ATS 264/2015, 5 de Febrero de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| Número de Recurso | 1887/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 264/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena), se ha dictado sentencia de 8 de julio de 2014, en los autos del Rollo de Sala 22/2013 , dimanante del procedimiento abreviado 2503/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Barcelona, por la que se condena a Fermín , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de diez euros, así como al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Fermín , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Ignacio de Noriega Arquer, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.
El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Aduce falta de prueba de cargo bastante. Argumenta que el relato de hechos probados es deficitario, al carecer de toda referencia al testimonio de Mateo ., quien, según la Policía, le compró la droga al recurrente y en cuya posesión le fue decomisada. Denuncia que, pese a constar que se trataba de un ciudadano extranjero, del que no constaba su nacionalidad, sino solo su residencia, que resultó falsa, debería habérsele tomado declaración ante la posibilidad fundada de que no compareciese al acto de la vista oral.
En definitiva, alega que no se han tenido en cuenta otras declaraciones que las prestadas por los agentes de la Policía, desconociendo las de la persona a la que, supuestamente, se le había vendido la droga, así como las del propio recurrente, quien, en el turno de última palabra, manifestó sentirse acosado por la Policía.
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El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).
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El Tribunal de instancia se basó para dictar sentencia condenatoria en las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona actuantes, de número profesional NUM000 y NUM001 . Ambos agentes relataron que, el día 3 de octubre de 2012, observaron que el acusado entraba en contacto con una persona, posteriormente identificada como Mateo ., en las cercanías de la narcosala "Baluard" y que, tras andar un trecho, llegaron a la calle Sant Bertrán y, allí, el acusado le entregó a éste último un pequeño objeto a cambio de diez euros; y que, entonces, ambos agentes decidieron intervenir, hallándole al comprador un papelina de una sustancia con apariencia de droga y al acusado, los diez euros entregados y otros diez más. Los agentes manifestaron haber presenciado la operación, con absoluta claridad, desde una distancia inferior a los diez metros.
La Sala consideró que las declaraciones de los agentes eran coincidentes entre sí y con respecto a sus manifestaciones anteriores y las calificó de convincentes, en uso de su percepción directa e inmediata de la prueba.
Por su parte, el acusado negó los hechos y afirmó que el dinero era de su propiedad y que no procedía del mercado ilícito.
Conforme con todo lo anterior, se concluye que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).
Reducidas a estos términos, las alegaciones de la parte recurrente entrañan exclusivamente una cuestión referida a la credibilidad. La reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de la credibilidad de los testigos le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo ). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de la declaración de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presentan tacha alguna.
Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
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Sostiene que el Tribunal ha ignorado el informe emitido por la doctora Sabina ., del Hospital del Mar, sobre la drogodependencia que padece. Añade que no fue reconocido por el médico forense del Juzgado, desconociendo las razones de ello y que, en la sentencia, no se hace mención alguna a que fuese consumidor activo de cocaína, heroína y benzodiacepinas y a la necesidad de someterse a tratamiento de ansiolíticos.
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La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( STS de 15 de febrero de 2011 ).
Repetidamente, esta Sala ha excluido de ese carácter las denominadas pruebas personales -esto es, las declaraciones de testigos, imputados y peritos- por la preeminencia que en su valoración juega su percepción directa e inmediata ( STS de 31 de mayo de 2011 ).
Excepcionalmente, en orden a hacer efectiva la proscripción de la arbitrariedad consagrada en el artículo 9 de la Constitución , los ha admitido en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y, también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( STS de 5 de junio de 2013 )
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No consta que, en el presente supuesto, la defensa del acusado articulara petición alguna de reconocimiento de una atenuante de drogadicción, en cualquiera de sus grados. Esto explica que el Tribunal no se pronunciase al respecto.
En todo caso, el documento citado es insuficiente para producir una alteración de los hechos probados que sirviese de base para el reconocimiento de la atenuante pretendida. En primer término, el informe emitido por la doctora Sabina . del Hospital del Mar, se limita a consignar por escrito las manifestaciones del propio acusado sobre su drogadicción, sin evidencia objetiva alguna que lo respalde y, en segundo término, en el mejor de los casos, acreditaría la condición de consumidor, que según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es insuficiente para la apreciación de la atenuante de drogadicción, en cualquiera de sus grados, pues se exige, no sólo, la prueba de la condición de consumidor del recurrente, sino también la correlativa disminución o merma de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas, a resultas de ese consumo. ( SSTS 315/2011, de 16 de abril y 578/2008, de 1 de diciembre ). Ni una ni otra condición quedan acreditadas en el presente supuesto.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .
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Defiende la concurrencia de circunstancias objetivas y subjetivas precisas para la aplicación del subtipo privilegiado del artículo 368.2º del Código Penal . Así, la cantidad de heroína vendida, reducida a su pureza, es de 0,007 gramos y no concurren en la persona acusada alguna de las circunstancias de los artículos 369 bis y 370 del Código Penal , citándose diversas sentencias de esta Sala en tal sentido.
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El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que: "...no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".
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La Sala de instancia desechó la concurrencia del subtipo atenuado de escasa entidad, tomando en consideración que, a la vista de la hoja histórico penal del acusado, se desvelaba la existencia en su contra de varias condenas, posteriormente a los hechos, por delitos también contra la salud pública. De todo ello, concluía la Sala que el acusado se dedicaba habitualmente a la venta y tráfico de sustancias estupefacientes y había hecho de esta actividad su modo de vida.
Conforme con lo anterior, no puede estimarse, por lo tanto, que concurran las circunstancias personales necesarias para la concurrencia del subtipo atenuado de escasa entidad. Aunque, en el presente supuesto, la cantidad de droga no es excesiva, la consideración hecha por el Tribunal de instancia no apunta a actos de menudeo ocasionales, de menor gravedad, sino a una conducta reiterada de tráfico, que, lógicamente, en su escalón más bajo y más cercano al consumidor, se produce a pequeña escala.
La jurisprudencia de esta Sala (SSTS 270/2013, de 5 de abril y 468/2013, de 10 de junio ), al referirse a qué debe entenderse por circunstancias personales, a la hora de abrir paso a la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal , "las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo." Aplicando esta doctrina al caso presente, no se ha acreditado que el recurrente se encontrase en una situación de marginalidad ni que la conducta delictiva se orientase a la cobertura de necesidades perentorias. En definitiva, no consta ninguna circunstancia personal especial que justifique la menor gravedad de los hechos, sino, como se ha indicado, el recurrente había hecho de la venta de droga su modo de vida. A lo que se añade que los hechos suceden tras un inicial contacto en las inmediaciones de una "narcosala", con el elemento de reprochabilidad que ello conlleva.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Sevilla 34/2015, 12 de Mayo de 2015
...A propósito de los casos de tipo atenuado y de las circunstancias a tener en cuenta en su consideración menciona el reciente ATS 264/15 de 5 de febrero lo que "Conforme con lo anterior, no puede estimarse, por lo tanto, que concurran las circunstancias personales necesarias para la concurre......