ATS 274/2015, 19 de Febrero de 2015

PonenteCANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso2226/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución274/2015
Fecha de Resolución19 de Febrero de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera), en el Rollo de Sala nº 43/2014 , dimanante del Procedimiento Abreviado 25/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Játiva, se dictó sentencia de fecha 19 de septiembre de 2014, en la que se condenó a Samuel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ( art. 368.2 CP ), con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros, con 3 días de responsabilidad personal por impago.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por la defensa de Samuel , mediante escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Silvia de la Fuente Bravo, invocando como motivos de casación, los tres siguientes: error en la apreciación de la prueba, infracción de precepto constitucional e infracción de ley.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

  1. El recurrente cita como documentos, a estos efectos: su declaración en el acto de juicio, el informe pericial de la sustancia incautada y la declaración de tres testigos.

  2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar, es jurisprudencia reiterada que ha de tratarse de verdadera prueba documental, que evidencie el error por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; de manera que no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba y que el dato erróneo acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

  3. El recurso cita una serie de documentos, como son la declaración del recurrente, la de tres testigos y el informe pericial, para acreditar la falta de intercambio de sustancia a cambio de dinero y que la droga que le incautaron estaba destinada a su propio consumo y al de sus amigos.

Respecto de las declaraciones del recurrente, de los tres testigos y el acta del juicio oral, hemos reiterado que no tienen la naturaleza de documento a efectos casacionales, por no tratarse de documentos producidos fuera del proceso, que se incorporen al mismo y que vinculen al Juzgador por su contenido. Y respecto a los informes periciales, hemos afirmado que el dictamen pericial no tiene naturaleza de documento a los efectos que nos ocupan, por tratarse de pruebas personales y no documentales. Si bien, con carácter excepcional, es posible atender en casación un motivo que impugne las conclusiones del Tribunal de instancia en los siguientes supuestos: a) cuando la conclusión se fundamente en tal dictamen y éste sea insostenible desde el punto de vista científico; b) cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones; c) cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable.

Pues bien, en el caso de autos, el informe pericial sobre la naturaleza de las sustancias incautadas no indica que el consumo fuera a ser compartido ni que las sustancias incautadas fueran insignificantes, ya que se le incautaron al recurrente 9 bolsitas con 1,78 gramos de cocaína, con una riqueza de 16%, MDMA con un peso de 0,7 gramos y una riqueza del 90% y una bolsita con 1,05 gramos de cannabis sativa con una riqueza del 5%. Precisamente, esto es lo que declara probado la Sentencia: la tenencia por parte del recurrente de cada una de estas sustancias, que tan solo con la cocaína supera el mínimo psicoactivo, ya que tal límite está fijado jurisprudencialmente en 50 miligramos (0,05 gramos) de cocaína neta.

Por lo tanto asume las conclusiones del indicado informe, por lo que no cabe hablar de un posible error de hecho.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

En el segundo motivo de casación, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Según el recurrente, las pruebas practicadas son insuficientes para llegar a una conclusión condenatoria. Las declaraciones de los agentes no son determinantes, ya que no observaron transacción alguna y las sustancias que portaba iban a ser destinadas al consumo compartido.

  2. La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( STS de 17 de Diciembre de 2.001 ). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia ( STS de 11 de Enero de 2.005 ).

    De aplicación al caso que nos ocupa, hay que recordar que las circunstancias exigidas jurisprudencialmente para que exista la figura del consumo compartido, de naturaleza atípica, sobre la base de exclusión de todo peligro al bien jurídico protegido, se sintetizan en la STS 2032/2002 , exigiéndose para la aplicación de dicha figura: 1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos, pues de no serlo se corre el riego de potenciar en alguno de ellos su adicción y deshabituación; 2) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; 3) que la cantidad de sustancia sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de poder calibrar las circunstancias personales y; 4) que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascendencia social. En igual sentido, más reciente, la STS 98/2005 .

  3. Para la Sala de instancia ha quedado acreditado que el recurrente se encontraba en la puerta de una discoteca de la localidad de Játiva, cuando se acercó a un grupo de personas y les dijo que tenía "el mejor cristal de la discoteca" y que si querían probarlo y comprarle un poco. Estas expresiones fueron oídas por dos agentes de la policía de paisano y, al cachear al recurrente, le incautaron 9 bolsitas con 1,78 gramos de cocaína, con una riqueza de 16%, MDMA con un peso de 0,7 gramos y una riqueza del 90% y una bolsita con 1,05 gramos de cannabis sativa con una riqueza del 5%, así como 95 euros en billetes de 20, 10 y 5 euros.

    El recurrente no niega que portara la sustancia, pero alega que era para su propio consumo y el de varios amigos. Sin embargo, para la Sala de instancia, las sustancias que portaba eran para vender a terceras personas, con base en los siguientes elementos probatorios:

    - Las declaraciones de los agentes de policía con número profesional NUM000 y NUM001 , que oyeron y vieron al acusado ofrecer droga a un grupo de gente. Cuando éste último agente se acercó al grupo, el mismo acusado le ofreció probar la sustancia que portaba en su mano. Por ello, le identificaron y le incautaron las sustancias que portaban.

    - La prueba pericial que acredita la diversidad de sustancias: cocaína, MDMA y cannabis, así como su riqueza. Sin embargo, para la Sala de instancia, las sustancias incautadas no estaban destinadas al consumo propio del recurrente y del resto de sus amigos, por los datos siguientes.

    - En la declaración del recurrente ante el Juzgado de Instrucción, nada manifestó sobre el posible consumo compartido. Luego en la vista oral, trajo a tres testigos con los que presuntamente iba a consumir la sustancia. Ante tal cambio de versión, fue preguntado por el Ministerio Fiscal y únicamente alegó que había cambiado de letrado, sin dar ninguna explicación más amplia de lo sucedido.

    - No ha quedado acreditado que fuera consumidor de alguna de las sustancias que ofrecía.

    - Los testigos que propuso el recurrente, al declarar en el acto de juicio, no coincidieron en el lugar donde dijeron haber comprado las sustancias para consumir y en el momento en que iban a reunirse para consumirla, no concretaron lugar exacto ni que fuese cerrado.

    Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la posesión de sustancias estupefacientes para venderlas, no para consumo propio o compartido. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa de los Agentes actuantes de los hechos cometidos o acabados de cometer, unida a la evidencia de la aprehensión, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

    Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM .

  1. Según el recurrente, era consumidor de sustancias y dada la escasa cantidad de sustancia incautada, la pena a imponer debe ser inferior a la de dos años de prisión. Por tanto, el recurrente en realidad lo que alega es que la pena es desproporcionada, ya que los hechos se calificaron como constitutivos del delito del art. 368.2 del CP , aplicándose el tipo atenuado.

  2. En cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, como la nº 389/97, de 14 de marzo , o nº 555/2.003, de 16 de abril , que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

  3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia impone la pena de 2 años de prisión, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. El tipo atenuado del art. 368.2 CP obliga a rebajar la pena en un grado para la señalada para el tipo básico, lo que nos sitúa en la de prisión de 1 año y 6 meses a 3 años. Pues bien, para la Sala de instancia, procede imponer la pena en 2 años de prisión, es decir, en la mitad inferior ante la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. No considera que corresponda el mínimo legal de 1 año y 6 meses de prisión, dado el número de papelinas que fueron incautadas al recurrente y la variedad de sustancias que portaba para vender.

Por tanto, la pena se ha impuesto con respeto pleno a lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del CP , que faculta a aplicar la pena establecida por la ley para el delito en la mitad inferior como se ha hecho en este caso.

Por ello, procede la inadmisión de esta alegación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha dictar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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