ATS 256/2015, 19 de Febrero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 31/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 3903/2012 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014 , en la que se condenó a la acusada Noemi como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravado por razón de la cuantía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses a razón de seis euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Se decreta la pérdida para la condenada Noemi de la suma de setenta y cinco mil euros que depositó ante el Notario D. José Manuel Martínez Sánchez en virtud de Acta de 11 de junio de 2014, acordándose la retención de dicha suma a resultas de esta causa, no pudiendo ser retirada la misma sin autorización de este Tribunal. La existencia de esta suma se tendrá en cuenta a la hora de ejecutar el pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

Como responsabilidad civil, la acusada reintegrará la suma de setenta y siete mil euros a la cuenta de ahorro que Juan Francisco tenía abierta en IBERCAJA o en otra que al efecto se abra, quedando dicha suma como integrante de la masa hereditaria del fallecido. Le condenamos al pago del interés legal de esa cantidad desde la fecha del fallecimiento de Juan Francisco y hasta la fecha de la firmeza de esta sentencia.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Noemi , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Domingo Lago Pato.

La recurrente alega como motivos de casación los siguientes:

1. - Vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

2. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

3. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 250.1.5º CP , en relación con el art. 74.2 y 252 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

A) La recurrente alega tres motivos de casación: vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .; infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim .; e infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 250.1.5º CP , en relación con el art. 74.2 y 252 CP .

Con independencia de las vías casacionales utilizadas, la recurrente en los tres motivos entiende que no ha existido prueba de cargo suficiente para la condena. Pues su versión no quedó en absoluto desvirtuada, por cuanto su única intención fue la de dar cumplimiento a la voluntad de su tío que le efectuó el mandato verbal, en pleno uso de sus facultades, lo que se demuestra por la presencia del notario en los diferentes actos realizados, pero que al morir, dado que ya sus poderes no eran válidos, cesó en toda actuación. El dinero estuvo siempre en la casa del difunto tío, a la espera de la aceptación de la herencia por el resto de sus familiares, que hasta la fecha no se ha realizado. Por tanto no han quedado acreditados los elementos constitutivos del delito del art. 252 CP .

Reconducimos el estudio de los tres motivos a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

3. Quedó acreditado, de acuerdo con los Hechos Probados, que La acusada, Noemi , era sobrina nieta de Juan Francisco , soltero y sin hijos. Juan Francisco en fecha 15 de febrero de 1988, ante el Notario de Zaragoza D. Jesús Martínez Cortés, otorgó testamento instituyendo heredero universal y libre de todos sus bienes y acciones a su hermano Rosendo (padre de los querellantes) con sustitución legal en favor de sus descendientes para el caso de premoriencia o incapacidad. El 1 de febrero de 2012, Juan Francisco que en ese momento tenía 90 años de edad con problemas físicos importantes y deterioro cognitivo, acompañado por la acusada, ingresó en la residencia "SarQuavitae Zalfonada" sita en Zaragoza.

   Con fecha 15 de febrero de 2012, Juan Francisco , ante el Notario de Zaragoza D. Juan Carlos Gallardo Aragón, otorgó un poder a favor de Noemi con facultades única y exclusivamente respecto de una cuenta abierta en la oficina de IBERCAJA BANCO, S.A.U., oficina de Zaragoza, concediéndole, en lo que afecta a este proceso, la facultad de "disponer del saldo de la cuenta ya sea en efectivo, efectuando transferencias, firmando cheques, órdenes de pago o domiciliaciones bancarias. En el ejercicio de todas y cada una de las facultades anteriores, otorgar y firmar cuantos documentos públicos o privados fueren necesarios." Valiéndose de ese poder, el 23 de febrero de 2012 la acusada canceló un plazo fijo que Juan Francisco tenía en Ibercaja por importe de 20.000 euros y ordenó su ingreso en la cuenta antes referida. Al percatarse la entidad bancaria de que el poder no era suficiente para la cancelación, retrotrajo la operación con fecha 2 de marzo de 2012.

   El estado de salud de Juan Francisco , ingresado en la Residencia antes citada, continuaba empeorando, por lo que el 8 de marzo de 2012 tuvo que ser trasladado al Hospital Royo Villanova de Zaragoza. A pesar de ello, y con el poder indicado, el 12 de marzo de 2012 la acusada volvió a cancelar el mismo plazo fijo, ingresando los 20.000 euros de nuevo en la cuenta de Juan Francisco ya reseñada. En el plazo figuraban como autorizados Noemi , Bernarda y Fermina .

   El 13 de marzo de 2012 Juan Francisco sufrió una caída en el hospital. A pesar de ello, ese mismo día, en la habitación del hospital, ante el Notario D. Juan Carlos Gallardo Aragón, otorgó en favor de la acusada y su madre un poder "tan amplio y bastante para retirar o cancelar en todo o en parte, ya sea en efectivo, efectuando transferencias, firmando cheques, órdenes de pago o domiciliaciones bancarias, el metálico, dinero o fondos de inversión que tuviere depositados en Bancos, particulares o entidades públicas o privadas, en cualquier forma de cuenta corriente, cuenta de crédito, depósito, u otras con distinta denominación, incluso en el Banco de España, Bancos oficiales y otros de cualquier índole."

   Igualmente, en el mismo lugar y día, ante el mismo notario Juan Francisco , otorgó nuevo testamento legando una finca urbana a su sobrina Estefanía , instituyendo en el resto de sus bienes, derechos o acciones herederos a sus sobrinos D. Maximino y Doña Rosana , en una tercera parte para cada uno de ellos, y en cuanto a la otra tercera parte el usufructo a Doña Estefanía y la nuda propiedad a D. Amadeo , Doña Fermina , Doña Noemi , Doña Bernarda y D. Gabino (hijos de su difunto sobrino D. Melchor ).

   La acusada, con el poder otorgado el día 13 de marzo de 2012, hizo las siguientes operaciones: el 15 de marzo extrajo de la cuenta de Juan Francisco abierta en Ibercaja la cantidad de 30.000 Euros. El 20 de marzo canceló dos plazos fijos; uno, por importe de 26.048,84 euros, que había sido constituido el 27 de septiembre de 2011, por importe de 26.000 euros y tenía como vencimiento el 27 de septiembre de 2012; y el otro plazo por importe 21.829,82 euros que se había constituido el 20 julio de 2011 por importe inicial de 22.000 euros con fecha de vencimiento 20 de Julio de 2012 y en el que figuraban como autorizados Noemi , Bernarda y Fermina . La acusada ingresó ambos importes en la cuenta tantas veces aludida, de la que el día siguiente reintegró 47.000 euros. Noemi efectuó los reintegros por el importe total de 77.000 euros de Juan Francisco , con la intención de distraerlos del futuro caudal hereditario del mismo y disponer de ellos como propios, ocultando su existencia al resto de los herederos.

   Juan Francisco fue trasladado a la Residencia el 21 de marzo de 2012 ya en la agonía y falleció el día 26 de ese mes y año.

   Con fecha 11 de junio de 2014 Noemi , ante el Notario D. José Manuel Martínez Sánchez, hizo un requerimiento notarial para que el fedatario se personara en el domicilio y recogiera los efectos existentes en el cajón que le indicaría in situ, en depósito durante el plazo de un año y con las siguientes condiciones:

   1) En el caso de que se trate de dinero el Notario podrá ingresar las cantidades depositadas en la cuenta bancaria de su elección.

   2) La devolución del depósito se haga a quien acredite su condición de adjudicatario de los mismos en la partición de la herencia de don Juan Francisco .

   3) En el caso de que no comparezcan los mencionados adjudicatarios, en el citado plazo de un año, lo devuelva al depositante, apoderados o causahabientes, cuando sea reclamado por cualquiera de ellos.

   4) Faculta al Notario para que transcurrido un año desde el presente requerimiento sin que se haya procedido a recoger el depósito efectuado, pueda destruir los objetos depositados o devolverlos a la requirente o a quien el Notario juzgue más conveniente.

   El Notario se personó el 17 de junio de 2014 en el piso reseñado y la acusada le mostró un cajón en el que se encontraban setenta y cinco mil euros que el Notario recogió en depósito. La acusada no requirió al notario para que notificara el acta notarial a los querellantes ni a otra persona interesada en la herencia de Juan Francisco , y ella tampoco lo ha hecho.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenada.

   Y el Tribunal obtiene tal conclusión de la testifical, la pericial y la documental obrante en autos

   De la prueba practicada se desprendió que no ofrece duda alguna que Noemi , haciendo uso de unos poderes otorgados a su favor por Juan Francisco , canceló tres imposiciones a plazo fijo de éste, ingresando los correspondientes importes en la cuenta de ahorro del citado, y con tales poderes hizo dos reintegros de esa cuenta, por un importe total de 77.000 euros, sacando esa suma del poder de disposición y control de Juan Francisco y de sus herederos testamentarios.

   La versión exculpatoria de Noemi consiste en afirmar que todo ello lo hizo cumpliendo la voluntad de su tío-abuelo Juan Francisco , que le había dado con toda rotundidad el encargo de que el dinero que tenía ahorrado a lo largo de su vida fuese repartido entre cuatro de sus sobrinas, que eran Luisa , la propia acusada y las dos hermanas de ésta, aclarando que su tío no quería que el dinero fuera ni para los varones de la familia, ni para Hacienda ni para el banco y que no deseaba tampoco que llegase su sobrina Virtudes . La persona designada por el fallecido para hacer ese reparto, según afirma, era ella misma, y ese fue el motivo del otorgamiento de los poderes. La acusada y su defensa insistieron en el plenario en que nadie había aceptado la herencia de Juan Francisco y que por ello no era posible hacer el ofrecimiento del dinero.

   Pero discrepando de la versión ofrecida por la acusada la sentencia parte de los siguientes indicios:

   - Hasta hoy no ha cumplido ese mandato, y ha dejado pasar dos años y seis meses ocultando esa supuesta voluntad de Juan Francisco a toda la familia, incluso a los supuestamente beneficiarios por ella, y esa ocultación la ha mantenido incluso a lo largo de todo este proceso, ya que ha sido en el plenario donde por primera vez Noemi ha hecho las manifestaciones antes reseñadas.

   - En fase de instrucción, admitió haber hecho los reintegros pero se negó a dar explicaciones sobre las indicaciones que le había dado su tío, no diciendo tampoco donde estaban los fondos.

   -También ocultó la supuesta voluntad de Juan Francisco en el acta notarial que otorgó el 11 de junio de 2014, en la que pudo y debió hacerla constar y requerir al notario para que pusiera en conocimiento de las beneficiarias la existencia del dinero y la exigencia de que para reintegrarlo debían hacer constar su condición de herederas.

   - Carece asimismo de sentido que Juan Francisco estuviera tan obsesionado, como dice la acusada, en repartir el dinero entre determinadas personas y no hiciera ese reparto en el testamento que otorgó el mismo día que los segundos poderes.

   - Si los poderes tenían la finalidad que dice la encartada, es igualmente incomprensible que en ellos no se hiciera constar la misma, autorizando a Noemi a reintegrar el dinero de la entidad bancaria para repartirlo entre las, supuestamente, designadas por Juan Francisco . Por tanto ya por medio del testamento, ya por el del poder, la cuestión pudo quedar zanjada, en principio, sin compromiso para la acusada. Pero no se hizo así.

   - Finalmente el acta de 11 de junio de 2014 no la otorga ante el mismo notario que autorizó los poderes y el testamento, sino ante otro diferente, impidiendo de esta manera que el primero pudiera informar a los herederos de la existencia del depósito, por ejemplo, en el supuesto de que accedieran a la notaría para interesarse por la gestión de la herencia

   De todo ello el Tribunal concluye afirmando que la posesión del dinero por parte de Noemi se convirtió en delictiva, desde el mismo momento en que lo sustrajo del poder de control y disposición de los herederos y lo mantuvo en esa situación, a pesar de la interposición de la querella, hecho tras el cual aún tardó dos años en hacer saber su existencia y el lugar en que se hallaban. Dispuso de ellos a título de dueña, y toda su actuación ha ido encaminada a burlar la actuación de los herederos, a los que no notificó el acta notarial de 11 de junio de 2014. Por lo que el requerimiento notarial no es más que una treta encaminada a obtener una salida airosa para librarse de las responsabilidades penales en que ya había incurrido.

   Partiendo de todos los indicios que han quedado perfectamente acreditados y su consideración global, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que la recurrente realizó la conducta consistente en la distracción del dinero, del que había recibido un poder de disposición.

   Ninguna de las alegaciones de la recurrente desvirtúan la prueba practicada. Pues aunque pueda sostenerse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso, pues ha existido prueba de cargo suficiente contra la recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales y documentales que ha realizado el Tribunal Sentenciador.

   A ello debemos añadir que la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS 1088/2009, de 26-10 ; 480/2009, de 22-5 ; y 569/2010, de 8-6 , entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9-3 ; 1227/2006, de 15-12 ; 487/2008, de 17-7 ; 139/2009, de 24-2 ; y 480/2009, de 22-5 ).

   Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación de la hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

4. En cuanto a la posible tipificación de los hechos en el delito por el que se la condena, y la específica acreditación de cada uno de sus elementos, debemos partir de que esta Sala ha reiterado que el delito del art. 252 CP . contempla dos modalidades delictivas cuales son la de la apropiación en sentido estricto y la distracción de dinero entregado en confianza para su gestión. La condena en virtud del art. 252 CP ., en los casos de entrega de dinero para su administración, es posible cuando se acredita la distracción del dinero, que viene determinada por haberle dado un fin distinto al que el titular tenía predispuesto para el mismo, causándole un perjuicio patrimonial.

   Y es lo que ha ocurrido en el presente caso. El dinero del que tenía disponibilidad por los poderes otorgados, tendría que haber sido correctamente gestionado, tanto para cubrir las necesidades del anciano tío, como para mantenerlo a disposición de sus herederos, en el momento de su fallecimiento, función claramente conocida por la recurrente, que incluso sabía cúales eran las últimas voluntades de su tío, y que ella no era la única heredera. Y lejos de ello creó sobre el mismo un ámbito de custodia fuera de su control, privándoles de su disfrute, con dolo y ánimo de lucro. El hecho de que el dinero, de acuerdo con lo manifestado por la recurrente, hubiera estado siempre depositado en la vivienda, y que por tanto nunca existió el menor riesgo para su recuperación, no deja de ser una afirmación exculpatoria que no desvirtúa la afirmación de que dicha recuperación era imposible para quienes desconocían su existencia, y el abuso de su disponibilidad colocándolo en un lugar de la vivienda oculto privó de su disfrute de manera real y efectiva, al no destinarlo al fin para el que recibió el poder.

   Son varias las sentencias en las que se ha considerado que la retención del dinero produce el incumplimiento del destino dado al mismo, y por tanto la consumación del delito STS 153/07 de 19 de junio , 1067/07 de 12 de diciembre y 345/08 de 24 de junio .

   Procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 884, nº 3 y 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: