STS 118/2015, 3 de Marzo de 2015

y único .- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE , art 11 y 240 LOPJ .

(2) D. Patricio

Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , e inaplicación indebida del art 21.7º, en relación con el art. 21.4 del CP , referente a la atenuante analógica de reconocimiento de hechos.

Segundo.- Al amparo del art 849.1 º y 2º LECr , por infracción de ley , e inaplicación indebida del art 21.7º, del CP ., en relación con el art. 21.4 del CP , referente a la atenuante analógica de estado de necesidad.

Tercero.- Al amparo del art 849.1 º y 2º LECr , por infracción de ley , e inaplicación indebida del art 21.6º, del CP ., referente a la atenuante de dilación extraordinaria e indebida.

Cuarto.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE , art 11 y 240 LOPJ .

(3) D. Luis Enrique

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE .

Segundo.- Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , por infracción de precepto constitucional consagrado en el art 24. CE y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Tercero.- Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , por infracción de precepto constitucional consagrado en el art 24. CE y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Cuarto.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y aplicación indebida del art. 374 CP en relación con el 368 CP .

(4) D. Gonzalo

Por infracción de ley , al amparo del art . 849.1 y 2 LECr , por indebida inaplicación del art. 21.2º, referente a la actuación bajo la influencia de su adicción a las drogas , y error en la apreciación de la prueba.

Segundo.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE .

(5) D. Bruno

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ . ,por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE .y 24.1. y 2 del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia .

Segundo.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE .y 24.1. y 2 del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

6) D. Raúl

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE . y a un proceso con todas las garantías del art 24.2 CE .

Segundo.- Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , por infracción de precepto constitucional consagrado en el art 24.2 CE y del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida del art 368 y 370.3 del CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 10 de Diciembre de 2014, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión y subsidiariamente, la desestimación de los recursos, excepto los motivos 2º del Sr. Bruno y concordantes del resto de los recurrentes que apoyó.

6. - Por providencia de 4 de Febrero de 2015 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 24 de Febrero de 2015 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero y único motivo se formula, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE , art 11 y 240 LOPJ .

1 . Interesa el recurrente la nulidad del auto inicial de fecha 26-4-2010, dictado por el Juzgado nº 2 de Elche, por el que se interviene el teléfono NUM000 , cuyo uso se atribuye al mismo, y por conexión de antijuricidad, la nulidad de los autos dictados en las fechas desde 12-5-2010 a 11-10-2012, afectantes tanto a teléfonos propios como de los demás coencausados.

La misma cuestión es planteada en el motivo cuarto del recurrente 2) Patricio ; primero y tercero del recurrente 3) Luis Enrique ; segundo del recurrente 4) Gonzalo ; primero y segundo del recurrente 5) Bruno ; y primero y segundo del recurrente 6) Raúl .

Así, todos los recurrentes sin excepción, solicitan la nulidad del Auto de fecha 26 de abril de 2010 que autoriza la primera intervención telefónica que inicia la causa, concretamente del teléfono nº NUM000 cuyo uso se atribuye al recurrente Horacio y por conexión de antijuricidad la nulidad de los autos posteriores dictados en la misma causa en virtud de los cuales se autoriza la intervención de las comunicaciones de teléfonos de otros imputados, otras terminales del recurrente, se deja sin efecto anteriores intervenciones o se acuerda la prórroga de las mismas por entender que el reseñado Auto inicial se basa, según se desprende del oficio policial que solicita tal medida, en las investigaciones realizadas en las DP nº 1147/2009 de Motril a raíz de las intervenciones telefónicas allí acordadas y, en consecuencia debió aportarse testimonio de las mismas incorporando el Auto de autorización de las intervenciones telefónicas en dicha causa y el contenido de las mismas, única forma de verificar un auténtico control judicial.

Además también se alega que, en todo caso, el Auto habilitante adolece de falta de motivación en cuanto de su lectura no se llega a saber en que indicios se basa la medida acordada, limitándose el oficio policial como refuerzo o aval de una mera información confidencial y por ello insuficiente para basar una medida restrictiva de derechos, a hacer un resumen de las investigaciones realizadas en la causa anterior en que aparecen como principales implicados otras personas sobre las que no se solicita medida alguna no explicando los motivos por los que se acuerda la intervención del teléfono del recurrente ni se justifica la necesidad de la medida, porque, afirma, los indicios que la Policía expone son totalmente insuficientes como evidencia el hecho de que las DP anteriores fueran archivadas porque la investigación finalizó sin resultados positivos.

Como última razón de la nulidad que solicita el actual recurrente, alega falta de control judicial de la ejecución de la medida en cuanto no se aportan la totalidad de las grabaciones efectuadas para su cotejo por el Sr. Secretario, de manera que se han vulnerado las garantías constitucionales y los principios de necesidad, y proporcionalidad al adoptar la medida que por ello, vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones. Ello provoca la nulidad de esa primera intervención y sus prórrogas y a su entender determina su absolución al ser las conversaciones interceptadas la única prueba en que se asienta su condena.

Y, como consecuencia de lo anterior, solicita el actual su absolución, entendiendo que las conversaciones telefónicas nulas son la única prueba existente , habida cuenta de que la interceptación de la embarcación con los 105 fardos de hachís, se lleva a cabo como consecuencia de las intervenciones .

2. Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006 , caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral ,lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible -- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

      Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995 , 22 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo ".

      Ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).

      Ahora bien, sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente ,en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

      Se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas , por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad ( STC 49/1999 , de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.

      Y en cuanto a otras cuestiones de interés, de ordinario suscitadas, hay que añadir que la doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990 ).

      Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional, como recuerda la STS 13-7-2012, nº 658/2012 . En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 ). En el caso actual, sin embargo, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica se apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta en una mera confidencia sino que, siguiendo el "modus operandi" que se indica en la sentencia anteriormente citada y que se ha cumplido correctamente por la fuerza policial, se apoya en las diligencias de investigación practicadas con motivo de la confidencia inicia".

3. En nuestro caso , el examen de las actuaciones demuestra que la causa comienza mediante un oficio del Inspector-Jefe de la UDEV de la Comisaría Provincial de Alicante de fecha 26 de abril de 2010 dirigido al Juzgado de Instrucción nº 1 de Elche (Alicante) informando de que habían tenido conocimiento de forma confidencial de que un individuo residente en Elche estaba participando en la preparación de la entrada de forma inminente y por vía marítima a través de la costa de Alicante de un cargamento de hachís, encargándose de buscar el medio de transporte y las personas para su descarga, señalando que el nombre de esa persona era Horacio con DNI NUM022 y domicilio en la AVENIDA000 nº NUM023 , NUM024 de Elche y su teléfono el NUM000 .

   Señala el oficio que se buscó información de dicho individuo comprobando que era titular de dos vehículos y administrador de dos empresas una relacionada con la gestión de canteras y otra con la hostelería.

   Acudieron a las bases de datos policiales y pudieron constatar que figuraba en una investigación policial llevada a cabo por el Grupo XI de la Brigada Central de estupefacientes, dando lugar a las DP 1147/09 tramitadas por el Juzgado nº 5 de Motril ya archivadas , donde se investigaba a un grupo de personas asentadas en la zona de Elche, que al parecer se dedicaban al tráfico de drogas entre los que se encontraba como persona relevante Jorge , señalando los antecedentes policiales y judiciales del mismo y su modus operandi sirviéndose de otras personas como el llamado Carlos Manuel , otro llamado Marcos que fue quien facilitó el nº de Horacio a Jorge , describiendo la conversación mantenida entre ambos y un encuentro posterior en el Centro comercial Carrefour de Elche el 8 de febrero de 2010, de donde deduce la Policía que existen indicios para afirmar que todos ellos se dedican a introducir hachís en España vía marítima para proceder a su posterior distribución, interesando la intervención de los teléfonos utilizados por los mencionados Carlos Manuel , Marcos y Horacio por estimar que es el medio necesario para poder avanzar en la investigación dadas las medidas de seguridad que adoptan.

   En esa misma fecha por el Juzgado de Instrucción , tras incoar diligencias previas y decretar el secreto de las mismas, se dicta Auto en virtud del cual y tras analizar la información facilitada por la Policía, se autoriza la intervención del teléfono de Horacio por entender que las noticias confidenciales de que estaba preparando la infraestructura necesaria para proceder al desembarco de un alijo de hachís han sido debidamente contrastadas a través de la información suministrada por el Grupo XI de la Brigada Central de estupefacientes al confirmar que Horacio mantiene conversaciones y contactos con Jorge persona no sólo investigada en ese momento sino también detenido e imputado en otra causa por tráfico de drogas, pero no autoriza la intervención de los teléfonos de las otras dos personas al no conocerse, de momento su identidad completa.

   Como consecuencia de los nuevos indicios obtenidos del contenido de las conversaciones interceptadas, se solicitó y obtuvo la intervención de nuevos teléfonos y la prórroga de los anteriores hasta el mes de octubre en que se produjo la incautación de la droga que era introducida por vía marítima en la zona de la Manga en Murcia.

   Tras levantarse el secreto de las actuaciones, una de las defensas recurrió el citado Auto inicial instando su nulidad , cuestión que fue desestimada por la Audiencia por Auto de fecha 10 de febrero de 2011 que consideró que el Auto inicial se dictó concurriendo elementos indiciarios precisos, serios y suficientes para justificar las escuchas telefónicas solicitadas derivados de las diligencias previas 1147/09 y 187/08 en que se investigaba y fue detenido con 1.440 kg de hachís, una persona llamada Jorge , con el que Horacio mantuvo conversaciones y entrevistas lo que permite sustentar su posible implicación y participación en los preparativos para la introducción por la costa de un alijo de droga.

   Al formular escrito de conclusiones provisionales, esa misma defensa impugnó la validez y solicitó la nulidad de las intervenciones por no haberse aportado el testimonio de las diligencias previas 1147/09 de las que se derivan los indicios que permitieron solicitar y acordar la intervención telefónica, cuestión que fue planteada por todos ellos como cuestión previa al inicio del juicio oral y resuelta en sentencia en el sentido de considerar que el Auto impugnado se basa en indicios racionales y es una medida proporcionada y necesaria para avanzar en la investigación policial.

4. Comenzando por el examen de las alegaciones realizadas sobre el control judicial de la medida, no puede hablarse en el presente caso de falta de control judicial de las intervenciones salvo que interpretemos esa exigencia de una manera puramente formalista. Control judicial no equivale a inmediata audición de todas las grabaciones por el titular del juzgado. Para acordar la prórroga de una intervención telefónica no es necesario contar ya con la trascripción exacta e íntegra de las previas conversaciones, sino tan solo con datos, que pueden reflejarse en un informe, que justifiquen la prolongación. Sobre ello nos remitimos a la doctrina expuesta más arriba.

   Ciertamente, no pude confundirse control judicial con una inexistente necesidad de que el Instructor antes de proceder a la prórroga de una intervención oiga directamente o cuente con la trascripción literal adverada por el fedatario judicial de las escuchas convenientemente traducidas. Lo exigible es que el Instructor haya podido valorar a través, en su caso, del informe policial los resultados de las escuchas hasta ese momento practicadas. Los informes de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes son suficientes a tal fin. Está siempre abierta la facultad del instructor de exigir explicaciones, aclaraciones o concreciones (vid. SSTC 82/2002, de 22 de abril o 205/2005, de 13 de julio y STS 658/2012, de 13 de julio ).

   Esto es lo que sucedió en el procedimiento analizado en que la juez decidió las nuevas y posteriores intervenciones telefónicas, sus prórrogas o el cese en base a los datos e indicios obtenidos a través de las intervenciones de los que tenía puntual y amplio conocimiento, sin perjuicio de que posteriormente se entregaran todos los Cds y se realizaran las transcripciones escritas de las conversaciones que fueron cotejadas por el secretario judicial según consta al folio 1350 y 1351 de la causa.

   Respecto a las transcripciones y cotejo de las mismas es preciso recordar que se trata de requisitos de legalidad ordinaria que no afecta al derecho al secreto de las comunicaciones pudiendo incidir en que tales grabaciones no alcancen la condición de prueba de cargo, pero nada obsta a que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y, por tanto, de fuente de prueba que puede ser acreditado por otros medios.

   Y respecto a la suficiencia de los indicios sustentadores de la medida limitativa de derechos acordada, y en concreto en relación con las informaciones confidenciales , también hemos de remitirnos a los parámetros jurisprudenciales antes expuestos. En el presente caso las exigencias han sido observadas en cuanto el Auto acordando las intervenciones permite conocer el hecho o la razón por las que se sacrificó ese derecho, concretamente se basa en las "noticias confidenciales" obtenidas por la policía sobre la implicación de Horacio en la introducción vía marítima de droga en España, detallando que se realizaría por la costa en las proximidades de Elche y que su función consistía en buscar un medio de transporte y personas que lo pilotasen, facilitando su filiación completa, domicilio y nº de teléfono, datos que coincidían con la realidad; y el resto de la información facilitada fue contrastada a través de la base de datos de la Dirección General de Policía; y concretamente la Brigada Central facilitó datos realmente relevantes como que esa misma persona había sido ya investigada por tráfico de estupefacientes en el marco de unas diligencias previas incoadas en Motril pero ya archivadas, por mantener conversaciones telefónicas y contactos con una persona ya detenida por tráfico de drogas Jorge ; describiendo su contenido, las fechas, forma y lugares en que había ocurrido y que permitían sospechar que estaban relacionadas con la introducción y distribución de droga, lo que constituyen datos objetivos y verificables que apoyan los indicios facilitados por el confidente de que estaba preparando la introducción de droga por mar, es decir un delito grave y por ello, son suficientes para fundar la medida acordada judicialmente que aparece como adecuada y proporcionada.

5. Cosa distinta, y con ello entramos en el tercer aspecto cuestionado, y apoyado por el Ministerio Fiscal , es que esos datos que permiten acordar la intervención telefónica hayan sido obtenidos en otras diligencias judiciales como ha ocurrido en el caso examinado. En efecto, alguna de las defensas ( Bruno ), ha invocado la sentencia de esa Sala 543/11 de 15 de junio de 2011 , que resultaría aplicable al caso al interpretar con amplitud qué debe entenderse por comenzar una causa a partir de testimonios procedentes de otra. Y este particular en el fundamento jurídico segundo de la referida sentencia, epígrafe tercero , se dice " no puede pretenderse que por el hecho de que el proceso se incoe en virtud de un oficio policial y no por testimonios de otro proceso, resulte inaplicable el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26-5-2009 , pues es lo cierto que el contenido de dicho oficio, esto es, la mayor parte de su contenido, en particular el dedicado a los indicios que justificarían la medida injerencial, lo integran transcripciones de conversaciones telefónicas obtenidas en el otro proceso .... ".

   Y -como apunta el Ministerio Fiscal- la doctrina enunciada es plenamente trasladable a nuestro caso , en cuanto la investigación desarrollada por la Policía, que corroboraba los datos aportados por el confidente en relación con Horacio era la investigación llevada a cabo en las DP 1147/09 por el juzgado de Motril; y en concreto el resultado de las intervenciones telefónicas cuyos oficios y Autos debían haber sido aportados en la causa ya que los acusados habían impugnado las mismas, por lo que los términos del Acuerdo plenario de 2009 , son claramente aplicables al caso, de manera que la legitimidad de una intervención realizada en proceso matriz y que constituye la base de una posterior intervención, se presume legítima, si nadie la impugna en la instancia y la representación del acusado Bruno introdujo en el momento y a través del cauce procesal oportuno el debate sobre esa cuestión.

   No se trata tanto de que estemos ante una continuación de la anterior investigación o ante investigaciones paralelas o qué órgano judicial sea el competente, como argumenta la sentencia en el FJ 1º al abordar la validez de las intervenciones telefónicas, sino que los indicios y datos objetivables que facilita la Policía para sustentar su petición limitativa de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones, derivan , dejando a parte la información confidencial, en su totalidad pues no se realizaron seguimientos u otros nuevos medios de averiguación que se echan en falta, de los datos obtenidos a través de una intervención telefónica acordada en el curso de una investigación judicial anterior y que los acusados impugnaron a lo largo del procedimiento tanto en cuanto a la validez como a la suficiencia, de manera que al no haber sido aportados a la presente causa no es posible saber si los datos que apoyan la nueva restricción de derechos se han obtenido de manera respetuosa con la Constitución máxime cuando la investigación anterior había sido concluida mediante archivo.

   En definitiva, resulta que la legitimidad de las intervenciones telefónicas producidas en estas actuaciones fueron eficazmente cuestionadas , incluso en dos ocasiones en las que cabía hacerlo. En la primera, por la parte que ya se ha dicho; y, en la segunda, también por la misma, con la adhesión de las demás.

   Y sucede también que, no obstante esto, no se aportaron al juicio los antecedentes reiteradamente aludidos. No se hizo durante la instrucción, ni se solicitó formalmente al formular escrito de acusación; no se aportó en el trámite de cuestiones previas, a pesar de que la vista se suspendió durante meses, ni durante el desarrollo de la vista que se prolongó durante dos meses, es decir, a pesar de que hubo tiempo suficiente para solicitar y aportar a la causa los citados testimonios.

   Así las cosas, estando al contenido del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda ya citado, existió cuestionamiento expreso del fundamento de las interceptaciones y sin embargo no se aportaron los antecedentes precisos para valorar la legitimidad de tales injerencias.

   Se trata, pues, de un supuesto similar a los contemplados en las SSTS 1139/2009, de 10 de noviembre , 605/2010, de 24 de junio , 496/2010, de 14 de mayo , 744/2010, de 26 de julio , 1138/2010, de 16 de diciembre , y 182/2013, de 7 de marzo , en los que se declaró la ilegitimidad de las escuchas por estar ausentes de la causa elementos de juicio, acerca de su legitimidad, que el instructor, primero, y luego la sala de instancia, tendrían que haber valorado.

   Según lo resuelto en la última sentencia citada, se trata de decisiones todas plenamente justificadas, por lo mismo que lo está la exigencia de que en cada proceso consten de forma precisa todos los antecedentes de una resolución como aquella por la que se dispone la injerencia en el ámbito personalísimo de un derecho fundamental con fines de investigación. En efecto, pues juzgar de su calidad informativa, con directo conocimiento de causa y con autonomía de juicio (obviamente, dentro del marco constitucional y legal), es algo que corresponde sólo a quien en ese momento es el juez competente para ejercer como tal, diciendo el derecho en el caso.

   Como recuerda la STS núm. 44/2013, de 24 de enero , en los supuestos en los que la autorización judicial se ha producido en otra causa, la restricción de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma, justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados.

   Y concluye la sentencia dictada afirmando que, cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa, de la que se ha desgajado o procede la que es objeto de enjuiciamiento, si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio in dubio pro reo autoriza a cuestionar, o sospechar de la ilicitud de lo allí actuado, sí que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en estos procesos, para que no exista duda acerca de la licitud de las mismas, y para hacer posible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados, cuyos derechos fundamentales se ven perjudicados.

6. Por ello, tiene razón la parte recurrente, debiendo estimarse esta parte del motivo, declarándose la nulidad de las intervenciones telefónicas, de modo que no pueden contarse en el acervo probatorio. Con lo cual, entrando en la segunda parte de la alegación, se plantea examinar si, no obstante lo anterior, aún subsistieran pruebas incriminatrorias suficientes, en cuanto desconectadas de la inicial nulidad, suficientes para enervar el derecho del condenado y recurrente a la presunción de inocencia.

   El Ministerio público mantiene que existe prueba de cargo desconectada de la declarada nula que demuestra la participación en los hechos que le son imputados del ahora recurrente Horacio . Y al respecto cita las declaraciones de los coacusados a las que se refiere la sentencia de instancia en su fundamento de derecho tercero, puntos 2 y 4 (fº 13). Así cita al coacusado, piloto de la embarcación, Patricio , al declarar en fecha 1-12-2010 (Tomo II- folio 1.002, dice que "durante la travesía hablaban con teléfono con Gonzalo y con Horacio ...y que les ofrecieron la cantidad de 10.000 euros". Igualmente el fallecido Marino , cuya declaración fue leída en el acto de Juicio Oral, dice que "cuando estaban en alta mar recibían llamadas de Horacio y de Gonzalo . Que el barco había que atracarlo después y estaban a la espera de donde tenían que ir a atracarlo. Que a él le dijeron que les iban a tirar 60 ó 70 fardos. Que eran conocedores de que se trataba de hachís . Que una vez que lo habían cargado, Horacio les dijo que no se preocuparan de nada y que si les pasaba algo su familia quedaría cuidada."

7. No obstante, ante ello hay que tener en cuenta, que esta Sala ha recordado (Cfr SSTS 16-7-2002, nº 1223/2002 ; 21-6-2002, nº 1194/2002 ) que la doctrina del Tribunal Constitucional ha destacado ( STC 153/97, de 29 de septiembre , STC 49/1998, de 2 de mayo y STC 115/98, de 1 de junio etc), que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no está mínimamente corroborada por otras pruebas, doctrina reiterada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias 1451/98, de 27 de noviembre , de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo o 26 de julio de 1999 , entre otras. Es decir que la credibilidad objetiva de la declaración del coimputado precisa el análisis de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de verosimilitud bastante para hacer razonable su valoración favorable.

   En efecto, como ha recordado el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 17 de marzo de 2001 , sobre el caso Marey , no puede definirse con precisión que ha de entenderse por corroboración, más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, dejando a la casuística la determinación de lo que deba ser valorado como corroboración. Lo relevante es que la declaración del coimputado no constituya un dato probatorio aislado que comprometa al acusado en un hecho, sin que existan otros elementos probatorios ajenos al coimputado que también relacionen al acusado con el mismo hecho delictivo.

   Y la STC 125/2009 de 18 de mayo , incide en que lo único que se exige es que la declaración quede "mínimamente corroborada" o que se añada a las declaraciones del coimputado algún dato que corrobore mínimamente su contenido, dejando a la causística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración - Tribunal Constitucional sentencia 57/2002 de 11 marzo -.

   Igualmente, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 115/1998, de 1 de junio , aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que "resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/1997 , recientemente reiterada por la STC 49/1998 , que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia. Sus aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento:

   "Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir ( STC 129/1996 ; en sentido similar STC 197/1995 ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa ( SSTC 29/1995 , 197/1995 ; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke A 256-). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente."

   Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

   Y , por su parte, las SSTC 57/2009, de 9 de marzo ; 91/2008 . de 21 de julio, junto con otras muchas como la mencionada 125/2009 de 18 de mayo, señalan que para la corroboración han de existir datos externos a la versión del coimputado, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. No pudiendo entenderse corroborada la declaración de un coimputado por la declaración de otro coimputado.

   En relación a la aptitud de la declaración del coimputado par integrar la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, la doctrina del Tribunal Constitucional ha venido perfilando las condiciones que debe revestir desde el presupuesto inicial de que dicha declaración reviste una duda objetiva de credibilidad.

   La STS 3-12-2012, nº 988/2012 , hace una exposición extractada y sistemática sintetizando la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única, en los siguientes enunciados:

   "

   1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

   2. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

   3. La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado .

   4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado.

   5. La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

   6. La declaración de un coimputado no se corrobora con la de otro coimputado. No hay recíproca corroboración -- STS 193/2008 --.

   SSTC 233/2002 de 9 de diciembre , 182/2001 , 70/2002 , 25/2003, 28 de abril de 2003 o las más recientes 34/2006 de 13 de febrero , 160/2006 de 22 de mayo y 102/2008; y de esta Sala Segunda, como las SSTS 679/2010 de 7 de julio y 1168/2010 de 28 de diciembre .

   El leiv motiv de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido es sospechoso por poder venir inspirado en odio, venganza o premios o ventajas para él derivados de su heteroincriminación. No obstante la desconfianza no debe ser magnificada porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 --las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo--, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada".

8. Con arreglo a tales parámetros jurisprudenciales, recogiendo la sentencia de instancia que Horacio se negó a declarar, y por tanto no reconoció su intervención en los hechos, sin que la futilidad del testimonio de descargo sirva a tales efectos; y que las declaraciones del coimputado Patricio y la del fallecido Marino , no están dotadas de las corroboraciones objetivas exigibles; no admitiéndose la corroboración de las manifestaciones de uno por las del otro , hay que concluir que falta la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia , y el motivo ha de ser estimado , con los efectos absolutorios que se precisarán en segunda sentencia.

   (2)RECURSO DE D. Patricio

El cuarto de los motivos, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ . basado en infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE , art 11 y 240 LOPJ , lo traemos a colación con preferencia, por razones sistemáticas.

1. Denuncia el recurrente, coincidiendo con el anterior, la ilegalidad de las intervenciones acordadas en cuanto se han basado no en datos objetivos constatables sino en meras sospechas o indicios totalmente insuficientes como es una información confidencial de origen desconocido y el resultado de unas intervenciones telefónicas acordadas en otro procedimiento que ante su insuficiente bagaje incriminatorio fueron archivadas.

2. Como vimos con relación al motivo formulado por Horacio , no habiéndose aportado los datos obtenidos de otras intervenciones realizadas en precedentes actuaciones judiciales, de las que no se llevó testimonio al Juez de Elche para que ejercitara el debido control y ponderación sobre la procedencia de la medida, por las razones allí expuestas corresponde declarar la nulidad de la intervención acordada y de las posteriores en cuanto derivadas de la misma.

Ello no obstante, lo que se plantea ahora es si la nulidad de esa prueba trae como consecuencia necesaria, como solicita, la absolución del recurrente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia o por en contrario existe prueba válida, desconectada de la anterior y suficiente para fundar el fallo condenatorio.

La conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado.

Procede, en consecuencia analizar si concurre un supuesto específico de desconexión, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización en relación con el resto de las pruebas, concretamente con el propio reconocimiento de hechos y las declaraciones de otros coimputados.

Aunque es un tema sometido a polémica, la doctrina de esta Sala viene admitiendo, en supuestos como el presente en el que la naturaleza de la infracción constitucional determina que la necesidad de tutela inherente al derecho fundamental puede quedar satisfecha con la prohibición de valoración de la prueba directamente constitutiva de la lesión, sin que resulte necesario extender absolutamente dicha prohibición a todas las pruebas derivadas, que la prueba de confesión del inculpado puede considerarse desconectada jurídicamente de la prueba precedente declarada nula.

Para ello es necesario que se cumplan determinados requisitos , y en concreto que se acredite que dicha declaración se hubiese efectuado: a) previa información de los derechos constitucionales del inculpado, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) con asistencia de su letrado y c) mediante una declaración plenamente voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar su espontaneidad, d) teniendo por escenario el Plenario, o acto del juicio oral, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión, e) con conocimiento de que se ha planteado por la defensa la posible anulación de la prueba de la que pudiera proceder el conocimiento inicial determinante de la imputación, de manera que pueda verificarse que la confesión fue exponente de la libre voluntad autodeterminada del acusado y no viciada por la realidad derivada del resultado de la prueba ilícita (Cfr. STS 2/2011, de 15 de febrero , del Pleno de la Sala; 912/2013, de 4 de diciembre y 649/2013, de 11 de junio ).

Por ello se ha atribuido validez jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria , no sólo de acusado en plenario ( SSTC 136/2006, de 8 de mayo, FFJJ 6 y 7 , y 49/2007, de 12 de marzo , FJ 2), sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 8 ; 184/2003, de 23 de octubre , FJ 2), y entre la declaración de imputado y la entrada y registro (STC 136/2000, de 29 de mayo, FJ 8) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones, que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas", y porque "la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental" ( SSTC 161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 8/2000, de 17 de enero, FJ 3 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 8).

En consecuencia y de acuerdo con esta consolidada postura jurisprudencial, la declaración del recurrente reúne todos los requisitos para afirmar que se trata de una prueba desconectada jurídicamente de la anterior prueba declarada nula y por tanto es prueba válida y puede ser valorada por el Tribunal.

En efecto consta la declaración del recurrente prestada primero ante el Juez de instrucción el 27 de octubre, previa exposición de derechos y en presencia de su Letrado y del Ministerio Fiscal obrante al folio 803; ampliada y ratificada al folio 1002 el 1-12-2010; y finalmente también mantenida en el plenario, cuando ya se había planteado la nulidad de las intervenciones telefónicas, reconociendo que había aceptado por problemas económicos alquilar y pilotar un barco para introducir droga, unos fardos de hachís, a cambio de 10.000 euros.

Por último su participación queda totalmente acreditada por el hecho objetivo de su detención en el barco que había previamente alquilado a su nombre, según consta en la prueba documental, portando mas de 3.000 kgs de hachís.

Por todo ello, el motivo, en este último aspecto ha de ser desestimado.

El primero de los motivos del mismo recurrente, busca su amparo en el art. 849.1º LECr , por infracción de ley , e inaplicación indebida del art 21.7º, en relación con el art. 21.4 del CP , referente a la atenuante analógica de reconocimiento de hechos .

1. Para el recurrente, el tribunal de instancia incurrió en error iuris al no aplicarle la atenuante analógica de confesión en cuanto ha reconocido los hechos desde el primer momento y así lo ha mantenido a lo largo de la instrucción y en el plenario colaborando activamente en la investigación judicial facilitando todos los datos de que disponía de las personas que tenían alguna participación.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

   En nuestro caso la sentencia recurrida declaró probado que " Marino y Patricio , eran los pilotos de la embarcación de nombre DIRECCION000 , matrícula ....-....-....-.... , propiedad de la mercantil Náuticos del Sureste, con sede en Murcia, que había sido alquilada por Patricio ...Sobre las 21Ž30 horas del día 24 de Octubre de 2.010 la embarcación DIRECCION000 , que había salido, sobre las 12'00 horas, desde el puerto de la Manga del Mar Menor (Murcia) fue localizada a unas 33 millas náuticas de la costa, por la patrullera Arao (Vigilancia Aduanera) (folio 683: Diligencia de constancia de hallazgo de la embarcación y la droga, emitida por la Patrullera de Vigilancia Aduanera Arao) y junto a ella otra embarcación desde la que trasbordaron gran cantidad de fardos de hachís, operación que duro aproximadamente 45 minutos, emprendiendo, una vez realizado el trasvase, la embarcación DIRECCION000 la vuelta a la costa, siendo detenida sobre las 3'20 horas del día 25-10-10, siendo hallados en la misma, aun siendo visibles los fardos en la cubierta, puesto que su envoltorio era transparente, previo Auto de Entrada y Registro de fecha 25-10-10, 105 fardos de hachís, repartidos por toda la embarcación (incluida la cubierta como se dice) con los siguientes pesos y riquezas medias expresadas en THC:

   - 2.963.520 gramos de hachís al 9'2%.

   - 31.080 " " 14'6%.

   - 19.695 " " 2'6%.

   - 28.834 " " 4'5%.

   El valor de venta del hachís, 3.043.129 gramos, a terceros es de 4.290.000€."

   3 . El fundamento de la circunstancia atenuante 4ª del art. 21, en relación con el art 21.6 se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica del núm. 6º, hoy apartado 7º

   El fundamento de la atenuante de confesión hay que asociarlo al propósito legislativo de premiar a quien, al reconocer los hechos que le son imputados, facilita la instrucción del proceso, ahorra el esfuerzo de indagación que exige el esclarecimiento de los hechos y acorta el tiempo preciso para el desenlace del proceso. Quien renuncia a su derecho constitucional a no declararse culpable ha de ser recompensado, en la medida en que se despoja del estatuto jurídico que nuestro sistema procesal dispensa a todo imputado. Es lógico, por tanto, que se imponga un requisito de carácter cronológico, con el fin de que la asunción de la autoría se produzca en un momento en el que todavía puede reportar sus beneficiosos efectos. Pero también es entendible que, en algunos casos, la ausencia de ese requisito no sea obstáculo para una confesión tardía que, como la experiencia indica, puede resultar decisiva para el buen fin de la instrucción penal. Pero, tanto en uno como en otro caso, de lo que estamos hablando es de la ventaja que el ordenamiento jurídico concede a quien asume la condición de parte pasiva del procedimiento.

   Es doctrina jurisprudencial también (Cfr. STS de 30-10-2000, nº 1696/2000 ), que carece de aptitud, para sustentar la atenuante, la confesión que no suponga ninguna facilitación ni impulso para la investigación, en la medida en que el reconocimiento de lo obvio no puede constituir la atenuante que se comenta; debiendo exigirse un plus en alguna de las direcciones estudiadas (facilitamiento de datos efectivos que permitieran investigar la red clandestina de distribución de drogas).

4. En nuestro caso la sentencia precisa que: "Igualmente, no puede hablarse de cooperación con los agentes de la Autoridad ante un delito flagrante, y mas cuando en las dos declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción se intentan desvirtuar parte de los hechos, al decir en la primera que las coordenadas para recoger el hachís se las dio Gonzalo y en la segunda para eludir la responsabilidad de este que Horacio , amen de que no puede entenderse que hay cooperación, cuando en juicio oral se impugna la analítica de las drogas, manteniéndose las conclusiones provisionales en las que se pide además la libre absolución, e igualmente sin que esta circunstancia de atenuación haya sido objeto de conclusiones, ni provisionales ni definitivas."

   La ausencia de base fáctica conlleva, necesariamente al rechazo de la atenuante propuesta, y aunque la falta de alegación en momento procesalmente adecuado no impidiera -como apunta el Ministerio Fiscal- teniendo en cuenta el contenido de sus declaraciones, que podría concurrir en el recurrente la atenuante por analogía, lo cierto es que ello carecería de practicidad al habérsele impuesto la pena en su mínima expresión legal entre los cuatro años y seis meses y los seis años, teniendo en cuenta que el art 370.3º (extrema gravedad) prevé la imposición de la pena superior hasta en dos grados, como se ha efectuado, respecto de la básica de uno a tres años del art 368 CP , en los casos de droga que no causa grave daño a la salud, como se considera el hachís.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura, al amparo del art 849.1 º y 2º LECr , por infracción de ley , e inaplicación indebida del art 21.7º, del CP ., en relación con el art. 21.4 del CP , referente a la atenuante analógica de estado de necesidad.

1. Reclama el recurrente la aplicación de esta circunstancia analógica por encontrarse en situación de necesidad él y su familia por la precaria situación económica de indigencia y desamparo que sufrían con la inminente pérdida de la vivienda de sus hijos, sobre la que existía una ejecución hipotecaria, arriesgándose por unos escasos 10.000 euros.

2. Como ya vimos, con relación al motivo anterior, la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación. Ello no obstante, hay que añadir, que en el caso de autos, el tribunal de instancia rechaza la concurrencia de la pretendida circunstancia ante la ausencia de prueba sobre la situación de apremiante necesidad alegada, que además no fue planteada en conclusiones definitivas; pero aun admitiendo su existencia, la desproporción entre los intereses enfrentados se muestra tan evidente y abrumadora, con un cargamento de más de 3.000 Kg de hachís, que no precisa de mayores comentarios para ponerse de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el recurrente.

Puede añadirse a ello que no consta que previamente a acudir a la comisión del delito, hubiera agotado todos los medios que pudieran existir para remediar su situación, acudiendo a ayudas sociales o asistenciales, lo que en definitiva, dado el carácter de subsidiariedad e inevitabilidad con que ha de presentarse la agresión al bien jurídico ajeno, determina la carencia de acreditación total de la necesidad de la conducta adoptada, elemento fundamental de la circunstancia alegada, que impide acoger la pretensión del recurrente, aún en la forma de atenuante analógica por tratarse de elementos esenciales de dicha circunstancia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se ampara en el art 849.1 º y 2º LECr , por infracción de ley , e inaplicación indebida del art 21.6º, del CP ., referente a la atenuante de dilación extraordinaria e indebida.

1. El recurrente alega que han existido dilaciones extraordinarias no justificadas por la complejidad de la investigación, ni imputables al mismo, en cuanto en todo momento ha colaborado y reconocido su participación en los hechos, retraso que ha perjudicado gravemente sus legítimos intereses al haber sufrido prisión durante 24 meses como preso preventivo sin poder acceder a los beneficios penitenciarios.

2. A tenor 21.7º CP, la aplicación de la atenuante exigirá como requisitos o elementos constitutivos los siguientes: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que se produzca precisamente durante la tramitación del procedimiento es decir que sea intraprocesal; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

   Junto a estas condiciones, es requisito inmanente de la atenuante que aquel a quien beneficia su aplicación haya sido perjudicado por esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, las sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga innecesariamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (sin perjuicio de otras compensaciones a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 CP ).

3. La cuestión fue planteada en la instancia y resuelta por el Tribunal en el FJ undécimo (fº 20 a 22) donde detalla de una forma pormenorizada todos los avatares procesales que ha sufrido la causa desde el inicio, los múltiples recursos presentados en cuanto a la situación personal por prácticamente todos los acusados que eran 9, las impugnaciones y nulidades planteadas, a pesar de lo cual la instrucción finalizó en menos de dos años, plazo razonable si tenemos en cuanta lo anterior, el nº de imputados y que no existió ningún periodo de paralización relevante; una vez que se recibió la causa en la Sala el 6 de septiembre de 2011, señala el Tribunal las dificultades para poder señalar el juicio oral derivadas de solicitud de abstenciones, enfermedades, cambios estratégicos de letrados, coincidencia de señalamientos preferentes, lo que motivó que hubiera de suspenderse una y otra vez, hasta más de diez ocasiones, hasta que finalmente pudo celebrarse el juicio cuyas sesiones se prolongaron entre noviembre 2013 y enero 2014.

   Con semejante discurrir procesal plagado de dificultades y obstáculos en modo alguno puede aceptarse la existencia de dilaciones indebidas en los términos que establece el Código Penal.

   Así, en el caso, el tiempo de duración del proceso no ha sido excesivo: casi cinco años desde la incoación hasta la sentencia de instancia. Ello por un lado porque aunque la complejidad no era importante, el número de partes acusadas y sus respectivas defensas sí dificultó la tramitación y especialmente la celebración del juicio, como hemos visto, de manera que el periodo transcurrido, sin ser un tiempo ideal, se ajusta a estándares de relativa "normalidad", parámetros "ordinarios" y no "extraordinarios".

   A estas consideraciones es preciso añadir que la duración del juicio se debió en gran parte a la activa conducta procesal desarrollada por los acusados, sin duda en ejercicio de sus legítimos derechos y pretensiones pero que evidentemente con tal número de impugnaciones y recursos no sólo obstaculizó sino retrasó el enjuiciamiento final de la causa. Tampoco puede obviarse al analizar la petición realizada, las grandes dificultades planteadas por todas las partes en los diversos señalamientos, bien por formular nulidades o abstenciones, bien por cambios de última hora de letrado bien por coincidencia de señalamientos hasta el punto de que el Presidente casi hubo de amenazar con recurrir a habilitar sábados y domingos para la celebración de las sesiones. Todo ello produjo un retraso (desde el 22 -2-20012 del primer señalamiento, hasta el 5-11-2003 en que finalmente comienza el juicio) que no solo han de descontarse del cómputo global por imperativo del art. 21.6 CP , sino que además traslucen un escaso interés de todos los recurrentes por la agilidad del procedimiento y que, en consecuencia también relativizan esos "perjuicios" derivados de la dilación global que pretenden compensarse con la atenuación.

   El comportamiento procesal del recurrente, fue quizás el menos culpable de los retrasos pero, tampoco consta que reclamara agilidad, poniendo de manifiesto los perjuicios que el retraso le ocasionaba. Ello constituye un elemento objetivo, según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que determinará que las dilaciones no sean imputables al Estado y por tanto no exista infracción de ese derecho (por todas, STEDH de 20 de octubre de 1991, asunto WIESINGER). En la misma línea el TC ha declarado que existe un deber de las partes procesales de colaborar con la agilidad del proceso so pena de convertirse en cómplices de las dilaciones y perder su legitimación para invocarlas posteriormente (por todas, STC 51/2002, de 25 de febrero o 220/2004, de 29 de noviembre ).

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   (3)RECURSO DE D. Luis Enrique .

El primero de los motivos se formula al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional , y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE . Y el tercero , al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por infracción del art 24. CE y del derecho a un proceso con todas las garantías .

1. En ellos se alega, en primer lugar, la ilegalidad de las intervenciones telefónicas acordadas en cuanto los Autos habilitantes carecen de suficiente motivación y no se basan en indicios objetivos, además que de las conversaciones no se desprende que hayan sido usados para ninguna acción delictiva, sino que su contenido es más bien irrelevante.

   Y se añade que la nulidad de las intervenciones telefónicas por ser prueba ilícitamente obtenida provoca la ausencia total de pruebas de carácter incriminatorio contra el recurrente, no existiendo prueba independiente y desconectada que autorice a desvirtuar su presunción de inocencia.

2. Habiéndose estimado la nulidad, en los términos que ya vimos, y habiéndose igualmente tratado sobre las exigencias jurisprudenciales para la subsistencia de una prueba de cargo desconectada y válida, a cuanto dijimos más arriba con relación a ello nos remitimos. De manera tal que a la pregunta de si debe ser absuelto este recurrente por falta de oportunas pruebas de cargo, hemos de responder que sí , pues no existen elementos positivos para la incriminación distintos de las grabaciones telefónicas(Ver FJ 6º, fº 16 de la sentencia), más allá de una declaración prestada en el Centro Penitenciario de Fontcalent, ante la Policía, por Gonzalo , obrante al fº 1379 de la causa, cuya firma reconoció, pero cuyo contenido negó en el Plenario, y en la que simplemente aludía a que el recurrente era el hombre de confianza de Horacio .

   Consecuentemente, ambos motivos han de ser estimados, con los efectos absolutorios que se determinarán en segunda sentencia.

El segundo motivo, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , se basa en infracción de precepto constitucional consagrado en el art 24. CE y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Y el cuarto , lo hace al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y aplicación indebida del art. 374 CP, en relación con el 368 CP .

Dada la estimación de los dos anteriores, ambos motivos carecen de objeto, por lo que resulta innecesario entrar en su estudio.

(4)RECURSO DE D. Gonzalo .

El segundo motivo se formula al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE .Por razones igualmente sistemáticas lo trataremos con preferencia.

1. El recurrente denuncia la ilegalidad de las intervenciones telefónicas acordadas, en cuanto se han basado no en datos objetivos constatables sino en meras sospechas o indicios totalmente insuficientes, como es una información confidencial de origen desconocido y el resultado de unas intervenciones telefónicas acordadas en otro procedimiento que ante su insuficiente bagaje incriminatorio fueron archivadas.

   Y por ello entiende que procede su absolución, no existiendo medios probatorios independientes, ajenos a la inicial intervención y no contaminados por ésta.

2. La cuestión ya fue analizada al responder a similares motivos formulados por Horacio y el resto de los condenados, anteriormente recurrentes, en el sentido de considerar que en principio los indicios se consideran suficientes, concretos y relevantes, si bien los datos obtenidos de otras intervenciones acordadas en otro procedimiento fueron impugnadas en varios momentos por los acusados y, a pesar de ello, no se aportó el testimonio de los citados oficios y autos, lo que impidió conforme con el Acuerdo de 25-6-2009 un verdadero control de esos antecedentes por el juez de Elche al acordar la inicial intervención, lo que provoca la nulidad de esa intervención y de las posteriores en cuanto derivadas de la anterior.

   Lo que se plantea, por tanto ahora, es si la nulidad de esa prueba trae como consecuencia necesaria, como solicita el recurrente, su absolución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto (fº 14 y 15) dice que la prueba incriminatoria del acusado es plural y precisa. Y toma en cuenta como tal, en primer lugar, la declaración del coimputado Patricio , prestada primero ante el Juez de instrucción el 27 de octubre previo ofrecimiento de acciones y en presencia de su letrado y del Ministerio Fiscal, obrante al folio 803; ampliada y ratificada al folio 1002 el 1-12-2010; y mantenida en el plenario, reconociendo que había aceptado por problemas económicos alquilar y pilotar un barco para introducir droga, unos fardos de hachís, junto con Marino a cambio de 10.000 euros que les ofreció Horacio ; y que Gonzalo les facilitó nociones sobre el uso de las velas y las coordenadas donde se iba a producir el traspaso de la droga; aunque este detalle lo modificó posteriormente, si bien reconoció que durante el viaje recibieron llamadas de Horacio y del recurrente.

   Y considera que en el mismo sentido, implicando al recurrente, se expresó el coimputado ya fallecido Marino , que también fue detenido en la embarcación con la droga y cuya declaración obrante al folio 1003, fue introducida en el plenario mediante su lectura, al amparo del Art. 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Finalmente, reseña que el propio Gonzalo reconoció voluntariamente ante la Policía cuando se encontraba en prisión y en presencia de letrado, su participación en los hechos y concretamente que había dado instrucciones a los pilotos por encargo de Horacio que junto a un marroquí eran los organizadores del desembarco de droga, declaración que fue ratificada en el plenario por los propios agentes policiales ante los que se prestó señalando que fue una declaración espontánea y voluntaria pues ellos habían acudido a prisión por otras razones.

   Y aunque el tribunal de instancia reconoce que es cierto que en el plenario no ratificó el sentido de su declaración, aún a pesar de reconocer su firma alegando presiones policiales, la Sala da valor a esta declaración por considerar inconsistente esta explicación, habida cuenta de que era una persona con varias condenas y por lo tanto con experiencia en actuaciones policiales y judiciales, y también, porque ya se había negado a declarar inicialmente ante la policía sin ningún problema.

3. Como ya vimos con relación al motivo de Horacio , esta Sala ha recordado (Cfr SSTS 16-7-2002, nº 1223/2002 ; 21-6-2002, nº 1194/2002 ) que la doctrina del Tribunal Constitucional ha destacado ( STC 153/97, de 29 de septiembre , STC 49/1998 , de 2 de m ayo y STC 115/98, de 1 de junio etc,) que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no está mínimamente corroborada por otras pruebas. Doctrina reiterada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias 1451/98, de 27 de noviembre , de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo o 26 de julio de 1999 , entre otras. Es decir que la credibilidad objetiva de la declaración del coimputado precisa el análisis de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de verosimilitud bastante para hacer razonable su valoración favorable.

   Y se ha precisado, que se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. Así como que la valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso . Y que la declaración de un coimputado no se corrobora con la de otro coimputado. No hay recíproca corroboración (Cfr. STS 193/2008 ).

4. Finalmente, hay que añadir que las declaraciones policiales, en principio y de conformidad con el art. 297 LECr , solo pueden ser tenidas por material incorporado al atestado para encauzar la investigación policial, careciendo por ello, de eficacia probatoria por si mismas (Cfr STS 608, de 17 de julio de 2013 ).

   En este sentido se han pronunciado también las SSTS. núm. 234/2012, de 16 de marzo 429/2013 de 21.5 , en cita en las SS. 1228/2009 , 611 , 483/2011 de 30.5 , por referencia a las SSTC. 134/2010 de 2.12 , 68/2010 de 18.10 , a cuyo tenor: la declaración autoinculpatoria en sede policial no es una prueba de confesión ni es diligencia sumarial" . Por su parte la STC núm. 68/2010, de 18 de octubre ya recordaba que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC núm. 182/1989, de 3 de noviembre, F. 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, F. 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, F. 2 ; 1/2006, de 16 de enero, F. 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , F. 3, y muy recientemente la STC del Pleno de 28/02/2013 , especialmente F.F. 3, 4 y 5).

   En suma, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Sobre este aspecto ya se había pronunciado el Tribunal Constitucional en su STC núm. 31/1981 , señalando que «dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim » (F. 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en «objeto» de prueba y no en «medio» de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC núm. 217/1989, de 21 de diciembre , F. 2; 303/1993, de 25 de octubre , F. 4; 79/1994, de 14 de marzo , F. 3; 22/2000, de 14 de febrero, F. 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , F. 2). Ello no conduce a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que obran en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías u otros detalles que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental, garantizando de forma efectiva su contradicción ( SSTC núm. 107/1983, de 29 de noviembre, F. 3 ; 303/1993, de 25 de octubre , F. 2 b); 173/1997, de 14 de octubre , F. 2 b); 33/2000, F. 5 ; 188/2002 , F. 2).

   Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial . Así lo ratifica la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, mencionada más arriba, de 28/02/2013 , razonando lo siguiente: " 3 . Procederemos ahora a recoger los contenidos esenciales de nuestra doctrina en la materia, sintetizados por la STC 68/2010, de 18 de octubre :

   1. Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1889, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).-

   2. La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos que "hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECr ., o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral" ( STC 68/2010 , FJ 5a, y los restantes pronunciamientos de este Tribunal allí igualmente citados).-

   3. Por el contrario, la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la Policía. Se confirma con ello la doctrina de nuestra temprana STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 4, según la cual "dicha declaración, al formar parte del atestado, tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim .", por lo que, considerado en sí mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010 , FJ 5b, "el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios"....-

   4. El criterio descrito en la letra anterior no significa, no obstante, negar eficacia probatoria potencial a cualquier diligencia policial reflejada en el atestado, puesto que, si se introduce en el juicio oral con respecto " a la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria -publicidad, inmediación y contradicción-" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4), puede desplegar efectos probatorios, en contraste o concurrencia con otros elementos de prueba.-

   Y sigue diciendo el TC que: Las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusión, no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la Policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil si no , fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad , asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Lo hemos dispuesto de ese modo, en relación con las declaraciones de coimputados y copartícipes en los hechos, por ejemplo, en las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , 206/2003, de 1 de diciembre , o 68/2010, de 18 de octubre . -En suma, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la Policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola.-

   Asimismo esta Sala Segunda, en STS. 256/2013 de 6.3 , ha precisado, tras recoger la doctrina constitucional a que se ha hecho referencia que, admitido que la autoinculpación o heteroinculpación en declaración policial no es por sí misma una confesión probatoria, es decir, un instrumento o medio de prueba procesal, ni una diligencia sumarial susceptible de adquirir esa condición, sino un hecho preprocesal que además sólo es valorable como tal si se desenvuelve dentro del marco jurídico que condiciona su validez jurídica, debe también admitirse que como hecho puede tener, cuando es válido, relevancia en la actividad probatoria procesal posterior en la medida que puede incluir datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal, tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, testimonios, etc... En tal caso la conjunción de los datos declarados policialmente con los datos probados procesalmente, puede permitir, en su caso, la deducción razonable de la participación admitida en la declaración autoincriminatoria policial, y no ratificada judicialmente. En ese supuesto la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, puesto que no es prueba de confesión. Se encuentra en el conjunto de datos fácticos -los mencionados en su declaración policial y acreditada por las pruebas procesales- que, como en la prueba indiciaria, permiten la inferencia razonable de la participación del sujeto, inicialmente reconocida ante la policía y luego negada en confesión judicial. La relevancia demostrativa de la declaración autoinculpatoria policial descansa, pues, en la aptitud significativa que tiene el hecho mismo de haber revelado y expresado datos objetivos luego acreditados por pruebas verdaderas.

5. En virtud de lo expuesto, no pudiéndose admitir como prueba susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia las declaraciones prestadas en sede judicial por coimputados, sin corroboración bastante, ni las manifestaciones en sede policial, no ratificadas ante el Juez o el Tribunal, el motivo ha de ser estimado, con los efectos absolutorios que se determinarán en segunda sentencia.

El primero de los motivos del mismo recurrente se articula por infracción de ley , al amparo del art . 849.1 y 2 LECr , por indebida inaplicación del art. 21.2º, referente a la actuación bajo la influencia de su adicción a las drogas , y error en la apreciación de la prueba.

Dada la estimación del motivo anterior, el presente carece de objeto, por lo que resulta innecesario entrar en su estudio.

(5)RECURSO DE D. Bruno .

El primer motivo, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., se basa en infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE .y 24.1. y 2 del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia . Y el segundo motivo se produce también, por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 , y 24.1 . y 2 CE , y del derecho a la tutela judicial efectiva, y a la presunción de inocencia

1. Alega el recurrente, en primer lugar, que el auto habilitante de la intervención del primer teléfono del que deriva toda la investigación integrado con el oficio policial que le trae causa carecen de indicios y datos objetivos constatables y verificables que justifiquen la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que conduce indefectiblemente a la nulidad del Auto inicial de fecha 26 de abril de 2010 y de todos los posteriores que se derivan del mismo.

   Y, en segundo lugar, desarrolla el recurrente su queja desde una perspectiva diferente, al centrar en que la práctica totalidad de los indicios descritos en el oficio policial se deriva de intervenciones telefónicas acordadas en el marco de las DP 1147/09 tramitadas por el juzgado nº 5 de Motril y, una vez impugnadas, era y es de aplicación el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009, aplicable aunque la causa no se haya iniciado en virtud de deducción de testimonio de las anteriores diligencias, como concluyen las STS 1003 y 534 ambas de 2011 que el recurrente reproduce en su escrito.

2. El doble motivo coincide con los formulados por Horacio y otros recurrentes en cuanto a que el oficio y Auto de fecha 26 de abril no se basan en indicios objetivos y suficientes para justificar esa medida limitativa de derechos y carece por ello de motivación suficiente y al mismo hemos dado ya respuesta. Así hemos de aceptar el motivo reproduciendo todos los argumentos más arriba desarrollados para evitar repeticiones innecesarias, señalando que las noticias confidenciales junto con los indicios surgidos a raíz de anteriores investigaciones judiciales en que se habían acordada intervenciones telefónicas suponen indicios concretos, objetivos suficientes y no meras sospechas subjetivas para apoyar la intervención acordada, pero en el caso no se aportaron al procedimiento los antecedentes de las anteriores actuaciones judiciales precisas para valorar la legitimidad de las injerencias interesadas. Y sobre cuya ausencia las defensas realizaron oportunamente las necesarias reclamaciones.

   En el presente caso , como ya se ha puesto de manifiesto, los acusados y de forma especial el recurrente ya impugnó por este motivo la validez y legalidad de las intervenciones telefónicas, no sólo durante la instrucción, sino al formular el escrito de defensa, cuestión que volvió a plantear al inicio del plenario como cuestión previa y fue rechazada en el sentencia hoy recurrida.

   Es decir, los acusados pusieron de manifiesto que no constaban los autos y oficios de la anterior intervención telefónica lo que impedía al juez de Elche hace un verdadero análisis de los indicios existentes y de la legitimidad de la medida y, a pesar de ello, la acusación no solicitó la aportación al plenario de dichos documentos mediante testimonio, de manera que es plenamente aplicable el acuerdo citado y la consecuencia ineludible es la estimación del motivo y la declaración de nulidad de la inicial intervención acordada y de las prórrogas y posteriores intervenciones acordadas y derivadas de la primera.

3. Según el factum el ahora recurrente sería "el encargado de preparar la descarga de los fardos de hachís y transportarlos al almacén de depósito". Quedaría en este momento por resolver la cuestión de si de si a pesar de esa nulidad y de la expulsión del resultado de las intervenciones telefónicas del material probatorio, existe prueba de cargo válida y suficiente que permita tener por acreditada la participación del recurrente en la introducción de droga investigada y en consecuencia para mantener la condena del mismo como coautor de la operación y la respuesta es negativa en cuanto, además de que en todo momento ha negado su responsabilidad en los hechos, no existe ningún otro elemento probatorio o dato que le implique; y en consecuencia no cabe sino concluir que no existe en la causa prueba suficiente de carácter incriminatorio que permita fundar su condena como coautor de un delito contra la salud pública y por ello se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

   En efecto, las declaraciones del propio recurrente en el Juzgado de Instrucción sobre el conocimiento de Horacio y su automóvil, y sobre que conocía también a Luis Enrique , sin mayores precisiones, y desconectadas del resultado de las grabaciones de las intervenciones telefónicas sobre las que se apoya el tribunal a quo (FJ.séptimo, fº 17), no pueden sustentar la prueba de cargo con virtualidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

   Por todo ello, ambos motivos han de ser estimados con el resultado absolutorio que se precisará en segunda sentencia.

   6)RECURSO DE D. Raúl

El primero de los motivos, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., se funda en infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE . y a un proceso con todas las garantías del art 24.2 CE . El segundo , se basa en infracción de precepto constitucional consagrado en el art 24.2 CE , y del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente, en primer lugar alega que, tanto el auto habilitante de la intervención del primer teléfono del que deriva toda la investigación, integrado con el oficio policial que le trae causa, carece de indicios incriminatorios y datos objetivos constatables y verificables que justifiquen la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que conduce indefectiblemente a la nulidad del Auto inicial de fecha 26 de abril de 2010 y de todos los posteriores que se derivan del mismo.

   En segundo lugar, señala que ni las conversaciones que la Sala atribuye a Raúl ni los teléfonos que le asignan son suyos ya que solo consta en la causa su identificación mediante el IMEI, pero no los números de teléfonos con los que se corresponden, diligencia solicitada por el Ministerio Público pero que nunca fue cumplimentada.

2. Como hemos adelantado al analizar motivos similares formalizados por anteriores recurrentes, los motivos deben ser estimados plenamente, pero no tanto por las razones en concreto que desarrolla el recurrente. La práctica totalidad de los indicios descritos en el oficio policial se deriva de intervenciones telefónicas acordadas en el marco de las DP 1147/09 tramitadas por el juzgado nº 5 de Motril y, una vez impugnadas, era y es de aplicación el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009, aplicable aunque la causa no se haya iniciado en virtud de deducción de testimonio de las anteriores diligencias.

   En efecto, en el caso aquí analizado , los acusados ya impugnaron por este motivo la validez y legalidad de las intervenciones telefónicas, no sólo durante la instrucción, sino, alguno de ellos, al formular el escrito de defensa; cuestión que se volvió a plantear al inicio del plenario como cuestión previa y fue rechazada en la sentencia hoy recurrida.

   Es decir, los acusados pusieron de manifiesto que no constaban los autos y oficios de la anterior intervención telefónica lo que impedía al juez de Elche hace un verdadero análisis de los indicios existentes y de la legitimidad de la medida y, a pesar de ello, la acusación no solicitó la aportación al plenario de dichos documentos mediante testimonio, de manera que es plenamente aplicable el acuerdo citado y la consecuencia ineludible es la estimación del motivo y la declaración de nulidad de la inicial intervención acordada y de las prórrogas y posteriores intervenciones acordadas y derivadas de la primera.

3. Como en el caso de otros recurrentes, en éste, donde según los hechos probados (fº 4) Raúl es "persona de contacto con Marruecos y las personas encargadas de proporcionar el hachís desde allí ", queda por resolver la cuestión de si, a pesar de la nulidad y de la expulsión del resultado de las intervenciones telefónicas del material probatorio, en que se apoya la Sala (fº 14) existe prueba de cargo válida y suficiente que permita tener por acreditada la participación del recurrente en la introducción de droga investigada y en consecuencia ara mantener la condena del mismo como jefe y coordinador de la operación. Y la respuesta es también negativa en cuanto, salvo una ligera mención por parte del coimputado Gonzalo en la declaración prestada ante la Policía sin llegar a facilitar más que su apodo, no existe ningún otro elemento probatorio o dato que lo corrobore; y en consecuencia, no cabe sino concluir que no existe en la causa prueba suficiente de carácter incriminatorio que permita fundar su condena como coautor de un delito contra la salud pública, y que por ello se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

   Por todo ello, ambos motivos han de ser estimados, con las consecuencias absolutorias que se fijarán en segunda sentencia.

El tercero y último motivo se formaliza, al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida del art 368 y 370.3 del CP .

Dada la estimación de los motivos anteriores, el presente carece de objeto, por lo que resulta innecesario entrar en su estudio.

La estimación de los recursos interpuestos, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha, 4 de Marzo de 2014, por la Sección Séptima con sede en Elche, de la Audiencia Provincial de Alicante , por las representaciones de (1)D. Horacio , (3) D. Luis Enrique , (4)D. Gonzalo , (5) D. Bruno Y (6) D. Raúl , conlleva la declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos; y la desestimación del recurso interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de D. Patricio , conlleva la imposición de las costas del suyo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECr