STS 127/2015, 3 de Marzo de 2015

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:10398/2014
Procedimiento:PENAL - JURADO
Número de Resolución:127/2015
Fecha de Resolución: 3 de Marzo de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil quince.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Saturnino , Amanda y Esperanza , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 16 de Diciembre de 2013 , contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, de fecha 19 de Julio de 2013 , por delito de asesinato, malos tratos y amenazas; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Senso Gómez y Sra. Isla Gómez; siendo parte recurrida la Junta de Andalucía y la Administración del Estado .

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Almería, Procedimiento de la Ley del Jurado nº 1/13, contra Saturnino , y una vez conclusa, la remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, que por el Procedimiento del Tribunal del Jurado y con fecha 19 de Julio de 2013 dictó sentencia en la meritada causa; apelada dicha resolución por el antes citado Saturnino , el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia con fecha 16 de Diciembre de 2013 , que contiene, entre otros, los siguientes Antecedentes de Hecho :

"Tercero.- Con fecha 19 de julio de 2013, la Ilma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente: El Jurado, por UNANIMIDAD, ha declarado probados en su veredicto los siguientes hechos: Sobre las 9 horas del día 27 de septiembre de 2011, el acusado se acercó a la víctima cuando ésta llegó de trabajar al domicilio familiar y, con la intención de acabar con la vida de Inés , comenzó a golpearla en diversas partes del cuerpo, sobre todo en la cabeza.- En un momento dado, el acusado, de modo sorpresivo, agarró fuertemente desde atrás por el pelo y por las orejas a la víctima y, teniéndola así sujeta de modo que ella no podía defenderse golpeó su cabeza de forma reiterada contra el suelo y contra el mobiliario de la habitación donde se encontraban, llegando incluso a desgarrar en su inserción el pabellón auricular derecho de la víctima. Igualmente asió a la víctima por el cuello y lo presionó con fuerza. El acusado continuó golpeándola llegando a dar múltiples cabezazos y golpes en todo el cuerpo, haciendo con ello que fuera incrementando deliberadamente a la víctima un sufrimiento adicional toda vez que se encontraba con vida mientras le asestaba nuevos golpes.- Como consecuencia de la agresión, el acusado causó a la víctima numerosos hematomas, equimosis, excoriaciones y heridas contusas, principalmente en la cabeza, pero también en las extremidades, así, brazo y codo izquierdos, pierna izquierda, hombro derecho, muñeca derecha y cuarto dedo de la mano derecha. Por causa de las numerosas heridas inferidas a la víctima, ésta sufrió un traumatismo craneoencefálico severo y una hemorragia subaracnoidea y shock hemorrágico que causó su muerte sobre las 08:30 horas de esa mañana.- El acusado y la víctima estaban casados y tenían una hija, Esperanza , de 13 años de edad en la fecha de los hechos. La fallecida tenía padre y madre y dos hermanos en el momento de su muerte.- Así mismo por UNANIMIDAD ha declarado probados en su veredicto los siguientes hechos: El acusado a lo largo de la convivencia con su pareja y víctima, Inés , en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de la Puebla de Vicar (Almería), mantuvo con ella una actitud agresiva y de continua intimidación, atemorizando a la víctima y discutiendo con ella por cualquier motivo, como cuando compraba prendas de ropa para ella o la hija común menor de edad, manteniendo sobre ella un continuo control económico. El acusado, además, usaba con la víctima un lenguaje intimidatorio e insultante llamándola "puta" haciéndola objeto de humillaciones delante incluso de sus compañeros del hospital. Este comportamiento reiterado, se mantuvo de forma constante durante años desde el inicio de su matrimonio en 1.995 y, se incrementó en el mes de Junio de 2011 tras iniciarse el procedimiento de divorcio del acusado y la víctima, a raíz de la demanda de divorcio que aquélla interpuso contra él. El acusado perseguía a la víctima y la vigilaba constantemente llamándola a su trabajo exigiéndole comprar comida, tener su ropa colocada, desplazarse a algún sitio de modo inmediato para irle a buscar, en definitiva para satisfacer todas las ocurrencias y deseo del acusado, lo que provocaba una sensación de intranquilidad absoluta en Inés , ejerciendo un control férreo sobre la víctima a quien aislaba socialmente obligándola a vivir en un estado de permanente temor, subyugándola, ejerciendo dominio absoluto sobre la misma.- Saturnino sometió a su hija Esperanza desde que nació a un absoluto abandono emocional, en ninguna ocasión llevó a la menor con sus amigos, ni la acompañó al médico, ni acudió a fiestas escolares de la menor, ignoraba sus rendimientos escolares, no existía en definitiva dialogo alguno, no comiendo ni cenando el padre con su hija y madre.- Cuando su madre trabajaba de noche la menor se iba con su tía a dormir aunque su padre no trabajara, desentendiéndose de los cuidados de la menor suscitando en ella angustia e inseguridad; la nula comunicación con su padre y su actitud exigente sumían en absoluta intranquilidad a la menor agudizada por las numerosas discusiones entre el padre y la madre que le producían un mayor temor.- Como consecuencia de estos sufrimientos psicológicos recibidos en el ámbito familiar, la menor sufre trastorno postraumático, trastorno adaptativo mixto con ansiedad y depresión como secuelas.- El Jurado por mayoría de 5/4 consideró NO probado que El acusado Saturnino tras la demanda de divorcio que presento Inés en Junio de 2011 y poco antes del día 27 de Septiembre de 2011, se dirigiera a la víctima en varias ocasiones, con la intención de amedrentarla diciéndola: "Como no me la quites te vas a acordar toda tu vida", "si me denuncias te vas a acordar toda tu vida y tu gente".- El acusado y la víctima estaban casados y tenían una hija, Esperanza , de 13 años de edad en la fecha de los hechos. La fallecida tenía padre y madre y dos hermanos en el momento de su muerte.- Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal: "Que de acuerdo con el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado, debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Saturnino como autor penalmente responsable de un delito de ASESINATO ya definido concurriendo la alevosía y el ensañamiento, con la concurrencia de circunstancia agravante de parentesco a la pena de VEINTITRÉS AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Asi mismo en aplicación del art 57 en relación con el art 48 Cp asi como art 46 cp , privación de la patria potestad con la prohibición de residir en el municipio de Vícar y de acudir al domicilio donde ocurrieron los hechos y donde residan los familiares directos de la víctima incluida la menor Esperanza en una distancia de 500 m durante 33 años, debiendo indemnizar a la hija Esperanza en la suma de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000) a los padres de la víctima en NOVENTA MIL EUROS (90.000) para ambos con intereses legales.- Asi mismo de acuerdo con el veredicto de culpabilidad del Jurado DEBO CONDENAR Y CONDENO a Saturnino como autor de dos delitos de malos tratos habituales agravados a la pena de DOS AÑOS de prisión por cada uno de ellos con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 5 AÑOS DE PRIVACIÓN del derecho a la tenencia y porte de armas y 5 AÑOS DE PROHIBICIÓN de aproximación a la víctima a una distancia inferior a 500 m en cualquier lugar donde se encuentre.- Procede imponer al acusado el pago de las costas incluyendo las de la Acusación particular en un porcentaje de 3/4 partes.- De acuerdo con el veredicto de no culpabilidad de Saturnino DEBO ABSOLVER a este del delito de Amenazas continuadas del que venía siendo objeto, declarando 1/4 parte de las costas de oficio". (sic)

Segundo.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la defensa de Saturnino contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, hemos de revocar dicha sentencia parcialmente en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de asesinato con ensañamiento, concurriendo las circunstancias de parentesco y abuso de superioridad, a la pena de veinte años de prisión, con las accesorias que se establecen en la sentencia de instancia de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, privación de la patria potestad, prohibición de residir en el municipio de Vicar y de acudir al domicilio donde ocurrieron los hechos y donde residan los familiares directos de la víctima, incluida la menor Esperanza , en una distancia de 500 metros durante treinta años, y la indemnización civil establecida en la sentencia de instancia.- Igualmente se revoca en el sentido de absolver al acusado del delito de malos tratos habituales respecto de su hija Esperanza , manteniendo la condena por el mismo delito respecto de Inés , confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, y sin condena al pago de las costas causadas en esta alzada". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Saturnino , Amanda y Esperanza , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Saturnino basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ , 852 LECriminal y 24.2 C.E .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley del art. 849-1º LECriminal .

La representación de Amanda y Esperanza , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.1 C.E .

TERCERO y CUARTO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.1 C.E .

QUINTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º LECriminal .

SEXTO: Por Infracción de Ley, del art. 849-2º LECriminal .

Quinto. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 24 de Febrero de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 19 de Julio de 2013 del Tribunal del Jurado de Almería condenó a Saturnino como autor de un delito de asesinato concurriendo las agravantes específicas de alevosía, ensañamiento y la de parentesco a la pena de veintitrés años de prisión y asimismo le condenó como autor de dos delitos de malos tratos habituales agravados a la pena de dos años de prisión por cada uno .

Contra esta sentencia se formalizó recurso de apelación por el condenado ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la que dictó sentencia el 16 de Diciembre de 2013 por la que estimando, parcialmente , el recurso interpuesto condenó a Saturnino como autor de un delito de asesinato con la concurrencia de la agravante de ensañamiento, abuso de superioridad y parentesco --eliminando la alevosía-- a la pena de veinte años de prisión, y le absolvió de uno de los dos delitos de maltrato habitual del que fue condenado en la instancia.

Contra dicha sentencia dictada en apelación se han formalizado dos recursos de casación : uno por parte del condenado, y otro por parte de la Acusación Particular, en representación de la hija menor del condenado respecto de la que fue absuelto en apelación Saturnino del delito de malos tratos habituales.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que sobre las 9 de la mañana del día 27 de Septiembre de 2011 cuando Inés se encontraba en el hogar después de venir de trabajar, Saturnino --su esposo-- comenzó a golpearle en diversas partes del cuerpo, singularmente en la cabeza, de forma reiterada dándole múltiples cabezazos, haciendo con ello un sufrimiento adicional. en el factum se reseñan las múltiples lesiones que le provocaron la muerte.

Asimismo se dice que a lo largo de la convivencia de la pareja, el recurrente mantuvo una actitud agresiva y de continua intimidación, discutiendo con ella por cualquier motivo, usando un lenguaje insultante, vigilándole constantemente, obligándole a vivir en un permanente estado de temor.

En relación a la hija del recurrente -- Esperanza , a la sazón de 13 años--, en los hechos probados se dice que la mantuvo en un absoluto abandono emocional no encargándose ni preocupándose por ella, no existiendo ningún cuidado.

Segundo.- Antes de entrar en el estudio de los dos recursos formalizados, debemos efectuar una reflexión previa sobre la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado.

Con las SSTS nº 660/2000 de 12 de Diciembre , 1126/2003 de 19 de Septiembre , la nº 1211/2003 y las más recientes 41/2009 de 20 de Enero , 168/2009 de 12 de Febrero y 717/2009 de 17 de Junio y más recientemente SSTS 85/2012 , 136/2012 , 903/2012 de 21 de Noviembre , 1027/2012 de 18 de Diciembre , 302/2013 de 27 de Marzo y 721/2013 de 1 de Octubre , debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la Ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación , al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82 , 76/86 , 110/85 y 140/85 , se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Mas recientemente las SSTC 105/03 de 2 de Junio y 116/2006 de 24 de Abril , vuelven a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos, lo que no es óbice para que se recuerde, una vez más, el incumplimiento de lo acordado en la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre que estableció la instauración de la segunda instancia contra las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional como esta Sala tiene declarado en reiteradas resoluciones -- SSTS 788/2013 , 134/2014 y 122/2014 --, que a día de hoy sigue constituyendo una sola realidad virtual a pesar del transcurso con creces del periodo de un año que fijó la Disposición Final Segunda de la Ley, por una censurable dejadez o incuria.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 que finalmente fue ratificado por España el 15 de Octubre de 2009, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior...." , lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica-- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación , y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación.

Tercero.- Recurso de Saturnino .

Su recurso está desarrollado a través de dos motivos .

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales se invoca el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva que se estima por el recurrente que se ha quebrantado en la medida que se denuncia como defectuoso el veredicto, lo que incidió en un error a la hora de deliberar por parte del Jurado.

Con claridad se observa que la denuncia del recurrente se dirige contra la sentencia del Tribunal del Jurado, con manifiesto error jurídico ya que como se ha dicho en el anterior f.jdco., la casación lo es contra la sentencia de apelación dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y no contra la sentencia de primera instancia.

Por ello, hemos de encauzar el motivo como dirigido a la sentencia dictada en apelación.

En dicha sentencia se dio cumplida respuesta a la denuncia de haberse incurrido en la elaboración del veredicto en errores.

Se alegó por el recurrente en el recurso de apelación que tales errores --y contradicciones-- se referían a la apreciación en la sentencia del Jurado de la alevosía, del ensañamiento, de la existencia de malos tratos habituales contra la esposa asesinada y contra su hija, y asimismo, por no haberle apreciado amnesia disociativa en el momento de la ocurrencia de los hechos, por no haberle apreciado el trastorno mental transitorio y por no haberle apreciado la atenuante de adicción al alcohol. Finalmente, también se dice que a la hora de fijar la indemnización no superó el baremo del sistema de valoración del daño corporal.

También alega que en el factum se señala como hora de la ocurrencia de los hechos las 9 horas y como hora del fallecimiento las 8'30 horas.

La sentencia de apelación dio cumplida respuesta a todas estas cuestiones de las que de alguna manera vuelve el recurrente a cuestionarlas.

Dada la existencia del previo recurso de apelación formalizado y resuelto con el resultado ya dicho, debemos verificar si las respuestas dadas por la Sala Penal y Civil del TSJ de Andalucía quebrantó en sus respuestas el derecho a la obtención de una respuesta fundada a todas las cuestiones suscitadas, ya sea tal respuesta acorde con lo solicitado por el impugnante o no , pues lo relevante y la satisfacción de tal derecho lo es con la obtención de una respuesta razonada, no con que se le de la razón en lo solicitado .

Por lo que se refiere a que en el veredicto no se introdujo como quería la defensa la existencia o no de un forcejeo, extremo omitido en la pregunta, fue correcta la respuesta del Tribunal de apelación en el sentido que, reconociendo que lo correcto hubiera sido hacer referencia a la existencia o no de tal forcejeo, su omisión no equivale a la nulidad del veredicto, máxime si se tiene en cuenta que la tesis de la concurrencia de la alevosía, cuestión íntimamente ligada con la pretensión del recurrente de la existencia de un forcejeo, quedó resuelta en la sentencia de apelación con la estimación parcial de lo pretendido en el sentido de que no existen datos para afirmar si medió o no un forcejeo previo entre el recurrente y la víctima , ciertamente el Jurado se pronunció en el sentido de que el ataque fue de "modo sorpresivo" , pero como bien razona el Tribunal de apelación, pudo ser así, pero pudo también no serlo "....en realidad nada hay probado sobre la mayor o menor indefensión de la víctima más que un dato: la superioridad de fuerzas de Saturnino respecto de Inés a lo que se añade que nadie presenció la agresión...." .

En conclusión , en la sentencia de apelación se eliminó la agravante específica de alevosía y se sustituyó por la agravante ordinaria de abuso de superioridad , por estimar que lo único probado fue, de un lado la superioridad física del recurrente y el agotamiento de la víctima mermado por los dos días continuados doblando los turnos de trabajo. A recordar que los hechos ocurren a las 9 horas cuando ella venía de trabajar.

Por lo que se refiere a la contradicción horaria observable en el factum que señala las 9 horas como la hora de la agresión y las 8'30 horas como la del fallecimiento, es claro que se está ante un mero error material, y donde se dice 8'30, debe decirse 9'30.

En el f.jdco. sexto se da cumplida respuesta por el Tribunal de apelación a la concurrencia de la agravante de ensañamiento que como se sabe supone un lujo de males innecesarios para conseguir --en este caso-- la muerte de la víctima. De alguna manera el ensañamiento supone un matar haciendo sufrir gratuitamente, lo que patentiza una mayor culpabilidad / crueldad, que justifica el plus de punición ya que la culpabilidad es la base y medida de la punibilidad -- STS 763/2004 --, en definitiva, el ensañamiento supone que se integra por dos elementos : el objetivo constituido por la causación de males innecesarios, y el subjetivo integrado por el conocimiento y consentimiento en tal causación de dolor -- STS 912/2010 --, la búsqueda por el autor de la agresión de una satisfacción adicional al último fin apetecido, que en este caso es la muerte de su esposa, ante lo que por decirlo plásticamente, "saborea su poder" con los sufrimientos innecesarios que causa a la víctima -- SSTS 2469/2001 ; 319/2007 y 611/2007 --, sin que sea exigible el "ánimo frío" que otrora exigía la jurisprudencia de esta Sala. STS 321/2004 de 11 de Marzo . Fue correcta la decisión del Tribunal de apelación.

En relación a los malos tratos habituales , --recuérdese que en la sentencia del Tribunal del Jurado se declaró que existían tanto en relación a la esposa como a la hija común. Pues bien, por lo que se refiere a la esposa fallecida la respuesta del Tribunal de apelación en el f.jdco. séptimo es totalmente correcta en el aspecto de estimar su concurrencia en relación a los causados a la esposa. En relación a los causados a su hija, el Tribunal de apelación consideró que no procedía tal condena en la medida que la comprobada situación de abandono emocional en el que mantuvo el recurrente a su hija no equivalía a la violencia física o psíquica que exige el art. 173-2º Cpenal .

En este examen casacional verificamos la corrección de todas las decisiones adoptadas por el Tribunal de apelación en relación a las cuestiones que fueron objeto del recurso de apelación.

Fue totalmente correcta la aplicación del derecho que efectuó la Sala Civil y Penal del TSJ de Andalucía.

Finalmente en relación a la atenuante y eximente incompleta solicitadas , y rechazadas en la instancia, en la sentencia de apelación en el f.jdco. octavo dio respuesta cumplida de la corrección en su no apreciación y a tal efecto, basta con retener los tres últimos párrafos de dicho f.jdco. octavo:

"....La existencia o no de amnesia asociativa es irrelevante desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues es posterior a los hechos. El propio recurrente admite que no hay discusión posible sobre que el acusado se encontraba en plenas facultades el día de los hechos. El Jurado habrá podido creer o no creer que el acusado padezca asociativa, pero no ya extraído ninguna consecuencia negativa del silencio del acusado sobre lo sucedido.

Sobre el trastorno mental transitorio, el recurrente se dedica a cuestionar el carácter científico de la pericial del Dr. Raúl y el valor de la declaración de los agentes, ignorando que no es la acusación quien tiene que probar la plena conciencia y voluntad, sino la defensa quien prueba el trastorno, sin que obviamente baste con insistir en alzada en los argumentos que sin éxito esgrimió ante el Jurado.

Sobre la adicción al alcohol es cierto que varios elementos de convicción apuntan a que el acusado tiene un largo historial de problemas con el alcohol que no habían remitido en la época en que se produjeron los hechos, pero es razonable la apreciación del Jurado sobre la falta de incidencia en sus facultades, sobre la base de la declaración de quienes comprobaron el estado en que se hallaba inmediatamente después de cometer los hechos, pues lo decisivo no es si el acusado ha consumido alcohol o no, sino si ese consumo mermó sus facultades de manera relevante....".

También aquí verificamos la corrección de las decisiones del Tribunal de apelación.

Finalmente, en relación al desbordamiento de las indemnizaciones concedidas a la hija --200.000 euros y a los padres de la fallecida en 90.000 euros-- en relación al sistema de valoración del daño corporal, como bien dice la sentencia de apelación, tal sistema es solo vinculante en relación a accidentes de tráfico viario y solo ellos, cuestión distinta, es que en relación a daños dolosos, se suele tener en cuenta por los Juzgados y Tribunales como mero referente pero sin sujeción taxativa al mismo. Por lo demás, el daño moral, como es el caso de indemnización por muerte dolosa el daño moral no necesita estar objetivado y cualificado, y solo el control casacional podrá operar cuando su fijación resulte manifiestamente arbitrario y / o desproporcionado -- SSTS 83/2003 ; 1154/2003 ; 105/2005 ó 20/2014 --, lo que no ocurre en el presente caso.

Por lo que se refiere al valor del baremo en relación a daños dolosos como meramente indicativo se pueden citar las SSTS 1915/2002 ; 2011/2000 ; 310/2010 ; 987/2009 ; 196/2006 ; 1461/2003 ; 915/2010 y 153/2013 , entre otras muchas, que así lo tienen declarado.

En conclusión, procede el rechazo del motivo .

El segundo motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como indebidamente inaplicadas las atenuantes de trastorno mental transitorio y adicción grave al alcohol.

Se trata de una reiteración de lo ya alegado en el motivo-omnibus primero, ya estudiado, y a lo allí dicho nos remitimos.

El Tribunal de apelación desde el respeto a los hechos probados por el Jurado, concluye con la inexistencia de datos fácticos en que apoyar tal pretensión, a la vista de las declaraciones de los agentes policiales que intervinieron y a raíz de lo ocurrido y que nada apreciaron que pudiera ser sugerente de una ingesta alcohólica relevante penalmente, lo que es compatible con la adicción al alcohol que pudiera tener el recurrente, lo relevante es que no se acreditó su incidencia en el hecho enjuiciado, o que el recurrente acudiera al Centro de Alcohólicos Rehabilitados de Almería dos meses durante el año 2007. Basta recordar que los hechos ocurrieron el día 27 de Septiembre de 2011.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- Recurso de la Acusación Particular.

El recurso está formalizado a nombre de la hija Esperanza , del matrimonio. El recurso se desarrolla a través de seis motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Abordamos, conjuntamente , los motivos primero y segundo que por la vía de la vulneración de la tutela judicial efectiva y por la vía del error iuris denuncia como indebida la eliminación de la agravante de alevosía que se efectuó por el Tribunal de apelación, sustituyéndola por la de abuso de superioridad.

El motivo primero debe rechazarse. Cuando el Tribunal de apelación ejerce sus funciones revisoras no merma ni vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, ni causa indefensión, pues está operando en el ámbito de los recursos previstos por la LECriminal. Y frente a esa estimación, con los hechos probados en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia podrá alzarse, en su caso, en la casación. Pero no es --la del Tribunal Superior de Justicia-- una decisión novedosa y sorpresiva, pues el recurso frente a la sentencia del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Almería lo fue a instancia del condenado en la instancia, y su recurso fue debatido con el resto de las partes, y en concreto de la Acusación Particular, véase antecedente sexto de la sentencia de apelación.

Nos remitimos a lo dicho en relación al anterior recurso al compartir los razonamientos del Tribunal de apelación al eliminar la agravante de alevosía y sustituirla por la de abuso de superioridad.

Esta Sala, actuando como verdadero último intérprete de la legalidad penal y por tanto al margen de cuestiones de hecho que ya tuvieron su análisis en la primera instancia y en el recurso de apelación, solo puede verificar que el derecho aplicado por el Tribunal de apelación a los hechos definitivamente fijados por él y así centrado el objeto del debate, la decisión fue correcta y ajustada a derecho. No existió alevosía, sino solo abuso de superioridad.

Por lo que se refiere al segundo motivo, por la vía del error iuris , se incurre en causa de inadmisión pues nada hay en el factum --una vez fue rectificado por el Tribunal Superior de Justicia-- que permita la aplicación de la agravante de alevosía.

Procede la desestimación de ambos motivos .

Pasamos seguidamente, al estudio también conjunto de los motivos tercero, cuarto y quinto que por la vía, respectivamente, de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, falta de motivación de la sentencia y error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncian como indebida la absolución del condenado por el delito de malos tratos habituales en relación a la hija menor .

También aquí la Sala recupera su función de control de la legalidad penal aplicada a los hechos definitivamente fijados por el Tribunal de apelación.

En el presente caso no existió modificación de hechos que quedaron fijados en la sentencia del Jurado en relación al delito de maltrato de la hija menor. El Tribunal de apelación mantuvo los mismos que en la instancia solo que efectuó una valoración jurídica que le llevó a concluir que no cabía la subsunción del relato fáctico constituido por el "absoluto abandono emocional" que Saturnino tuvo a su hija menor en el delito de maltrato del art. 173- 2 Cpenal .

Y en este control, verdaderamente casacional compartimos completamente tal decisión. En síntesis, el Tribunal de apelación consideró que el art. 173-2º del Cpenal requiere una violencia física o psíquica sin que "....el término puede interpretarse contra el reo de manera tan laxa que alcance la omisión de los deberes inherentes a la patria potestad, los cuales pueden producir consecuencias civiles (incluso indemnizatorias) pero no penales....".

Efectivamente, el maltrato siempre es un "facere", es decir una conducta activa y extensiva sobre la víctima, ya en la esfera de la salud física o psíquica, pues a ambas se refiere el término salud.

Aquí se está en presencia de una conducta omisiva en relación a los deberes derivados de la patria potestad. Es claro que el principio de taxatividad no puede subsumirse tal abandono en el concreto "violencia física o psíquica" , sin perjuicio que esta situación puede ser tenida en cuenta a efectos indemnizatorios o incluso en otros aspectos, pero no para constituir un caso de maltrato ex art. 173-2º Cpenal .

No existió quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto del derecho a la obtención de una resolución motivada a todas las cuestiones jurídicas planteadas, porque tal respuesta fundada existió, cuestión distinta es que fuese adversa a lo solicitado, no existió quiebra del deber de motivación porque el Tribunal de apelación justificó el porqué de su decisión, y finalmente, no existió error iuris por inaplicación del art. 173-2º Cpenal porque, en efecto los hechos probados no pueden ser subsumidos dentro de tal delito.

Procede la desestimación de los tres motivos .

El motivo sexto , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal se denuncia error en la apreciación de la prueba derivada de documentos obrantes en autos que acreditarían la equivocación del juzgador en relación a la existencia de una situación de maltrato hacia la menor, y a tal efecto se señalan dos informes periciales psicológicos que hacen compatible lo relatado por la menor con la existencia de tales malos tratos.

En el motivo se citan los informes de Dª Milagros --folio 14-- y de Dª Vicenta --folio 11--.

En ambas se señala que la sintomatología que presenta la menor es compatible con secuelas psicológicas derivadas de una situación de maltrato.

Se dice en tales informes que existe compatibilidad entre lo relatado por la joven, de 13 años, y unos malos tratos previos, pero de ahí no se sigue de forma cierta e inconclusa --más allá de toda duda razonable-- que esos malos tratos hayan existido o deban de haber existido necesariamente. Por lo que, además de que los informes periciales no vinculan al Tribunal al carecer de lo suficiente literosuficiencia para acreditar por sí mismos el error interpretativo que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos, y, además, pérdida del depósito constituido a la Acusación Particular al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Saturnino , Amanda y Esperanza , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 16 de Diciembre de 2013 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos y pérdida del depósito constituido a la Acusación Particular al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con devolución de la causa a este último e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.