitecto y experto al servicio de Fabio y Lorenzo , y a Donato y Alexis , responsables municipales de las decisiones urbanísticas, de la trama coordinada que perseguía el efecto de ocultar datos relevantes a la Administración decisoria, los delitos de falsedad documental y prevaricación han terminado por difuminarse en el limbo de lo injusto y las participaciones accesorias sin autores materiales.

    f) Ulteriormente ahora con base en el artículo 9.3 CE , el Ministerio Fiscal, reitera que al dictar la sentencia absolutoria, donde se parte del desconocimiento por parte de los tres acusados - Valeriano , Donato Y Alexis - de que la entidad OLIVIA era la auténtica titular de las fincas, el Tribunal "a quo" solamente ha valorado una parte de la prueba documental obrante en la causa relativa a esa cuestión sobre el conocimiento por parte de los acusados de la titularidad de esas fincas y la deliberada ocultación del interés privado realmente perseguido con los procedimientos de permuta de usos. No se ha entrado a valorar por aquel Tribunal documentos que hubieren determinado un pronunciamiento de signo totalmente contrario en relación con esa trascendente cuestión. Esa actuación del Tribunal está totalmente injustificada y es arbitraria. No hay fundamento alguno a tal proceder .

    Recalca que toda una serie múltiple de documentos en la causa, exhibidos y objeto de debate en el juicio oral, que no han sido objeto de valoración alguna por parte del Tribunal sin saber el Ministerio Fiscal la razón de esa omisión, a pesar de la relevancia que aquellos tuvieron en fase de plenario, lo cual resulta sencillamente sorprendente para esta Magistratura postulante. De esa documentación no examinada por el Tribunal se desprende, como se verá, que los acusados Valeriano , Donato y Alexis , aparte de Fabio y Lorenzo , antes del inicio de los procedimientos administrativos de modificación puntual del PGM y del PMU sabían no sólo que la Fundació, a través de sus gestores Fabio y Lorenzo , iba a proceder a la venta a favor de un tercero de esas tres fincas de Sant Pere Més Alt propiedad de esa institución cultural cuyo uso se quería cambiar, sino también aquellos sabían que, mediante la transformación urbanística que se tenía que proponer, los acusados responsables de la Fundació iban a realizar realmente una operación económica especulativa y que tenía que pasar desapercibida en los expedientes administrativos si se quería que la operación tuviera éxito mediante la aprobación definitiva. Eseinterés privado meramente especulativo tenía que esconderse, pues sería totalmente incompatible con el interés público alegado como justificación de la modificación del PGM y del posterior PMU. La operación especulativa referida quedaba recogida de forma evidente en el clausulado del Convenio de 8 de marzo de 2.006 antes referido, así como en su Anexo, que los acusados Fabio y Lorenzo consiguieron que el Sr. Severiano , Conseller d'Economia i Finances de la Generalitat de Catalunya de esa época, llegara a firmar en la sede del Palau de la Música junto con el acusado Fabio , en representación de la Fundació.

  2. - Los documentos, designados a estos efectos, por el Ministerio Público, por el número de la carpeta, entre las veinticinco que existen en el procedimiento, seguido de otro dígito, que hace alusión al folio, dentro de esa carpeta, pasamos a enumerarlos en la clasificación que formula y en la traducción que propone cuando el original es catalán, si bien, con reducción de la glosa que su escrito contiene, respecto de cada documento, la inferencia que entiende posibilita y su interacción con los demás, en todo caso entrecomillada:

    i).- Acreditativos de la participación de los acusados Valeriano , Donato y Alexis en la redacción del Convenio de 8 de marzo de 2.006 y antes de su firma:

    - C21, folio 99.- e-mail enviado a las 13,20 horas del día 28 de febrero de 2.005 por el acusado Donato al acusado Valeriano donde aquel le manifestaba: Valeriano como verás Alexis me confirma que están trabajando en un convenio. Tan pronto sea la propuesta me pongo.

    - C21, fol. 99.- el e-mail enviado a las 13 horas del día 28 de febrero de 2.005 por el acusado Alexis al acusado Donato , donde aquel le manifestaba: Sí estamos preparando una proforma de Convenio que te haré llegar para tirar adelante el tema. Piensa que además estamos intentando que el nuevo Plan de Usos de Ciutat Vella (muy restrictivo en temas hoteleros) no afecte esta operación. Cordialmente.

    "Como se ve Donato mucho tiempo antes de la firma de ese Convenio, el 28 de febrero de 2.005, ya comunica a Valeriano que va a trabajar en la redacción de un Convenio con Alexis , quien a su vez comunica a Donato que está trabajando en ello. Evidentemente, el Convenio tenía por objeto obtener el compromiso de la Generalitat para localizar una finca para poder hacer esa permuta de usos con las fincas de Sant Père Més Alt que había comprado la Fundació en el año 2.003 con esa finalidad lucrativa. Evidente en ese acuerdo Fundació-Generalitat el aspecto clave o esencial era el modo de compensar a la Generalitat por la pérdida del uso residencial que pasaría a la finca de la Fundació".

    - C21, fol.16.- Nota del acusado Lorenzo de 19 de abril de 2.005, donde consta el particular siguiente: 19.4.05, 11 hores. 19.4.05. Hablado con Alexis . Él ha entregado el borrador de convenio al Sr. Donato (muy ocupado con el Carmelo) para entregarlo a la Sra. Angelina , Directora General de Patrimoni, que es quien firmará. Depende del Conseller Severiano .

    No estaría de más una llamada informativa a Severiano o una carta informativa a Severiano , diciéndole que tome interés en un Convenio entre la Generalitat, el Ayuntamiento y la Fundación para hacer el cambio de catalogación de techo que todos estamos conformes

    - C21, folios 75, 76.- e-mails de 12 de abril de 2.005 del acusado Lorenzo al acusado Donato (oficina.presidencia@gencat.net) y al acusado Alexis donde se hace constar: La próxima semana comemos aquí en el Palau con el President de la Generalitat y nos gustaría sabercuándo se puede firmar el convenio por el tema de La Salle entre laGeneralitat, el Ayuntamiento y la Fundació... A la espera de tus noticias "Véase que se llega al punto que el acusado Lorenzo tiene que pedir el día 12 de abril de 2.005 a los acusados Donato y Alexis cuándo se podrá firmar el Convenio, de modo que el texto ya estaba escrito, con la particularidad de que en ese momento sólo se pensó en un Convenio que incorporaría todas las previsiones y que después, por consejo expreso del acusado Donato , se decidió fraccionar en dos partes: una que sería pública y otra que no".

    - C21, fol. 68.- e-mail que el acusado Valeriano remite al acusado Lorenzo el 20 de junio de 2.005, un correo recibido de Donato , donde se hace constar el particular siguiente: Lorenzo , acompaño el parágrafo que puede interesarte de un correo que nos hemos cruzado con el Donato .

    Por lo que hace al tema del Hotel, la cuestión es extremadamente sencilla: hace falta encontrar la manera de compensar a la Generalitat por la cesión de la edificabilidad. Como que creo que nadie está pensando en dinero, entonces hará falta pensar en derechos. La propuesta de que el hotel se construya en base a un derecho de superficie quedándose la Generalitat el solar a mí me parece más que razonable aunque no les gustaría. Se lo tendrían que repensar o proponer otra alternativa (yo no la encuentro y soy un especialista).

    - C21, fol. 69.- Carta del acusado Lorenzo al acusado Valeriano de fecha 22 de junio de 2.005 donde consta: Te adjunto los documentos que creo que se han de dar a Donato . A.- gastos programados del coste de la obra y dados a todos los hoteleros interesados. B.- Obligaciones para el adjudicatario del hotel, librado a los hoteleros interesados. C.- Explicación del porqué la Fundación pide 600 millones de ptas. D.- relación de lo aportado por la Fundación en beneficio del Palau en comparación con lasInstituciones públicas. No sé si sería conveniente darle una copia de nuestra escritura con los hermanos. Aunque ayer le dije a Donato si la quería y me dijo que no. Lo dejo a tu criterio, si se lo quieres enviar, esta documentación, antes de tener la entrevista, y así ya tenga la "andanada" preparada. Me gustaría que a la entrevista estuviéramos los tres solos .

    - C21, fol. 65.- Carta del acusado Lorenzo al acusado Donato de 6 de julio de 2.005 donde consta: Distinguido amigo, Adjunto a la presente fotocopia de la escritura entre los Hermanos y la Fundación...recibe un cordial saludo .

    - C21, fol. 59.- Documento donde consta e-mail de Luis Carlos , abogado contratado por la Fundació, al acusado Lorenzo de 23/11/2.005, a las 12,29 horas: Querido Lorenzo . Te adjunto el documento en elaboración de convenio con la Generalitat, pendiente de tus observaciones. Como verás los circunscribo a la permuta de calificaciones, aunque me falta toda la parte de la Generalitat, y hablo de las compensaciones económicas que tendrá que asumir la entidad adjudicataria del hotel. Creo que no hemos de decir nada más y, si hace falta, añadir al Ayuntamiento, pero eso lo querría hablar con el Donato .

    - C19, fols.10, 11.- Documento en que la secretaria del acusado Valeriano , Alicia , reenvía a Flora , secretaria del acusado Lorenzo , los siguientes correos electrónicos:

    El de 23 de noviembre de 2.005, 17,47 hs.- De Alicia (despacho de Valeriano ) al acusado Donato , donde consta el siguiente particular:

    Apreciado Donato , supongo que conoces que la Angelina y el Luis Carlos tienen en un estado muy avanzado el borrador del convenio entre la Generalitat y la Fundació del Palau de la Música que permitirá la transferencia de la calificación urbanística para conseguir una licencia para un hotel en ese emplazamiento.

    Ante la consulta formulada por la dirección de la Fundación del Palau sobre la forma en que tendría que intervenir en este pacto el Ayuntamiento de Barcelona, me permito molestarte para conocer tu opinión dado tu conocimiento de este tema que se remonta a la época de tu gerencia de urbanismo en el Ayuntamiento de BNA. Te agradezco una vez más tu colaboración. Bien cordialmente. Valeriano

    Contestación al anterior de 24 de noviembre de 2.005, 19,23 hs. de Donato para Alicia (Secretaria de Valeriano ), cc: Luis Carlos i Angelina :

    Querido Valeriano creo que en su día ya comentamos la pertinencia de promover dos convenios diferentes. Uno de carácter urbanístico a tres bandas que prevea y establezca las condiciones para la necesaria modificación del PGM y otro, subordinado al anterior, para los aspectos estrictamente patrimoniales que son ajenos al Ayuntamiento.

    Entiendo que para el primero, el urbanístico, el interlocutor técnico municipal habría de ser en Alexis i a nivel más político Pedro Antonio . Como que creo que este tema es importante traslado mi opinión a Angelina y a Luis Carlos . Saludos muy cordiales a todos "De esos dos documentos puede deducirse claramente que la decisión de dividir en dos el contenido del Convenio urbanístico único inicial fue debido a esa propuesta del autollamado experto en la materia, el acusado Donato . Fue él quien propuso, como se aprecia en los anteriores documentos, hacer un Convenio con el contenido "patrimonial", es decir, el relativo a cómo compensar a la Generalitat por la pérdida de valor y cómo "indemnizar" a la Fundació por el hecho de haber sido propietaria y promotora de la operación urbanística. Ese Convenio, nunca fue objeto de publicidad y se escondió su contenido. Nada impedía hacer constar todo en un solo Convenio, salvo el esconder una parte de su contenido, como así sucedió. Al tiempo de esa redacción, el acusado Donato era Secretari General de la Presidència de la Generalitat de Catalunya, por lógica, defendía los intereses patrimoniales de la Comunidad Autónoma, de ahí que no pudiera serle indiferente el modo en que sería compensada esa entidad pública ante la pérdida del uso residencial en una de sus fincas patrimoniales, como se preveía en ese Convenio. Por tanto, había de saber el contenido esencial del Convenio de 8 de marzo de 2.006 en cuya redacción participó: es decir que un tercero adquiría esas fincas y pagaría a la Generalitat y a la Fundació".

    - C5, folios 68 a 72.- Carta de 22 de septiembre de 2.005 que Lorenzo envía a Angelina , Directora general de Patrimonio de la Consellería de Cultura de la Generalitat, en relación con los particulares siguientes: Distinguida amiga. Siguiendo con la conversación del día de hoy, te adjunto hoja de valoraciones, que hicimos el 10 de Noviembre de 2.003, sobre lo que la Fundació necesitaba para las obras de restauración del Colegio La Salle y la actualización de las mismas. También te adjunto un cuadro de valoraciones siguiendo con tu punto de partida (60 % y 40%) en el que se puede comprobar que, todo lo que no sea una cantidad mínima de valorar el solar en 2.500.000.000 de pesetas no nos sale a cuenta, siempre con las valoraciones que tu nos has dado.

    Espero poder contactar lo más rápido posible con los hoteleros que ya están interesados en el tema, para saber sus reacciones ante el valor del solar.

    Te agradecería que, tal y como hemos hablado, me pudieras hacer una carta de intenciones para enseñarla a los Hermanos de la Salle. Y si fuera posible tener una nota en la que se haga el comentario de que en el espacio de 10 años el hotel se podría convertir en viviendas. Esta nota sería muy conveniente para convencer a los hoteleros, para que se valore el solar en2.500.000.000 de pesetas...

    - C22, folios.15 a 27.- Documento donde aparece la anterior carta y documento donde consta que la anterior carta fue enviada por fax al acusado Valeriano por Lorenzo el 22 de septiembre de 2.005 con la nota: (Adjunto copia de la documentación enviada a la Sra. Angelina )

    -C20, folios, 82, 83.- Documento donde consta la carta del acusado Fabio a Pedro Antonio , Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona de 21 de febrero de 2.006, en los siguientes particulares: Amigo Pedro Antonio , un tema urgente.

    Se trata que, después de mantener conversaciones a lo largo de casi un año, finalmente hemos llegado a un acuerdo entre la Generalitat de Catalunya y la Fundació. El próximo 8 de marzo a las 12,15 horas en el Palau de la Música firmaremos el Conseller Severiano i yo mismo un convenio por el tema del solar de los Hermanos de La Salle.

    Dado que la firma de este convenio comporta un cambio de calificación (el Sr. Alexis conoce perfectamente el tema y supongo que ya te habrá informado) hace falta también que el Ayuntamiento de Barcelona de su visto bueno. Me gustaría que si te fuera posible fueras tú quien firmara por parte del Ayuntamiento y si tu agenda te lo permite, iría bien hacerlo el mismo día 8 de marzo. Caso que no te sea posible ya marcaríamos otra fecha.

    Te llamaré para conocer tu disponibilidad. Recibe un fuerte abrazo. Fabio "El acusado Lorenzo trató de que se firmaran el mismo día los dos Convenios en que se decidió dividir todo. Para ello intentó convencer al responsable en firmar del Ayuntamiento, poniendo de manifiesto en la carta que Alexis estaba al corriente de todo, muestra de que conocía el contenido y filosofía mencionada del Convenio de 8 de marzo de 2.006".

    - C20, folios, 81 a 83.- Documento donde el acusado Lorenzo remite al acusado Alexis carta y fax de remisión de esa anterior Carta de Fabio a Pedro Antonio ese mismo día 21 de febrero de 2.006 a las 14,48 horas. De la carta destacan los particulares siguientes:

    Siguiendo la conversación de esta mañana, te adjunto copia de la carta que Fabio le ha hecho llegar a Pedro Antonio . Creo que esto puede ayudar al desarrollo de todo este tema. Si sale alguna dificultad te pido que me lo hagas saber.

    "Este documento tan relevante, acreditativo del conocimiento del contenido del Convenio de 8 de marzo de 2.006 por parte de todos los acusados citados, pues de otro modo no se entendería la recomendación de no dar publicidad a un Convenio público y el traslado de esas notas por escrito y con énfasis a Lorenzo , no ha sido objeto de valoración alguna por parte del Tribunal. A continuación reproducimos el anterior documento manuscrito de Valeriano ilustrativo de lo anterior".

    - C6-B- folios, 12 y 13.- Documentos idénticos en cuanto a su contenido, siendo uno manuscrito por el acusado Valeriano (el 12) y el otro pasado a máquina por Lorenzo (el 13). Destacan los particulares de estos documentos, que coinciden en ambos y que se relacionan a continuación poniendo de manifiesto que las mayúsculas y el subrayado se reproducen tal y como constan en esos documentos en bolígrafo por Valeriano y el pasado a máquina por Lorenzo :

    Hotel del Palau. Conversación telefónica Donato - Valeriano , Donato y Alexis han hablado y han quedado en que:

  3. - Los edificios que se han de descatalogar lo puede hacer el Ayuntamiento sin intervención de la Generalitat.

  4. - Se firma el convenio Generalitat/Consorcio el día señalado SIN PUBLICIDAD.

  5. - Para firmar el a Tres Bandas (Generalitat/Ajuntament/Palau) hace falta que:

    a) Se pida a la Generalitat (Cultura) informe favorable que el proyecto que se propone es bueno y conveniente para el Palau de la Música dado que al tratarse de un bien de interés nacional todas las operaciones en su entorno tienen que venir con este informe preceptivo.

    b) La solicitud ha de ir acompañada del proyecto que se propone y también de una memoria explicativa/justificativa del Abel diciendo las ventajas para el Palau de la Música que tiene la operación que se pide hacer.

    c).- Antes de enviar a la Generalitat (Dep. de Cultura) hace falta enviar copia a Donato para que dé el Vº Bª y avise a Cultura que es muy urgente hacer el informe favorable.

  6. - Hace falta que Fabio tenga políticamente el trámite controlado anteTODOS los partidos políticos.

  7. - Con el convenio a tres bandas figurará como anexo la propuesta urbanística/edificatoria, el informe del Abel y el del Departamento de Cultura de la Generalitat.

    La firma así será sin NINGÚN problema.

    2 de marzo de 2.006

    ii).- Documentos acreditativos del conocimiento por parte del Valeriano , Donato y Alexis del contenido del Convenio de 8 de marzo de 2.006, después de su firma y antes de la firma del segundoConvenio de 24 de octubre de 2.006, complementario del anterior :

    - C20, fol. 78.- Documento donde consta la Carta que el 9 de marzo de 2.008 envió Lorenzo a Alexis , con los particulares siguientes:

    Ayer firmó el Conseller de Finanzas y nuestro Presidente el convenio entre la Generalitat y la Fundació. Quedo muy agradecido por el interés que estáis poniendo en el tema. Para cualquier aclaración no dudes en llamarme.

    - C20, fol. 114 a 119:- Documento en que consta el e-mail de 4 de mayo de 2.006 que el abogado de la Fundació ORFEÓ-PALAU de la Música, Luis Carlos , envía al acusado Alexis , donde constan estos particulares: Querido Alexis .

    Para agilizar la firma del convenio me permito trasladártelo de nuevo con las modificaciones que me indicaste por teléfono. Como verás, consiste en eliminar del antecedente 3 la expresión de que el Ayuntamiento tiene interés y sólo dejo a la Fundación. Por contra añado un antecedente 5 donde digo que el Ayuntamiento y la Generalitat valoran positivamente la iniciativa de la Fundació, etc., como si consideráis que tenéis que hacer otras modificaciones para que la posición del Ayuntamiento quede mejor reflejada. Lo importante es firmar cuanto antes mejor.

    - C1, folios 113 a 116.- Proyecto de Convenio sin fecha entre Generalitat, Ayuntamiento de Barcelona y la Fundació ORFEÓ CATALÀ Palau de la Música Catalana, que consta en el expediente del Convenio Generalitat- Fundació.

    Obligaciones de la Fundació: La Fundació se compromete a disponer de la titularidad de las fincas que actualmente vienen calificadas como equipamiento y que dan frente a la calle Amadeo Vives i Sant Père Més Alt

    "Como se advierte, se preveía inicialmente en los borradores iniciales de ese segundo Convenio o Convenio "a tres bandas" propuesto por la Fundació que se hiciera constar expresamente que ésta iba a disponer de la propiedad de las fincas de la c/ Sant Père Més Alt a favor de 3º, como ya se deducía del Convenio anterior de 8/3/2.006. Sin embargo esa cláusula finalmente desapareció en la firma definitiva de ese segundo Convenio, pues se trataba de que esa finalidad no se conociera por terceros. Este documento del borrador y su contenido tampoco fue valorado por el Tribunal, a pesar de su repercusión en este caso".

    - C20, folios 116 a 119.- Documento donde consta el Convenio propuesto por el anterior abogado de la Fundación a Alexis junto a ese e-mail. De dicho documento destaca el siguiente particular:

    Obligaciones de la Fundació: La Fundació se compromete a disponer de la titularidad de las fincas que actualmente vienen calificadas como equipamiento y que dan frente a la calle Amadeo Vives i Sant Pere Més Alt

    - C22, fol.11.- Documento que incorpora el e-mail que el acusado Lorenzo remite al acusado Alexis el 2/5/2.006, con lo siguientes particulares:

    Distinguido amigo. Hoy a través de Angelina , Directora de Patrimonio, me ha hecho llegar el interés del Conseller Severiano para que se firme el convenio con el Ayuntamiento por el tema de la Salle-Hotel. Espero que hayas podido resolver con Luis Carlos los pequeños temas a modificar del primer borrador. Mucho te agradeceré que, tal y como hablamos en la pasada comida, podáis acelerar la firma del mencionado convenio, dado que como puedes comprobar, hay diferentes autoridades interesadas en que se resuelva lo más pronto posible. Si te puedo ayudar en algo, como siempre, sólo tienes que hacerme una llamada.

    Un cordial saludo

    - C7, fol. 57.- Carta de 18 de mayo de 2.006 que el acusado Fabio envió a Pedro Antonio , Primer teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, donde destacan los siguientes particulares:

    Querido amigo. Me permito dirigirte estas rayas referidas al convenio entre la Escuela y la Fundación. Como sabes el borrador de este convenio ha sido revisado por los servicios jurídicos de la Generalitat y el Ayuntamiento y todos han dado su conformidad.

    Estoy en contacto con Alexis quien me ha informado que te ha hecho llegar el convenio y que tu, al mismo tiempo, se lo has pasado al Alcalde.

    Ya hace tiempo que tenemos este tema pendiente. Mucho te agradeceré tu intervención para poderlo resolver lo más pronto posible. Si lo crees conveniente puedo ponerme en contacto con el Alcalde, interesándome por este tema pues él mismo, en un encuentro casual, me preguntó en qué situación se hallaba este proyecto.

    Te llamaré para conocer tu opinión. Hasta entonces, recibe un fuerte abrazo.

    - C7, folios 58 a 61.- Documento donde consta la propuesta de convenio que se adjuntó a la carta de Fabio de fecha 23 de mayo de 2.006:

    La Fundació se compromete a disponer de la titularidad de las fincas que actualmente vienen calificadas como equipamiento y que dan frente a la calle Amadeo Vives i Sant Pere Més Alt

    "Vemos, pues, que en el contenido inicial del clausulado propuesto para ese segundo Convenio se hace referencia a la disposición de la propiedad por parte de la Fundación, lo cual desapareció en el clausulado definitivo, muestra de que los acusados decidieron ocultar intencionadamente ese propósito".

    - C20, fol. 28.- Documento donde consta la carta del acusado Lorenzo a Ildefonso , donde constan los siguientes particulares:

    Distinguido amigo. Te adjunto copia de la escritura de los Hermanos de la Salle con la Fundació en la que en las páginas 14 i 25 se menciona la propiedad del callejón Hort d'en Favà. Espero que podáis resolver urgentemente el tema y podamos firmar el convenio esta semana. Un afectuoso saludo

    "Por tanto, ninguna duda hay que Ildefonso , Director Jurídico de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona, participaba en el redactado de ese Convenio a firmar, de modo que conocía el contenido del Convenio ya firmado de 8 de marzo de 2.006, que siempre se ocultó. Otra confirmación de lo anterior la encontramos en el documento C29, fol. 10, que tampoco ha sido objeto de valoración por el Tribunal".

    - C29, fol.10.- Documento donde consta el e-mail del acusado Lorenzo a Luis Carlos de fecha 26 de octubre de 2.006, en los particulares siguientes: Querido amigo. Te adjunto borrador del convenio con el Ayuntamiento que hoy está pendiente de un ajuste de metros cuadrados, dado que el Ayuntamiento (Sr. Ildefonso ) interpretaba que el callejón Hort d'en Favà no era de nuestra propiedad, y de acuerdo con el arquitecto Valeriano están buscando la solución más adecuada.

    El Sr. Ildefonso es el director jurídico de Urbanismo e Infraestructuras del Ayuntamiento. Si tú lo conoces te agradeceré le hables del tema y de la urgencia de firmar, dado que el Conseller Severiano la semana que viene cesa. Un abrazo.

    - C20, fol.1.- Documento donde consta el e-mail que Alexis remite el 27 de octubre de 2.006 a Lorenzo , a las 13 horas, haciendo especial referencia a que en formato Word consta que se adjunta un documento titulado: Palau de la Músicafinal2.doc.. En el mensaje consta textualmente:

    Atendiendo a la urgencia de la formalización del convenio te remito el que tendrá que ser la última versión. Te pido confirmación para iniciar el circuito de firma. Cordialmente. Alexis .

    "Por tanto, la versión del Convenio de fecha 24 de octubre de 2.006 salió de la Gerencia de Urbanismo, siendo su Gerente, el acusado Alexis , quien remitió el documento a firmar en formato "Word" y pone en marcha la fase de firmas días después de la fecha puesta en ese documento. Véase que ese Gerente acusado dice claramente a Lorenzo que "te remito la que tendrá que ser la última versión" Por tanto, el dominio del contenido de ese Convenio lo tenía dicho acusado Alexis , quien para dar ese contenido último de la versión a firmar conocía por lógica perfectamente el contenido del Convenio de 8 de marzo de 2.006 al que complementaba y al que se refería de una manera totalmente mínima. Recordemos que se trataba de ocultar el verdadero contenido de ese Convenio anterior y en ese redactado final se consigue. No obstante, tampoco se valoró ese documento en la sentencia, a pesar de afirmarse claramente en la misma por el Tribunal, como ya se ha advertido al principio, que para redactar el segundo Convenio había que conocerse el primero".

    - C20, folios 8,9.- Documento donde consta el fax que Lorenzo envió a Valeriano el 27 de octubre de 2.006, a las 15,15 horas, destacando los particulares:

    Te adjunto el convenio que hemos tenido que aceptar sí o no, era esto o nada. No obstante, el Sr. Alexis me ha comentado que en el punto tres queda reflejado que se puede construir hotel y posteriormente viviendas

    "El documento habla por sí solo y demuestra claramente que el Gerente de Urbanismo conocía perfectamente el contenido del primer Convenio, pues redactó desde su Gerencia y él propuso a los responsables de la Fundació el contenido concreto del clausulado del segundo Convenio que tenía la fecha de 24 de marzo de 2.006 (aunque se firmó de forma sucesiva y posteriormente). Recuérdese que en el clausulado de ese segundo Convenio nada prácticamente se dice del primer Convenio, al cual se denomina "documento" y se oculta todo su contenido de manera intencionada. Este documento tampoco fue objeto de valoración, a pesar de acreditar que el acusado Alexis había de conocer aquel contenido del primer Convenio, con todo lo que ello implicaba.

    Por tanto, como reconoce la sentencia, si se gestionó el redactado de ese segundo Convenio de 24 de octubre de 2.006 desde la Gerencia de urbanismo de Barcelona, con la participación de Alexis , Gerente, y Ildefonso , Director Jurídico, era evidente que éstos tenían pleno conocimiento del contenido del Convenio de 8 de marzo de 2.006 que era complementario de aquel y al que se refería el clausulado, pero de manera que no pudiera conocerse su verdadero contenido, pues se trataba de que éste no se conociera, por las razones indicadas. Pues bien, esta conclusión lógica deriva de los anteriores documentos que, incomprensiblemente, no fueron objeto de valoración alguna por parte del Tribunal en la sentencia, a pesar de ser objeto reiterado de debate en el juicio oral. La infracción reiterada del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos es evidente".

    iii).- Acreditativos de que el acusado Valeriano , arquitecto inicialmentedesignado por los acusados Fabio y Lorenzo , sabía que la Fundació iba avender las tres fincas de la Calle Sant Père Més Alt antes del inicio de latramitación urbanística y que esas se vendían a "OLIVIA HOTELS S.A.", locual ocultó en las Memorias que presentó en la modificación puntual delPGM y en el PMU .

    - C13, folio 3.- Documento del acusado Lorenzo donde consta la enumeración de las empresas hoteleras a las que se entrega el dossier:

    - C13, fol. 4.- Documento manuscrito del acusado Lorenzo donde consta los siguientes particulares:

    Habitat Josep Maria Figueras... si le falta alguna información que vayan a ver a Valeriano

    -C4, fol.4 a 6.- Documento donde consta la Carta remitida a Valeriano por

    Lorenzo el 31 de enero de 2.007, con los particulares siguientes:

    Los documentos adjuntos fueron entregados al Sr. Victorino y al Sr. Luis Carlos para que pudiera preparar la escritura entre la Fundación y el Sr. Victorino

    "Ningún sentido tendría que Lorenzo informara a Valeriano de que se iba a firmar "la escritura" de venta entre la Fundación y el Sr. Victorino , responsable de "OLIVIA HOTELS S.A.", si no es para que supiera que esa empresa había sido la "adjudicataria" de ese proceso de selección, cuyo sentido perfectamente conocía y, por tanto, era la empresa que iba a comprar esas tres fincas a través de esa concreta escritura referida en esa misiva. Pues bien, como sucede con los anteriores documentos significativos, tampoco es objeto de valoración éste a pesar de la importancia de su contenido".

    "Además, se ha de tener en cuenta que, seleccionada por Fabio y Lorenzo esa empresa como adjudicataria, llegaba el momento para que Valeriano pasara a ser el arquitecto de esa empresa que iba a beneficiarse de la tramitación urbanística junto a la Fundació y que era la única que le iba a pagar sus honorarios, pues hasta ese momento había trabajado gratis para la institución cultural. Es por ello que se firmó el 12 de febrero de 2.007 el contrato de prestación de servicios entre la empresa OLIVIA HOTELS S.A., claramente denominada en el contrato como "La Propiedad" y el acusado Valeriano , en representación de su despacho de arquitectura. De esa manera Valeriano pasaba a prestar sus servicios a favor de esa empresa, que había sido seleccionada por Fabio y Lorenzo como aquella que iba a adquirir la propiedad de las tres fincas, lo cual era conocido por aquel arquitecto, quien era el hombre de confianza de Fabio y Lorenzo y sabía muy bien lo que éstos pretendían y el modo en que tenía que quedar oculto el propósito lucrativo en los expedientes que tramitaba".

    - C25, fol. 28 a 41.- Documento donde consta el contrato de prestación de servicios entre Victorino , representando a OLIVIA HOTELS S.A., y Valeriano , representando al Despacho de Arquitectura Òscar Tusquest- Díaz S.L., de 12 de febrero de 2.007.

    "Como resulta del anterior documento, a partir de 2 de febrero de 2007, Valeriano pasa a ser el arquitecto de confianza de la empresa OLIVIA HOTELS S.A. que había firmado ya el contrato privado de compra de 12/2.006 con la Fundació. Era, pues, aquella empresa la propietaria de las tres fincas y se tenía que otorgar la escritura pública. No obstante, para poder llevar a cabo la tramitación urbanística se contrata al acusado Valeriano , quien difícilmente puede decir que desconocía que esa empresa había comprado las fincas cuando participó en todas las gestiones previas destinadas a la elección de la empresa "adjudicataria" realizadas por Fabio y Lorenzo , como se ha visto en los anteriores documentos. Además, no se olvide que, como ya se ha explicado, el acusado Valeriano era conocedor del contenido del Convenio de 8 de marzo de 2.006 y sabía que tenía que quedar oculto su contenido, lo cual se encargó perfectamente de hacer pues fue la persona que presentó la documentación necesaria de los expedientes de modificación puntual del PGM y del PMU. En ellos nunca se adjunta ese Convenio y ello no es por casualidad. No obstante, a pesar de pasar a ser el arquitecto de la empresa Olivia, no perderá Valeriano su vinculación con Fabio y Lorenzo , pues según lo pactado desde un buen principio presentaría siempre las propuestas urbanísticas ante el Ayuntamiento de Barcelona como si las fincas a recalificar fueran propiedad de la Fundación y ocultando la existencia de la empresa Olivia en todo momento, como bien reconoce la sentencia impugnada".

    iv).- Documentos acreditativos de que los acusados Fabio y Lorenzo abrieronuna subasta a los efectos de vender las tres fincas de la Calle Sant Père MésAlt, de manera que se escogería de esa manera al mejor postor. Por ello, eldinero recibido en metálico del adjudicatario era parte del precio y habíaobligación de entregar a la Fundació y a la Generalitat. No había derechoalguno a quedarse esa suma.

    - Modelo de la carta remitida por Fabio y Lorenzo a las diversas empresas que iba a participar en la compra de esas fincas, C9, fol. 20:

    Barcelona, 10 de marzo de 2.006. Señores,

    Adjuntamos a la presente, documentación para la remodelación del entorno del Palau de la Música, La Salle. Las cantidades expuestas, en la documentación, son las mínimas. Se considerarán, las ofertas que sean superiores a las mínimas citadas. La Dirección

    - C9, folio19.- Documento donde consta:

    Documentación, que se adjunta, para licitación de las obras La Salle y Hotel.

    -Anteproyecto obras colegio -Anteproyecto Hotel

    -Copia escritura propiedad -Documentación Explicativa

    - C9, folio 21.- Documento donde consta los siguientes particulares:

    10.3.06, Compensación por la Valoración del Solar

    Distribución del pago según convenio entre la Generalitat y la Fundación

    ORFEÓ CATALÀ_PALAU de la música catalana. Generalitat.... 5.550.00 € Fundació....... 3.606.072 € (A) Obras Colegio La Salle... 5.843.928 €

    Valoración del solar... 15.000.000 €

    -C9, fol. 22.- Documento donde consta los siguientes particulares:

    Hotel (Sobre Rasante de 4.200 m2, bajo rasante 2.028 m2)

    Será a cargo del comprador que adquiera el solar.

    La construcción del hotel, parking, honorarios y permisos del Hotel (se adjunta el ante proyecto del arquitecto Abel ) y la entrega gratuita a:

    La Fundació: 15 plazas de parking y almacén en planta subterráneo de 340 m2Salle Condal, 5 plazas de parking

    - C4, fol. 376.- Carta de Lorenzo remitida a Victorino , de Olivia Hotel S.A., de fecha 8 de noviembre de 2.006, con los particulares siguientes: Adjunto a la presente el convenio que nos faltaba del Ayuntamiento, en el que firma también la Generalitat y nosotros.

    A partir de este momento empezamos la tramitación para llevar a término el proyecto definitivo y obtener los permisos necesarios para la restauración del Colegio de la Salle y la nueva construcción del Hotel. De les cinco ofertas que hemos pedido, se decidirá la que sea más beneficiosa para la Fundación y la Salle

    "Por consiguiente, en atención a los anteriores documentos no valorados, se desprende que la suma recibida en metálico de Victorino , máximo responsable de OLIVIA HOTELS, formaba parte del precio de esa venta y, por tanto, no tenían ningún derecho a quedársela, sino que tenían que restituirla a la Fundació y a la Generalitat, en las proporciones ya previstas expresamente en el Convenio de 8 de marzo de 2.006. Por consiguiente, concurría el presupuesto necesario para la comisión del delito de apropiación indebida objeto de la acusación".

    v).- Documentos acreditativos de que el Órgano Administrativo que dictó la Resolución que procedió a la Aprobación Definitiva de la Propuesta de Modificación Puntual del PGM a los efectos de materializare la permuta deusos entre las tres fincas de la Fundació de Sant Pere Més Alt (aunquerealmente eran de la empresa Olivia) y la finca de la Calle Ciutat núm. 1 de laGeneralitat de Catalunya tuvo en cuenta para decidir que aquella fincaspertenecían a la Fundació y que el uso hotelero que se iba a otorgar a esasfincas iba a servir para dotar a la Fundació de un hotel a su servicio, datoséstos que no eran ciertos.

    "También de manera incomprensible, en la sentencia el Tribunal a quo evita hacer cualquier valoración sobre los documentos que se relacionarán a continuación, en los que se puede comprobar que fue la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona, organismo administrativo dependiente de la CONSELLERIA D'OBRES PÚBLIQUES I URBANISME de la Generalitat de Catalunya, la que recibió el expediente de propuesta de modificación puntual del PGM para la permuta de usos entre aquella fincas y, después de examinar el mismo y tener en cuenta la información que los acusados quisieron que aquel contuviera, procedieron a dictar expresamente una resolución de aprobación definitiva. Por tanto, tal decisión se basó en una información que no era correcta, sino falsa, pues se afirmaba en ese expediente por la actuación de los acusados que esas tres fincas que iban a obtener el beneficio del cambio de uso procedente de una finca patrimonial de la Generalitat, que iba a recibir un uso mucho menos lucrativo, eran de la Fundació y que el hotel iba a ser una dotación al servicio del mismo. Dada la falsedad de esa información era relevante tener en cuenta cuál fue la motivación de ese órgano administrativo para acordar la aprobación definitiva, donde podrá comprobarse que para dictar esa resolución favorable se tuvieron claramente en cuenta esos factores que no eran ciertos, lo cual acreditaría que los acusados con su actuación generaron que los miembros de esa Subcomisión dictarán una resolución injusta, pues estaba basada en datos totalmente falsos. Muestra de lo anterior son los siguientes documentos unidos a la causa y que, sin causa justificada, no fueron valorados por el Tribunal en la sentencia a pesar de su especial relevancia".

    - C1, folios 438, 439.- Documento donde consta el Oficio de la Secretaria de la Subcomisión de urbanismo del municipio de Barcelona, organismo dependiente de la DIRECCIÓ GENERAL D'URBANISME DEL DEPARTAMENT de POLÍTICA TERRITORIAL I OBRES PÚBLIQUE de la Generalitat de Catalunya, donde destacan los siguientes particulares:

    La Subcomisión de Urbanismo de Barcelona, en la sesión de 22 de julio de2.009, ha adoptado, a reserva de la redacción del acta, el siguiente acuerdo: Resolución

    Vista la propuesta de la Ponencia Técnica, y de acuerdo con los fundamentos que allí se exponen, esta Subcomisión de Urbanismo del municipio de Barcelona acuerda:

  8. - Aprobar definitivamente el expediente de modificación del Plan General metropolitano, a las fincas 13 b-17, del carrer de Sant Pere Més Alt, números

    2-8 del carrer d'Amadeu Vives, i núm. 1 del carrer de la Ciutat, de Barcelona, promovida i tramitada por el Ayuntamiento.

  9. - Publicar este acuerdo y las normas urbanísticas correspondientes asíDOGC, a los efectos de su ejecutividad inmediata, tal y como indica el art.100 del Texto Refundido de la ley de Urbanismo .

    Contra el anterior acuerdo, que pone fin a la vía administrativa, se puede interponer...

    "Para apreciar en qué se basó la Subcomisión, hay que acudir a la propuesta que expresamente hizo el organismo llamado Ponencia Técnica de la citada Subcomisión de Urbanismo, donde puede apreciarse perfectamente cómo se tuvo en cuenta para fundamentar el interés público de esa permuta de usos que las fincas de la Calle Sant Père Més Alt se decía en el expediente que eran de la Fundació y que el futuro uso hotelero sería una dotación al servicio de esa institución cultural de reconocido prestigio. Estos datos no eran ciertos, pero fueron el fundamento de esa resolución administrativa definitiva. No obstante es evidente que se dictó una resolución sin un fundamento real de interés público, imprescindible para cualquier modificación de planeamiento urbanístico, lo cual es relevante a los efectos del delito de prevaricación imputado a los acusados. Sin embargo, el Tribunal no hace valoración alguna de los documentos donde consta esa resolución de aprobación definitiva y de la propuesta de la ponencia técnica, sin causa justificada".

    - C1, folios 440 a 446.- Documento donde consta la propuesta de la anterior resolución de aprobación definitiva dirigida a la Subcomisión realizada por la Ponencia Técnica de esa Subcomisión de 22 de julio de 2.009, donde se destacan los siguientes particulares que constan en el mismo:

    ...

    Objeto de la modificación

    Dotar al Palau de la Música una instalación hotelera próxima, que mejore la calidad de sus prestaciones complementarias siguiendo el proceso iniciado con la rehabilitación i restauración del Palau...

    La finalidad es ahora la creación de un hotel que permita el alojamiento de orquestas y artistas invitados, y público, de igual forma que otros establecimientos similares.

    En el estado actual se señala que:

    La finca de Amadeu Vives núm. 2 y Sant Pere Més Alt 13 b es ocupada por una edificación de 1906 de bajos i dos plantas desocupadas, y es propiedad de la FUNDACIÓ ORFEÓ CATALÀ-PALAU de la Música.

    Las fincas de Sant Pere Més Alt núm.15 i 17 de planta baja i cuatro plantas, correspondiente al antiguo Colegio Comtal y estén desocupadas, pertenecen a la FUNDACIÓ ORFEÓ CATALÀ-PALAU de la Música.

    La finca del carrer Ciutat 1, ocupa toda una isla de edificación de bajos y tres plantas, antigua sede de la Caixa d'Estalvis de Barcelona es ocupada hoy en la planta baja per unas oficinas bancarias y el resto por dependencias de la Generalitat.

    ...Valoración de la propuesta:

    En relación a la propuesta de modificación es necesario hacer las consideraciones siguientes:

    a).- la propuesta de modificación abarca un ámbito de 4.504 m2 integrado por dos subámbitos: el subámbito A en el entorno del PALAU de la Música en la calle d'Amadeu Vives entre las calles d'Ortigosa i Sant Pere Més Alt de

    3.457 m2, que corresponden al Colegio Comtal y otras fincas de la Fundació Orfeó Català-Palau de la Música Catalana, que el planeamiento vigente califica como equipamientos; en el subámbit B de 1.047 m2, situado en la calle de la Ciutat, que es propiedad de la Generalitat y es ocupado por una oficina bancaria y dependencias de esa institución, si bien el planeamiento vigente los califica de zona de núcleo antiguo de conservación, clave 12 b.

    b).-En ambos subámbitos se contienen edificaciones que por su interés están incluidas en el Pla Especial de PROTECCIÓ DEL PATRIMONI ARQUITECTÒNIC I HISTÒRIC DE la Ciudad...

    c).- La propuesta de modificación se fundamenta en los acuerdos suscritos entre los propietarios de las fincas, que corresponden AL INSTITUT DELS GERMANS DE LES ESCOLES CRISTIANES, LA FUNDACIÓ ORFEÓ CATALÀ-PALAU DE LA MÚSICA CATALANA, LA GENERALITAT Y EL AYUNTAMIENTO para conseguir sus respectivos objetivos.

    La escuela pretende la renovación i ampliación de la instalación escolar, reduciendo parcialmente la superficie al prescindir de la parcelas de la calle Sant Pere Més Alt; LA FUNDACIÓ DE L'ORFEO-PALAU DE la Música Catalana pretende implantar un hotel destinado a alojar orquestas, artistas invitados y público, en las proximidades del Palau de la Música, siguiendo el modelo de otros centros análogos; la Generalitat pretende el reconocimiento con equipamientos de los edificios que ocupan sus dependencias en la calle Ciutat.

    Propuesta:

    Per todo lo expuesto se propone a la SUBCOMISSIÓ D'URBANISME delMunicipio de Barcelona la adopción del acuerdo siguiente: (..)

  10. - Aprobar definitivamente el expediente de modificación del Plan General

    Metropolitano, a las fincas 13 b-17, del carrer de Sant Pere Més Alt, núm.s 2-

    8 del carrer d'Amadeu Vives, i núm. 1 del carrer de la Ciutat, de Barcelona, promovida i tramitada por el Ayuntamiento.

  11. - Publicar este acuerdo y las normas urbanísticas correspondientes en elDOGC, a los efectos de su ejecutividad inmediata, tal y como indica el art.100 del texto refundido de la ley de Urbanismo .

    - C3, fol. 86.-Documento donde consta el requerimiento realizado dentro del procedimiento del Pla de MILLORA URBANA por parte del acusado Alexis , Gerente de Urbanismo, a la dirección de la FUNDACIÓ ORFEÓ CATALÀ- PALAU DE LA MÚSICA CATALANA de 13 de agosto de 2.009, donde constan los siguientes particulares:

    ...consta como propietaria de las fincas situadas en la calle Sant Pere Més Alt

    13 b, 15 y 17, atendiendo a que he tenido conocimiento de que el 12 de julio de 2.007 la propiedad de estas tres fincas fue transmitida a favor de la compañía OLIVIA HOTELS S.A. os pedimos que rectifiquen, en el término de una semana, las circunstancias relativas a la propiedad del suelo en ese documento para que pueda continuar su tramitación "En resumen, la completa omisión de valoración de esa múltiple serie de documentos transcendentales, junto con la arbitraria motivación en relación con el conocimiento evidente por los acusados de la finalidad ocultada en los expedientes, lo que igualmente convierte en arbitraria, caprichosa y contraria a la legalidad la exclusión de los delitos de prevaricación, falsedad documental y apropiación indebida, pues el acuerdo previo entre todos los acusados queda diáfanamente expresado en los documentos omitidos, debe obligar a declarar la nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del MF y a dictar otra nueva en la que se valoren la infinidad de pruebas documentales completamente e incomprensiblemente no valoradas y se motive con sujeción a la legalidad y no al capricho la subsunción jurídica en aquellos delitos. Igualmente es arbitrario en extremo negar la calificación jurídica de prevaricación y falsedad a las resoluciones y documentos del PGM y del propio PMU con el peregrino argumento de que el primero relaja sus garantías en cuanto a la titularidad privada de las fincas, cuando es evidente que solo el interés público permite la modificación urbanística o de que éste último no llegó a aprobarse definitivamente. No se aprobó definitivamente, aunque sí inicialmente, por el descubrimiento mediático del caso Palau, que hizo rectificar a los acusados, pero eso en absoluto obvia la falsedad de los informes periciales o de las resoluciones administrativas decisorias dictadas en los expedientes del PGM y de su correlativo PMU antes de decretarse la caducidad de éste por haberse descubierto la oculta y solapada impostura. La caducidad administrativa del PMU no comporta la amnistía -en el sentido etimológico del término de amnesia u olvido- de los comportamientos delictivos -de falsedad y prevaricación- cometidos en los expedientes el PGM y en el propio PMU. Es extraña esa negativa a entrar a juzgar dichas conductas".

    "Si en el dictado de la nueva sentencia, valorando los documentos presentados, se llegase a la conclusión de que existió un acuerdo previo entre los acusados y de que Donato y Alexis eran autores de un delito de prevaricación y Ildefonso de falsificación documental es cuando se podría suscitar igualmente la participación de los extraños no funcionarios en los delitos especiales, que igualmente se sustrae al MF por la omisión de valoración de pruebas esenciales".

    "Finalmente es igualmente arbitrario privar a los Convenios urbanísticos de la condición de resoluciones administrativas por no haber sido publicados".

  12. - Las defensas de los recurridos, impugnaron este motivo con los siguientes argumentos:

    - La representación procesal de Fabio , además de sorprenderse y mostrar su extrañeza tanto por el inusual epígrafe introductorio del recurso de la acusación pública, donde bajo el epígrafe de extracto de la sentencia impugnada, desarrolla su propia versión de lo acontecido; como por contundencia y dureza verbal del recurrente hacia la Sala sentenciadora, afirma que desvirtúa el cauce casacional elegido, dado que el recurrente no mantiene que los hechos estén mal calificados, sino porque niega abiertamente los hechos.

    - La representación de Lorenzo , se remite a su propio recurso para negar la comisión de los delitos de apropiación indebida, falsedad documental y prevaricación; y afirma de modo genérico, respecto de estas actividades típicas la bondad argumental de la sentencia recurrida, sin entrar en un análisis detallado del motivo expuesto de contrario.

    - La representación procesal de Valeriano , impugna el recurso de la acusación pública, por entender que meramente pretende sustituir la motivada convicción exteriorizada en la resolución, por el segado parecer subjetivo de parte; afirma que como es notorio, no existe derecho alguno con contenido constitucional que habilite al postulante para reclamar una expresión exteriorizada valorativa de cada uno de los documentos obrantes en autos, pretensión, por demás abusiva ( ab utere) en una causa alimentada por veinticinco cajas documentales. Interpreta que el desarrollo discursivo del motivo es propio del cauce casacional por infracción de ley del artículo 849.2

    LECr, si bien invocando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, para obviar la exigencia de literosuficencia o autarquía demostrativa en los documentos que invoca.

    Asevera que la sentencia motiva de modo suficiente y exterioriza las razones que le conducen a la afirmación del desconocimiento de Valeriano del Convenio de 6 de marzo de 2008; reproduce la valoración de las declaraciones personales en que la sentencia se basa; cuestiona las inferencias que el Ministerio Fiscal sobre alguno de los documentos en que sustenta su recurso; y cita la jurisprudencia sobre el quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva y la valoración de las pruebas personales, para concluir que el hilo argumental de la absolución en la sentencia recurrida, es absolutamente conforme a las reglas de la lógica, de la ciencia y de las máximas de experiencia.

    - La representación procesal de Donato , tras reprochar el "extracto de la sentencia impugnada", realizado por el Ministerio Fiscal, innecesario y ajeno a toda previsión normativa, alega que la formulación de la acusación pública, incumple los requisitos del artículo 874 LECr , al presentar varias razones de infracción amalgamadas por lo que debía ser inadmitido (884.4 LECr) y que los motivos alegados, debían haber sido planteados por otros cauces casacionales, totalmente independientes, y por quebrantamiento de forma del 851.3 o en su caso, infracción de ley por error facti del 849.2 o por error iuris del 849.1; si bien lo que pretende con una técnica dialéctica totalmente irrespetuosa hacia el Tribunal a quo, es una indebida revalorización de la prueba.

    Recuerda que la causa contiene además de los miles de folios de sus diez tomos, veinticinco anexos documentales, habiéndose practicado multitud de prueba testifical y pericial durante unas veinte sesiones de acto de juicio oral, si se realizara una tarea de análisis detallado y exhaustivo de cada de uno de los documentos obrantes en la causa y de lo declarado por cada uno de los testigos y peritos, resultaría casi imposible poder redactar una sentencia acorde con los requisitos que parece entender el Ministerio Fiscal como necesarios para satisfacer el derecho a una tutela judicial efectiva. Y además de la jurisprudencia sobre la diferente función de la tutela judicial efectiva en relación a las sentencias absolutorias que ya hemos recogido, invoca la doctrina proclamada en la STS 32/2000, de 19 de enero ; en realidad, la cita que se hace de ella en SSTS 316/2013 de 17 de abril ; 477/2014, de 11 de febrero ; 1707/2014, de 16 de abril ; y 2392/2014, de 3 de junio , siempre ponencia de Berdugo Gómez de la Torre; resoluciones que indican:

    no comporta que el tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, recogiendo,por ejemplo lo que cada testigo expuso, pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19 de enero , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico

    Ulteriormente, de manera detallada analiza la documental citada por el Ministerio Fiscal, las respuestas que los inculpados dieron sobre los diversos documentos cuando fueron interrogados en la vista oral; destaca la nula participación de su representado en la emisión o destino de dichos documentos, que el conocimiento sobre el ánimo lucrativo de los acusados Fabio y Lorenzo se introdujo en el trámite de modificación de conclusiones; y en definitiva reprocha que todo el recurso del Ministerio Fiscal, está orientado a una nueva versión probatoria que no se sustenta en documentos literosficientes, sino en su respetable pero exclusiva opinión.

    - La representación procesal de Alexis , entiende que el Ministerio Fiscal no utiliza la vía casacional pertinente, que sería la prevista en el artículo 849.2 LECr , pero ninguno de los documentos invocados resulta literosuficente; mientras que la utilizada debía ser inadmitida porque sólo pretende una revisión de la valoración de la prueba.

    En cuanto al fondo del recurso, argumenta sobre la irrelevancia de la titularidad durante la tramitación del planeamiento urbanístico; el interés público de que guiaba a la modificación puntual del Plan General Metropolitano; y la inexistencia de actuación urbanística especulativa desde el punto de vista de la Administración. Reitera su desconocimiento del cambio de la titularidad de las fincas hasta julio de 2009; la existencia de concierto con el resto de los acusados para ocultarlo; o que tuviera trato de favor con los promotores de la modificación, cuando por contra se rebajan en gran medida sus peticiones; glosa la prueba invocada por el Ministerio Fiscal y afirma que su participación cuando es aludida se refiere siempre al Convenio urbanístico (el de octubre), no al económico (el de marzo), para concluir con glosa de jurisprudencia sobre la innecesariedad de pronunciarse sobre todas y cada una de las pruebas practicadas y la observancia de la debida motivación por parte de las resolución recurrida..

    - La representación procesal de Ildefonso , en referencia a este primer motivo del Ministerio Fiscal, insta su inadmisión, pues entiende que realmente formula error en la valoración de la prueba sin que ninguno de los documentos invocados sea literosuficente; y en todo caso la sentencia recurrida no carece de fundamentación, sino que está amplia y exhaustivamente motivada.

    En cuanto al fondo del motivo, alega que la falta de pronunciamiento sobre el Plan de Mejora Urbana predicado de la sentencia, no es cierta, pues afirma que en su tramitación no se dictó resolución alguna; y ello deriva de que la aprobación inicial, conforme jurisprudencia contencioso- administrativa, es un acto de mero trámite del procedimiento urbanístico y no medió más resolución antes de su suspensión y ulterior declaración de caducidad que tenerlo por aprobado inicialmente y ordenar la continuación de la tramitación del expediente; y por tanto el informe que emitió en este expediente no era vinculante y se refería a un mero acto de trámite. Reitera la irrelevancia del cambio de titularidad de las fincas y la concurrencia de interés público de la modificación del PGM que detalladamente expone y que señala no corresponde decidir a la jurisdicción penal; así como la irracionalidad que supone un acuerdo entre los acusados, cuando derivado de la actuación de los servicios urbanísticos del Ayuntamiento, se rebajaron sus pretensiones. Para concluir negando tanto la falta de motivación como la que se hubieren ignorado pruebas esenciales.

  13. - Doctrina jurisprudencial

    El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

    Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ; 308/2006, de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre ; por todas).

    En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).

    Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril , FJ 5, con cita literal de la anterior.

    Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero ).

    Si bien, efectivamente, como indican los recurridos, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre ).

    De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

    La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre ).

    Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en losque la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por lasacusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionardesde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunalsentenciador , que apreciando toda la prueba de cargo practicada no haobtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia , de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación serefiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fácticode cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancialdel acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error dederecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración;ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otrasconcreciones .

    Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio , mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

    De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre ).

    En la sentencia 486/2006, de 3 de mayo , se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

    El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar - como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación , como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril ; 540/2010, de 8 de junio ; 1016/2011, de 30 de septiembre ; 249/2013, de 19 de marzo ; ó 698/2013 de 25 de septiembre ).

    Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo , con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio , precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

    a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/90 de 19 de febrero ; 101/92 de 25 de junio ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

    b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13 de julio ).

    El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre ; 1009/96 de 30 de diciembre ; 621/97 de 5 de mayo ; y 553/2003 de 16 de abril ), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

    En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva" ( SSTC 14/95 de 24 de enero , 199/96 de 4 de junio ; 20/97 de 10 de febrero ).

    Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

  14. - Subsunción de los hechos de autos en esa doctrina 5.1.1.- La omisión de enjuiciamiento de varios hechos objeto de acusación, es alegada por el Ministerio Fiscal, respecto de la tramitación del expediente referido al Plan de Mejora Urbana, cuando la sentencia recurrida expresa que al haberse declarado la caducidad de este P.M.U., no es objeto de enjuiciamiento ; y reitera en idéntica locución, tanto en la declaración de hechos probados como en la fundamentación jurídica, al no haberse adoptado ninguna Resolución en relación a este PMU la tramitación de éste no pueda ser sometida a enjuiciamiento .

    Exclusión efectivamente injustificada, pues como indica el Ministerio Fiscal en su recurso, había sido objeto de acusación, medió contradicción sobre este extremo en la vista y la caducidad en nada evita que se hubiera aportado al mismo datos falsos y que dichos datos eran esenciales, como evidencia la circunstancia de que cuando se aporta la verdadera titularidad de la fincas objeto de transferencia de usos, determina la suspensión del expediente y ulterior caducidad. Debemos recordar que presupuesto del delito de falsedad documental no es sólo el daño real en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico, sino que concorde y reiterada jurisprudencia resulta cumplimentado si el daño generado con la falsedad tiene naturaleza meramente potencial (vd. SSTS 743/2013, de 11 de octubre ; ó 309/2012, de 12 de abril ).

    Cercenamiento del objeto de enjuiciamiento, carente de motivación racional, pues la nulidad, caducidad, o revocación ulterior de lo resuelto en cualquier expediente o proceso, no borra los actos antijurídicos que en su tramitación se acredite cometidos. Prescindir del examen de la comisión de los delitos objeto de acusación en la tramitación del Plan de Mejora Urbano, al margen de cuál hubiera sido la conclusión de su enjuiciamento, integra el quebranto del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, alegado por el Ministerio Fiscal.

    5.1.2.- También incide el Ministerio Fiscal en la ausencia de pronunciamiento sobre los efectos de las acciones fraudulentas de los acusados en aquellas personas que habían de dictar resoluciones decisivas en el expediente administrativo de Modificación Puntual del Plan General Metropolitano (PGM); por cuanto al contar con datos falsos e información incompleta sobre el Contenido del Convenio, se aprobó la modificación que carecía de toda necesidad, oportunidad y conveniencia desde la perspectiva del interés público que justificaba esa modificación; por ende, con un contenido objetivo absolutamente arbitrario.

    Pero en este caso, si bien la ausencia de pronunciamiento es obvia, era consecuencia directa de la ilógica conclusión sobre la inocuidad del ocultamiento del verdadero contenido del Convenio (al remitirse al precedente de 8 de marzo de 2006, meramente referenciado por la fecha) y de la ilógica conclusión, de la intrascendencia del cambio de titularidad de las fincas destinadas a uso hotelero, sin exigencia ni constancia de vinculación alguna con la actividad cultural de la Fundación del Palau.

    Cuestiones que a continuación examinamos, desde la estricta perspectiva y contenido del motivo formulado por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva.

    5.2.1. - En cuanto a la documental con especial relevancia, no valorada, aún cuando en la sentencia de instancia, varios documentos del listado invocado por el Ministerio Fiscal, son citados, lo son fundamentalmente en la valoración probatoria del delito de tráfico de influencias con prevalimiento; si bien, la mayoría no son objeto de ponderación; especialmente a la hora de valorar el conocimiento por parte de los acusados Valeriano , Donato , Alexis y Ildefonso , del conocimiento de la titularidad dominical de las fincas de Sant Père Més Alt, en favor de la entidad Olivia Hotels, en vez de la Fundación del Palau, como hacen constar en los documentos e informes que elaboran, o como consta en las resoluciones que aprueban.

    Con especial relevancia, al margen del cercenamiento inmotivado que supone su olvido, por cuanto expresan frecuentes sucesos acaecidos en la génesis de los convenios urbanísticos objeto del proceso, o al menos una narración elocuente de los mismos, que permiten inferir un relato fáctico diverso del que se concluye en sentencia, sustentado fundamentalmente en declaraciones y manifestaciones personales, fundamentalmente de los propios imputados o de personas allegadas a los mismos por vínculos laborales o negociales. No es tarea de esta Sala, valorar la prueba practicada, pero si destacar la ausencia de análisis sobre una parte relevante de la prueba aportada, en cuanto que esa circunstancia incide en la inobservancia del derecho que analizamos.

    La sentencia de instancia cuando motiva el desconocimiento del acusado Valeriano en el "enmascaramiento" de la titularidad dominical de las fincas de Sant Père Més Alt, al analizar el tráfico de influencias, se limita a enunciar declaraciones de coacusados y pruebas testificales, con el aditamento de una muy concreta prueba documental; argumentación a la que se remite, cuando analiza el delito de falsedad:

    De las pruebas practicadas en el juicio y consistentes esencialmente en la declaración del acusado Lorenzo , del propio Valeriano y testifícales de: Sra. Angelina , Sr. Luis Carlos , Sra. Maite (Gerente Contable-Admva del despacho de arquitectos "Tusquets & Díaz") NO se acredita que Valeriano participase en modo alguno en tal enmascaramiento puesto que no fue él quien participó en el redactado de los borradores de ese Convenio de 8.03.06, sino el Sr. Luis Carlos , abogado a quien la Fundación ( Fabio ) contrató para tal finalidad. Siendo él quien también asesora en la redacción de las mencionadas escrituras, puesto que, a partir de que comienzan las gestiones para la modificación del P.G.M (la propuesta fue presentada por la Fundación el 13.03.07) quien le abona sus honorarios y se convierte en su cliente, es Victorino ("OLIVIA HOTELS")

    Ni siquiera se acredita que conociera su contenido puesto que el testigo Sr. Luis Carlos declara que nunca le dio copia alguna ni se le comentó, sin que de la documental (C21, folios 78, 99, C6 B, folio 14), pueda deducirse ese conocimiento puesto que, claramente, se refieren al convenio de 24.10.06.

    De igual modo en relación a los acusados Donato y Alexis , cuando se analiza el delito de falsedad, la sentencia recurrida indica:

    (...) en lo que respecta a Donato , su declaración de que no fue informado de que se hubiera producido una transmisión real de esas fincas antes de la aprobación definitiva (22.07.09) y que se enteró en el mes de Agosto de ese año (tras la entrada y registro de los Mossos en el Palau por otra investigación judicial en trámite) porque le llamó- una periodista, resulta refrendada por las declaraciones del acusado cambies y de las testigos Sras Mariola y Eva María , quienes -los tres- sabían de esa nuevatitularidad de las fincas al haber solicitado una nota simple informativa al Registro a fines de Febrero de 2009. Este acusado afirma que, de haberlo conocido, lo hubiera corregido en la MEMORIA.

    En lo que respecta a Alexis , valen las mismas pruebas que corroboran el desconocimiento de esta transferencia de titularidad, afirmando que no tuvo conocimiento hasta que se desencadena el "escándalo del Palau", en verano del 2009, y, entonces decide pedir nota simple al Registro y sin que resulte indicio suficiente el e-mail que le envió Lorenzo en fecha 5.10.07, donde le expresa: "El Contrato de cesión de derechos se firmó esta semana con la empresa del Sr. Pedro Miguel ("OLIVIA..").., puesto que de tal expresión bien podía deducirse (al igual que hemos analizado el FJ. tercero, en relación al acusado Valeriano ) que esta empresa hotelera era la que iba a construir y gestionar la explotación del hotel (lógicamente ello no lo podía hacer la Fundación) sin tener que pensar que también se hubiera convertido en propietario de las fincas donde iba a construir, dado que no se acredita que Lorenzo se lo notificara de forma fehaciente.

    Relevancia autónoma de la omisión valorativa referenciada, como quebrantamiento del derecho a una tutela judicial efectiva, dada la entidad del contenido documental obviado; donde además de mostrar las relaciones de los inculpados en la elaboración del convenio con un año de antelación al mismo, aluden al conocimiento que se niega; así, sirve de muestra no exhaustiva:

    - C 22, folios 15 a 27.- Documento donde consta que la carta remitida por el acusado Lorenzo a Angelina , Directora General de Patrimonio de la Consellería de Cultura de la Generalitat, donde resume el inicial Convenio de 8 marzo de 2006 (C5, folios 68 a 72) fue también enviada por fax al acusado Valeriano por Lorenzo el 22 de septiembre de 2.005

    - C 19, folios 10 y 11, Documento en que la secretaria del acusado Valeriano , Alicia , reenvía a Flora , secretaria del acusado Lorenzo , los siguientes correos electrónicos:

    - i) El de 23 de noviembre de 2.005, 17,47 hs.- De Alicia (despacho de Valeriano ) al acusado Donato , donde consta el siguiente particular:

    Apreciado Donato , supongo que conoces que la Angelina y el Luis Carlos tienen en un estado muy avanzado el borrador del convenio entre la Generalitat y la Fundació del Palau de la Música que permitirá la transferencia de la calificación urbanística para conseguir una licencia para un hotel en ese emplazamiento.

    Ante la consulta formulada por la dirección de la Fundación del Palau sobre la forma en que tendría que intervenir en este pacto el Ayuntamiento de Barcelona, me permito molestarte para conocer tu opinión dado tu conocimiento de este tema que se remonta a la época de tu gerencia de urbanismo en el Ayuntamiento de BNA. Te agradezco una vez más tu colaboración. Bien cordialmente. Valeriano .

    -ii) Contestación al anterior de 24 de noviembre de 2.005, 19,23 hs. de Donato para Alicia (Secretaria de Valeriano ), cc: Luis Carlos i Angelina :

    Querido Valeriano creo que en su día ya comentamos la pertinencia de promover dos convenios diferentes. Uno de carácter urbanístico a tres bandas que prevea y establezca las condiciones para la necesaria modificación del PGM y otro, subordinado al anterior, para los aspectos estrictamente patrimoniales que son ajenos al Ayuntamiento.

    Entiendo que para el primero, el urbanístico, el interlocutor técnico municipal habría de ser en Alexis i a nivel más político Pedro Antonio . Como que creo que este tema es importante traslado mi opinión a Angelina y a Luis Carlos . Saludos muy cordiales a todos

    Documentos donde al margen de la conclusión que en su confrontación con el resto de la prueba practicada se concluya, el desconocimiento de Valeriano y de Donato del inicial Convenio de marzo, resulta en entredicho; y la participación en la elaboración de ambos Convenios, desde un año antes de su firma, referenciada.

    - C6-B- folios, 12 y 13.- manuscrito por el acusado Valeriano (el 12) y el pasado a máquina en poder de Lorenzo (el 13); que hace referencia a conversación telefónica Donato - Valeriano ; en la cual se informa de que Donato y Alexis han hablado y han quedado en que:

  15. - Los edificios que se han de descatalogar , lo puede hacer el Ayuntamiento sin intervención de la Generalitat.

  16. - Se firma el convenio Generalitat/Consorcio el día señalado SIN PUBLICIDAD.

  17. - Para firmar el a Tres Bandas (Generalitat/Ajuntament/Palau) hace falta

    (...)

    Documento de especial relevancia en cuanto indicativo del conocimiento del contenido del Convenio de 8 de marzo de 2.006 por parte de todos los acusados citados, pues de otro modo no se entendería la recomendación de no dar publicidad a un Convenio público y el traslado de esas notas por escrito y con énfasis a Lorenzo .

    - C 20, folios 8, 9.- Documento donde consta el fax que Lorenzo envió a Valeriano el 27 de octubre de 2.006, a las 15,15 horas, destacando los particulares:

    Te adjunto el convenio que hemos tenido que aceptar sí o no, era esto o nada. No obstante, el Sr. Alexis me ha comentado que en el punto tres queda reflejado que se puede construir hotel y posteriormente viviendas

    Documento indicativo del control del acusado Alexis en la redacción del documento y de su conocimiento del Convenio inicial de marzo, pues sólo en aquel se hablaba expresamente de la previsión de usos hoteleros y su posible transformación en usos habitacionales, pasados doce años (en el Convenio de octubre sólo se alude a su calificación 12c, usos de tipo residencial); y pese a ello, no se incluye el texto y cláusulas del citado Convenio de 8 de marzo de 2006, sino una simple remisión.

    - C4, fol.4 a 6.- Documento donde consta la Carta remitida a Valeriano por Lorenzo el 31 de enero de 2.007, con los particulares siguientes:

    Los documentos adjuntos fueron entregados al Sr. Victorino y al Sr. Luis Carlos para que pudiera preparar la escritura entre la Fundación y el Sr. Victorino

    Documento indicativo del conocimiento por Valeriano de la inminente compra por OLIVA de las tres fincas de Sant Père Més Alt, con dos años de antelación a la formulación de la segunda Propuesta de modificación del PGM, en cuya Memoria hacía constar como propietario a la Fundación.

    Si la Sala en su facultad de libre valoración de la prueba, entendía demayor credibilidad la testifical que invoca frente a estos documentos, debíahaber motivado y justificado su conclusión valorativa, pero omitir cualquiervaloración de los mismos, dado su abundante contenido de signo contrario asu apreciación, conlleva desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva dela acusación.

    Relevancia que se potencia, cuando ello deriva de otra omisión grave, cual es la falta de análisis y pronunciamiento sobre un apartado esencial del acta de acusación pública, el acuerdo de los inculpados, ya desde noviembre de 2005 para la redacción, plasmación y firma en dos convenios diferentes, con especial hincapié en que el primer convenio de marzo, que conllevaba la desvinculación de Fundación con la instalación hotelera, se formalizara sin publicidad. Es cierto que en cuanto la sentencia entiende ausencia de dolo en los acusados, de manera implícita se niega la existencia de ese acuerdo; pero en la resolución recurrida sucede que es precisamente la inmotivada consideración apriorística de prescindir del análisis de la concurrencia del acuerdo de los acusados, la que posibilita la preterición de la abundante documental referenciada por la acusación pública, pues para motivar la no concurrencia del común acuerdo que reitera el acta acusatoria, devenía imprescindible analizar la referida documental y razonar su relegación frente a la prueba personal ponderada.

    No obstante, debemos precisar, que en la sentencia, de los documentos referenciados por la acusación pública, sí se valoran, alguno de ellos, como el C25 folio 28 y ss, donde Valeriano en nombre del Despacho de Arquitectura Òscar Turquest-Díaz S.L., firma el documento de prestación de servicios, con Victorino , que representa a Olivia Hotels, que figura y se le denomina en el mismo como la propiedad; donde en base al testimonio de persona vinculada laboralmente con ese despacho de Arquitectura, concluye la Sala, que con ese término no se alude al titular dominical del inmueble, sino que es expresión habitual de formulario para designar a quien encarga los servicios al despacho; valoración que en esta sede casacional no corresponde revisar.

    Así como C21, folio 78, intercambio de correos electrónicos entre Donato y Valeriano de 29 de marzo de 2005; C21, folio 99, mensaje electrónico de Alexis a Donato y de éste a Valeriano , donde con tratamiento allegado, le da cuenta del anterior, de 28 de febrero de 2005; que afirma la Audiencia Provincial " que, claramente, se refieren al convenio de 24.10.06 "; aseveración que al menos exigía el análisis confrontado con el documento C19, fols.10, 11, indicativo de que inicialmente sólo se piensa en la suscripción de un Convenio y que cuando se concreta la idea y decisión de bifurcar los contenidos del Convenio, es a finales de Noviembre de 2005, más de medio año después de aquellos correos .

    Al folio 25 de la sentencia (también referenciado en el folio 36) se cita el documento C8, folio 23, de fecha 17 de julio de 2007, año y medio antes de la segunda propuesta de modificación, donde Lorenzo comunica a Alexis : Hemos sabido a través de Internet que el próximo día 20 de los corrientes, tenéis en el Ayuntamiento la Comisión de Urbanismo. Me agradaría que pudieses mantenerme informado sobre la aprobación inicial... El Contrato de cesión de derechos se firmó esta semana con la empresa del Sr. Victorino (Hotels Olivia) y se ha comenzado la restauración de la fachada del Colegio ; donde la sentencia entiende que tal expresión bien podía deducirse que esta empresa hotelera era la que iba a construir y gestionar la explotación del hotel (lógicamente ello no lo podía hacer la Fundación) sin tener que pensar que también se hubiera convertido en propietario de las fincas donde iba a construir.

    Y por último menciona la sentencia, el documento C6 B, folio 14 , que contiene un borrador de una carta que luego enviaría Fabio a Arturo , que se dataría el 13 de setiembre de 2007, donde efectivamente, se alude a Valeriano , pero simplemente se menciona el expediente urbanístico de "L'Hotel del Palau", sin mayor concreción, por lo que efectivamente ninguna inferencia sobre el conocimiento analizado mostraba.

    En definitiva, fuera de esos contados documentos citados en la sentencia recurrida, estamos ante una ingente prueba documental, que permite inferir al Ministerio Fiscal, un relato histórico contrario al resultado valorativo plasmado en la sentencia, que no ha sido objeto de valoración alguna, ni se ha justificado, pese a su relevancia, su exclusión del cuadro probatorio. La valoración donde se prescinde de parte relevante del cuadro probatorio, sin mediar explicación, motivación ni justificación alguna, concorde a la jurisprudencia antes desarrollada, conculca el derecho a la tutela judicial efectiva.

    5.2.2. - En cuanto a la documental relacionada por el Ministerio Fiscal como acreditativa de que medió subasta para adjudicar las fincas de la calle Sant Père Més Alt destinadas a hotel, de modo que el dinero recibido en metálico del adjudicatario (895.000 euros) era parte del precio resultante de la puja y había obligación de entregar a la Fundació y a la Generalitat, tras examen de la misma, necesariamente hemos de negar que no fuera examinada por el Tribunal de instancia, ni que su valoración conjuntamente con otras pruebas documentales fuera patentemente errónea.

    La acusación pública menciona los documentos:

    - C 9, folio 20: Carta remitida a diversas empresas hosteleras, donde se indica que cantidades expuestas, en la documentación, son las mínimas y que se considerarán ofertas superiores.

    - C 9, folio 19: Documentación que se adjunta a la carta.

    - C 9, folio 21: Distribución del pago según convenio entre la Generalitat y la Fundación ORFEÓ CATALÀ-PALAU de la música catalana.

    - C 9, folio 22: Donde se indicaba que a cargo del comprador que adquiera el solar, la construcción del hotel, parking, honorarios y permisos del Hotel, la entrega gratuita a La Fundació de 15 plazas de parking y un almacén en planta subterráneo de 340 m2 y a La Salle Condal, otras 5 plazas de parking.

    - -C4, fol. 376: Carta de Lorenzo remitida a Victorino , de Olivia Hotel S.A., donde se indica que de las cinco ofertas que hemos pedido, se decidirá la que sea más beneficiosa para la Fundación y la Salle.

    Pues bien, la sentencia de manera detallada analiza la entrega de esa cifra de dinero y el concepto en que se realiza de los folios 38 a 46; en la página 39 ya reseña las ofertas realizadas a diversos empresarios y en párrafo que se inicia en el folio 43 y finaliza en el 44 se detallan las mismas; así como las respuestas y la subrogación de Olivia Hotels en las obligaciones asumidas por la Fundación frente a La Salle; la distribución de pago según convenio entre la Generalitat y la Fundación, se recoge en la propia narración de hechos probados; las obligaciones adicionales o pactos complementarias sobre el almacén y plazas de parking, se detallan al folio 44; y el C 4 folios 369 y siguientes, se citan con frecuencia al examinar esta cuestión a los folios 39 y 41.

    Es cierto que la conclusión inferencial sobre el concepto en que se reciben los 895.000 euros, podía calificarse de abierta; pero en absoluto ilógica ni inmotivada; y en cualquier caso, no menos abierta que la propuesta por el Ministerio Fiscal, a quien incumbía como parte acusadora, que su inferencia careciera de alternativas plausibles.

    5.3.- También entiende arbitraria el Ministerio Fiscal, la conclusión sobre la intrascendencia del enmascaramiento de la titularidad de las fincas objeto de permuta o transferencia de usos.

    La falta de trascendencia se colige en la resolución de instancia, de la inexigencia normativa en la modificación del planeamiento general, de hacer constar la titularidad dominical de las fincas sobre las que iba a construir el hotel. Pero la acusación pública, no hacía recaer la relevancia y arbitrariedad en la aprobación de las modificaciones del planeamiento urbanístico, en la mera inobservancia de un requisito administrativo, sino que tal cambio de titularidad, que se pretendía mantener sin publicidad, ocasionaba la desvinculación que para la Fundación del Palau suponía el Convenio de 8 de marzo de 2006, con la instalación hotelera (párrafo primero del folio 7 de su escrito de acusación); de forma que desaparecía la necesidad, oportunidad y conveniencia de la modificación del Plan General Metropolitano.

    Es cierto, que quien adquiriese de la Fundación, se subrogaba en las mismas condiciones que la modificación del Palau hubiese aprobado; pero en la modificación propuesta no existía ni se incorporaba ningún vínculo entre el Palau y el hotel; de modo que nada obligaba al adquirente del hotel estar al servicio o prestar servicios relacionadas con la actividad cultural del Palau.

    La Fundación cultural Orfeó Catalá - Palau de la Música Catalana, aunque privada era de interés público; pero si la modificación del PGM, no establecía vinculación alguna de la nueva instalación hotelera con el Palau, quien hubiera adquirido el hotel, no tenía que explotarlo en función de ese interés público. Aunque mediaran otros aspectos positivos, como el acondicionamiento del entorno del Palau (en especial la rehabilitación de todas las fincas pertenecientes con anterioridad y en la actualidad al Instituto de los Hermanos de las Escuelas Cristinas), la única razón que motivaba la modificación del PGM, era la permuta o transferencia de usos que exigía la instalación hotelera, pues el acondicionamiento del entorno o de las Escuelas, no lo requería.

    Y así expresamente recoge el informe pericial que la sentencia describe como Auditoría y que además afirma seguir , obrante a los folios 899 y ss y emitida por los peritos Sres; Jose Miguel ,, Alonso y Federico , previa designa, respectivamente, del Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local de Catalunya, Colegio de Abogados de Barcelona y Colegio de Arquitectos de Catalunya, a requerimiento de la Comisión Municipal no permanente del Ayuntamiento de Barcelona , donde efectivamente, como expresa la sentencia, tilda de insuficiente motivación en lo relativo a la justificación de la necesidad, oportunidad y conveniencia de la modificación propuesta; pero una insuficiencia absoluta, es decir inexistente, pues en cuanto a la justificación jurídica, expuesta en el apartado 11 de la Memoria, concluye que se da por justificado lo que debía justificarse; y en cuanto al apartado 8, sobre la voluntad del promotor de mejorar las prestaciones del Palau de la Música, al dotarlo de una instalación hotelera próxima, tal voluntariedad no permite deducir que la actuación sea necesaria y oportuna al no quedar suficientemente definidas la vinculación y las prestaciones que el hotel le proporciona al Palau; que ulteriormente precisa que ni siquiera de manera aproximada se describen las prestaciones, vinculación y servicios complementarios que la instalación hotelera aportaría a las actividades culturales del Palau. Y concluye que en la medida en que la futura construcción del hotel exigía, necesariamente, la modificación de la calificación urbanística de las fincas preexistentes y el desplazamiento a otra parte del Distrito del techo destinado a equipamientos comunitarios, era necesario acreditar en la Memoria las circunstancias fácticas que determinaban la conveniencia y oportunidad de aquella decisión. Para resumir de manera tajante que estas circunstancias no se encuentran reflejadas en la Memoria.

    En definitiva, la insuficiencia de la justificación de la necesidad, oportunidad y conveniencia, inexcusable en la modificación del PGM, era absoluta, es decir "no se encontraba reflejada en la Memoria", sin que en ningún momento se exigiera su cumplimentación; de modo que el cambio de titularidad de las fincas que se destinaban a uso hotelero, acarreaba una absoluta desvinculación del hotel con el interés cultural público que posibilitaba la modificación del PGM; cambio de titularidad que se posibilita en Convenio complementario -el de 8 de marzo de 2006- , que se acuerda por los inculpados, firmarlo "sin publicidad"; y cuando efectivamente se produce la "cesión de derechos", expresión que como indica la sentencia equivalía a la venta por el Palau a Olivia Hoteles, de las fincas destinadas a hotel, no se recoge en las correspondientes Memorias e informes, sino que sigue manifestándose como propiedad de la Fundación del Palau.

    Por ende, es obvio el error patente en que incurre la resolución recurrida con la aseveración de la inocuidad de la plasmación de la titularidad de las fincas cuya calificación urbanística se trocaba; e igualmente patentemente errónea además de irrazonada, la equiparación de motivación insuficiente de la justificación de la necesidad, oportunidad y conveniencia, de la modificación del PGM, con mínimamente justificada, cuando la insuficiencia, de la propia lectura del dictamen pericial (que la resolución acepta seguir por su mayor relevancia, carácter interdisciplinar y mayor adecuación objeto de enjuiciamiento), era absoluta.

  18. - Consecuentemente el recurso debe ser estimado, pues las objeciones formales de las partes recurridas, no suponen óbice alguno; así, en cuanto a la infracción del artículo 874 LECr , el contenido de esta norma debe ser tamizado por la doctrina constitucional que surge tras la STC 57/1986, de 14 de mayo , que incorpora la adopción de un criterio abiertamente antiformalista del recurso de casación posibilitando la indagación de la voluntad impugnatoria del recurso para atender el derecho del recurrente a la impugnación.

    De igual modo, la doctrina contenida en la STS 32/2000 y las que la citan sobre la inexigencia del examen exhaustivo del cuadro probatorio, debe ser completada con la expresada en la STS núm. 545/2010, de 15 de junio , citada por la STS núm. 62/2013, de 29 de enero , y mantenida en las SSTS núm. 561/2012, de 3 de julio , y 480/2012, de 29 de mayo , que indican que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en un análisis parcial de la prueba, valorando únicamente la de cargo o la de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE .

    Y aunque es cierto que no exige una ponderación pormenorizada, si exige ponderar los distintos elementos probatorios, de modo que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15 de junio , 187/2006 de 19 de junio ). Exigencia de vocación valorativa de toda la prueba que es predicable de todo enjuiciamiento, sea cual sea la decisión del tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque efectivamente, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza más allá de toda duda razonable, según reiterada doctrina del TEDH y de nuestro Tribunal Constitucional, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el tribunal que debe decidir, en virtud del principio «in dubio pro reo».

    La cuestión no es si el contenido del recurso del Ministerio Fiscal, hubiera fracasado de haber formulado diversos motivos; ni tampoco que deba prevalecer el criterio valorativo del recurrente, sino que la cuestión analizada deriva de que se ha formulado al amparo del artículo 852 LECr infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; cuestión que hemos concluido afirmativamente ut supra, tanto por negar de manera inmotivada o con razonamiento ilógico, el enjuiciamiento de un apartado fáctico del objeto de acusación; como por el cercenamiento o preterición de un apartado sustancial de la prueba documental aportada, que había sido objeto de contradicción; como por un error patente en la argumentación sobre la irrelevancia del enmascaramiento de la titularidad de las fincas destinadas a hotel que motivaban la permuta o transferencia de uso, pues el cambio de titularidad, que se pretendía mantener sin publicidad, al no contenerse vinculación alguna al servicio del interés público cultural de la Fundación, ni haber sido exigida, conllevaba la desvinculación que para la Fundación del Palau suponía el Convenio de 8 de marzo de 2006, con la instalación hotelera, de forma que desaparecía la necesidad, oportunidad y conveniencia de la modificación del Plan General Metropolitano.

    Consecuentemente el recurso debe ser estimado, lo que conlleva la devolución al Tribunal sentenciador para que por los propios magistrados de la instancia, dicten una resolución judicial motivada en los términos expresados, a la mayor brevedad posible, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional.

FALLO

Con estimación del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, con fecha 28 de mayo de 2014 , en su Procedimiento Abreviado 100/2012, dimanante de las Diligencias Previas

2613/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Barcelona, anulamos la misma , con devolución al Tribunal sentenciador para que por los propios magistrados de la instancia, dicten una resolución judicial motivada en los términos expresados en esta resolución judicial, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Alberto Jorge Barreiro

Andrés Palomo Del Arco Carlos Granados Pérez

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Palomo Del Arco, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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