STS 97/2015, 24 de Febrero de 2015

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1774/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:97/2015
Fecha de Resolución:24 de Febrero de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil quince.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Desiderio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de prostitución y corrupción de menores; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente representada por el Procurador Sr. García García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera, incoó Procedimiento Abreviado con el número 56 de 2013, contra Desiderio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Octava, con fecha 30 de mayo de 2014, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declara probado que el acusado Desiderio , mator de edad y sin antecedentes penales, tenia en Tuenti la cuenta DIRECCION000 y con contraseña de entrada NUM000 , así como en Facebook tenía la cuenta DIRECCION001 con clave de acceso NUM001 , así como en Twitter la cuenta @ DIRECCION002 con clave de acceso NUM002 . A través de dichas redes, en Septiembre de 2012, contactó con el menor Carlos Francisco , nacido el NUM003 de 2001, agregándolo como contacto a través de las mencionadas cuentas.

El acusado mantuvo a través de dichas cuentas diversas conversaciones, llegando a quedar con él en varias ocasiones. La primera vez regaló al menor un teléfono móvil marca HTC, al que el menor instaló una tarjeta de telefonía asociada al número NUM004 , posibilitando así poder hablar con dicho menor tanto a través de conversaciones de voz como a través de la aplicación telefónica de whatshap, en concreto con la línea del acusado asociado al número NUM005 .

El acusado tuvo con el menor las siguientes conversaciones:

A través de la red social Facebook, el acusado tuvo la siguiente conversaciones con el menor: 27 de Septiembre: " Candido : hoy cuando nos hemos conocido; Al: pues no me acuerdo; Candido : jaaa y a mi me esperabas asi?; José : de ket; Candido : físicamente o me esperabas mas gordo; José : si; Candido : mas delgado si q?; José : mas delgado; Candido : jaaa entonces estoy gordo; José : ahhh; Candido : pues yo te espraba así Candido : yo intentaré ahorrar;". Tiene el 29 de Septiembre también una conversación en la que el acusado le dice al menor que no le diga nada a Eloisa , hija del acusado, y que si le pregunta por el móvil que le diga que se lo ha regalado un tío suyo, diciéndole en la conversación el acusado al menor que no le dijera nada más a nadie y : " Candido : vamos como para hacer algo de sexo contigo voy a la cárcel antes de terminar; José : que no por 20 euros; Candido : jaaa; José : jaa; Candido : y se loi cuentas a todo el mundo; José : si hombreee; A: pues si te digo la verdad me gustaste cuando te conoce; José : ahhh; Candido : vamos que me encantaría hacer algo de sexo contigo; José . 20 euros.; Candido : y si único que hago es tocarte la picha? cuanto?; José : adonde vaa; Candido : que pasa porque no; José : no se; Candido : y por tocarmela tu a mi?; José : no se; Candido : una pregunta; José : después; Candido : porque?; José : no se; Candido : tu madre no pillara estas conversaciones no?; José : no Candido : ok entonces por 20 euros el q puedo hacer?; José : no se; Candido : no era lo que yo quisiera; José . si pero cuanto duras; Candido : poco 4 0 5 minutos; José : cuanto vale; Candido : pero con los 20 euros esos son 5 minutos tu chupándomela y si me corro y tengo tiempo te la chupo a ti que te parece?; José : no se me lo pensare; Candido : ve stu no quieres pues is quiera me lo dices y quedamos solo faltaría buscar un sitio; José . para ke buscamos un sitio; Candido : para poder hacer esto sin que nadie nos vez; José " ahh vale; Candido : sabes ya estoy empalman pensando en lo que podemos hacer con la oferta aunque solo va a ser una imaginación mia, nunca querrás hacerlo lo se; M: pues 20 euros y ahí una ofderta; Candido : cual; José : I hora 45 euros; Candido : y en una hora que puedo hacer; José : no se; Candido : y donde podemos estar 1 hora tranquilos podría hacer lo que quiera?; José : si; Candido : ufff que de cosas se me ocurren y que harías con el dinero que le dirías a tu madre?; José : pues lo esconda Candido : hacemos una cosa si te parece quedamos un día para lo de los 20 euros y si me gusta y tu quieres quedamos para la oferta otro día: José : no se pero entonces cual kieres la de 20 euros de cinco minutos o de 45 euros una hora; Candido : claro probamos ese el de 20pero tu no quieres,' José : cual; Candido : el de 20..."

El tres de Octubre se desarrolla la siguiente conversación por Facebook: " Candido : te gustaría practicar sexo conmigo o no?; José . no se; Candido : lo sabía no quieres te iba a gustar; José : no se; Candido : uff ni cobrando?; José : pero eske no me gusta; Candido : no te gusto? Ok entonces nada tu a mi si; José : si; Candido : si el q? entonces me olvido no? Estas?

El cinco de Octubre tiene otra conversación por Facebook, en la que en un determinado momento se dice lo siguientes: " Candido : me has puesto a tope tio; José : ahhh; Candido : veras cuando t José . ahhh; Candido : que haremos; José : no se; Candido : dímelo con confianza; José : no tu; Candido : ya lo he dicho antes follar; José : ahhh; Candido : pero tu sabes; José . si; Candido : torna; José : jasa; Candido : ya lo has hecho alguna vez?; José : si, Candido : y te corristes?: José . no; Candido : entonces que hicistes? pues el lunes si te carreras y lo mejor de todo es que me querrás para ti siempre ya veras; José : vale; Candido : habla no te cortes; José : vale; Candido .' uff tío que ganas de q llegue el lunes tu no?; José : si bueno adiós; Candido : no te vayas.."

El día seis de Octubre de 2012, sobre las 23,34 horas comenzó una conversación el acusado con el menor a través de la aplicación Whatsapp, una vez que el acusado había hecho entrega al menor del teléfono móvil, en la que a partir de las 23,56 horas se desarrolló con el siguiente contenido, siendo el acusado la Candido , y el menor la José : " Candido : por cierto ya tengo en dinero para eso de amigo de compañía; José :ahhhh 20 euros De Ke; Candido : o 45 lo que quieras; José : ah ahhh Faustino tu de Ke; Candido : yo prefiero 1 hora 45; José : atemos pues de le aremos,' Candido : pero q?; Al: que aremos podíamos dar un paseo lo le kieras serían 70 euros; Candido : un paseo 70 euros?; José : es una hora y media; Candido .' pero solo paseo o algo de sexo?; José : Faustino son 60 euros,' Candido .' pero habla claro no te entiendo; José : ahh; Candido : 60 euros el q?; José - lo le sea,' Candido : kiyo voy a hablarte claro; José : vale el ke; Candido : a mi me gustaría hacer contigo un 69, eso es que tú me las chupas y yo te la chupo, eso o metertela un rato hasta que me corra, que me costaría?; José : no vamos a olvidarli; Candido : no el q?; José : esto; Candido : no quieres probar conmigo; José : reir yo no soy chico compañía; Candido : ni por 100 euros; José : no sé; Candido : por 150? Ya no subo mas; José : enga; Candido : solo lo vamos a saber tu y yo. q prefieres de las dos cosas que te he propuesto?; José : de ke; Candido : por 150 el 69 o que te la meta; José : 150,7 Candido : ya ese es el precio pero que te hago 69 o meter; José : no se; Candido .' elije; José ' no tu; Candido : prefiero el 69; José ' cual es; Candido : tu me la chupas y yo te la chupo; José : ahh; Candido .' vale? Lo hacemos?; José : si; Candido .' por 150; José : vale o follamos; Candido .' que prefieres?; José : mide follamos; Candido : corno?; José ' no se; Candido .' enga follamos,' José ' vale cuando,' Candido : cuando?; José : no se; Candido : mañana? Tu puedes?; José : pero no sabe donde vivo; Candido : no; José : pues por el colegio la granja la gasolinera; Candido .' y donde podernos ir q no nos vean?; José : ahí no se; Candido .' uff tío solo de pensarlo me he corrido tu te has empalmado?; José : ahh; Candido ; si o no; José : si a que ora mañana; Candido : toma picha que guay; José : a ; Candido .' por la mañana puedes?; José : si; Candido : donde esta el colegio ese tío; José : a las 12 y media; Candido : en la piscina?; José : jerez ahí en la gasolinera; Candido : pero en piscinas jerez, la gasolinera que hay?; José : si; Candido : a las 12 y media ok; José : a las 12 y media; Candido : si; 1V1: ok no puedo; Candido : y que haremos dilo con tranquilidad para ti y para mi; José : tienes que ser el lunes por la tarde; Candido : ohhhh enga ya; José . hablamos piel ordenador,' Candido : cuando; José : ahora Candido : estoy en la cama pera dime por Facebook; José : ahh vale; Candido : o por Tuenti? Facebook?; José : si,' Candido : borra esto te quiero que diga te folio jaaa; José : jaa."

El siete de Octubre comienza otra conversación a las 9,29 horas, en la que después de preguntar el acusado al menor si podían hablar de cualquier cosas y aclarándole que se lo preguntaba por si había alguien al lado del menor leyendo la conversación, sobre las 9,54 la conversación tienee 1 siguiente contenido: " Candido : a ver que podemos hacer mañana no?; José : si; Candido : que vamos a hacer?; José : no se; Candido : jaaa; José :jaaa; Candido : follamos no?; José : si; Candido : toma macho aunque prefiero que nos la chupemos, peor bueno, lo que sea; José : ah; Candido : bueno dime tu algo y si puede ser de eso mejor; José : ahhhh no se; Candido ; enga tío algo; José : ahhhhyever rrdg; Candido : tu d everdad quieres que follemo?; José . no se; Candido : jaaa ya empezamos; José . si; Candido : si que?; José : manda un apalabrados; Candido : enga; José . ok; Candido : ya te la he mandado; José : vale; Candido : mañana no nos veremos lo se; José : auhhh; Candido : ¿; José : ¿; Candido : que te pasa?: Na; Candido : ok si alguno vez te pasa algo dímelo; José . vale; Candido : que para eso soy tu mejor amigo. Ahora independientemente de lo otro tío te diré que te quiero un montón que no he encontrado a nadie mas cariñoso que tu y educado eres el mejor; José . ¿; Candido : a ver si podemos vernos y compartir buenos momentos; José . basó vale; Candido ; jaaa; José . ja; Candido : te quiero; José . y yo; Candido ; yo mas "

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Desiderio , como autor criminalmente responsable de un delito de corrupción de menores ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de libertad vigilada por un tiempo de cuatro años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, así como cuatro años de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión en la que se deba hacer cargo de hecho o de derecho de menores, educación infantil o secundaria, entrenador deportivo o parte de un equipo infantil, cualquiera que sea la competición en la que participe, y árbitro  encargado de la organización de competiciones deportivas en las que participen menores de edad. Se condena al acusado al pago de las costas procesales. Procédase la entrega de los dispositivos informáticos( ordenadores y medios de almacenamiento externos reutilizables) a la Unidad Orgánica de Policía Judicial que ha desarrollado la investigación

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Desiderio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

PRIMERO .- Con base en el art. 849.1° de la Ley Procesal , se alega la aplicación indebida del art. 187 del Código Penal , en relación con el art. 183 bis de igual Texto.

SEGUNDO .- Con base en el art. 849.1° de la Ley Procesal , se alega la falta de aplicación del art. 14.2 y 3, en relación con el art. 187.1 y 2, del Código Penal .

TERCERO .- Con el mismo apoyo que el anterior, se alega la aplicación indebida del art. 187.2, en relación con el 187.1, del Código Penal .

CUARTO .- Con base en el art. 852, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega la infracción de los arts. 24.1 y 18.1 y 3 de la Constitución Española (prueba ilícitamente obtenida por la policía).

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de febrero de dos mil quince.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero en virtud de lo previsto en el art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 187 CP . en relación con el art. 183 bis (grooming).

La sentencia de instancia considera que los hechos pueden ser calificados como un delito de corrupción de menores de 13 años a través de la tecnología de la información y comunicación previsto y penado en el art. 183 bis, comúnmente conocido como delito de grooming y que también pueden ser calificados como integrantes del art. 187.1 y 2 (delito de prostitución y corrupción de menores) y al tratarse de dos preceptos que tienen el mismo bien jurídico protegido, aplica el art. 187 por contener la pena más grave.

Considera al recurrente que el art. 183 bis es un tipo penal especifico referido a conductas que el legislador ha querido regular y castigar por separado por lo que, en virtud de la regla 1ª del art. 8 CP , la Ley especial deroga la general y debe aplicarse el art. 183 bis. Añade que, en ningún momento, la sentencia aduce que aplica el art. 187 por contener los hechos algún matiz o característica que los aparte del delito previsto en el art. 183 bis, al limitarse a argumentar que, pudiendo ser enjuiciados por los dos tipos penales, ha de aplicarse el que contenga la pena más grave, en virtud de lo dispuesto en el art. 8.4 CP , y por otra parte, son numerosas las referencias que el tribunal hace a la menor gravedad de los hechos, su escasa temporalidad y que se han circunscrito a un numero concreto de días, se ha impuesto una pena igualada a los tipos penales en los que existe contacto físico y sexual con el menor, por lo que la pena resulta desproporcionada.

  1. El desarrollo de Internet como medio de comunicación y el auge de las redes sociales para analizar estos contactos interpersonales ha sido aprovechado por delincuentes sexuales para ampliar sus actividades delictivas. Este acceso y relación temática entre agresor y sus víctimas menores de edad como medio, entre otros, para lograr la elaboración de pornografía infantil ha sido una constante preocupación en la comunidad internacional.

    Así la referencia al castigo de la pornografía infantil debe ponerse en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta a niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía hecho en Nueva York, el 25.5.2000, y el Convenio sobre Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23.11.2001. Por su parte, la Decisión Marco 2004/68 JAI del Consejo de 22-12-2003 relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, no abordó de manera expresa la cuestión, aún cuando la misma pudiera llegar a tener cabida en el listado de infracciones que realiza al recoger, dentro de las relativas a la explotación sexual de los niños, la coacción , captación o explotación de cualquier modo a los mismos para que participen en espectáculos pornográficos, así como la práctica de actividades sexuales recurriendo a la coacción, la amenaza o el abuso de una posición reconocida de confianza o influencia sobre el niños; y dentro de las infracciones relativas a la pornografía infantil, su producción por medios informáticos.

    Es el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25-102007, el que pasa a recoger en su art. 23 , bajo la rúbrica "Proposiciones a niños con fines sexuales" la obligación de las Partes a adoptar "las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito el hecho de que un adulto, mediante las tecnologías de la información y la comunicación proponga un encuentro a un niño", cuya edad esté por debajo de que cada Estado parte hubiese fijado como límite a la intangibilidad sexual de los menores con el propósito de cometer contra él cualquier a de los delitos tipificados con arreglo al apartado 1 a) del art. 18 (esto es- realizar actividades sexuales con un niño que de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades") o al apartado 1 a) del art. 20 c (producción de pornografía infantil) cuando a dicha proposición le hayan seguido actos materiales.

    Así la referencia al castigo de la pornografía infantil debe ponerse en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta a niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía hecho en Nueva York, el 25.5.2000, y el Convenio sobre Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23.11.2001. Por su parte, la Decisión Marco 2004/68 JAI del Consejo de 22-12-2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, no abordó de manera expresa la cuestión, aún cuando la misma pudiera llegar a tener cabida en el listado de infracciones que realiza al recoger, dentro de las relativas a la explotación sexual de los niños, la coacción , captación o explotación de cualquier modo a los mismos para que participen en espectáculos pornográficos, así como la práctica de actividades sexuales recurriendo a la coacción, la amenaza o el abuso de una posición reconocida de confianza o influencia sobre el niños; y dentro de las infracciones relativas a la pornografía infantil, su producción por medios informáticos.

    Es el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los, niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25-10-2007, el que pasa a recoger en su art. 23 . bajo la rúbrica "Proposiciones a niños con fines sexuales" la obligación de las Partes a adoptar "las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito el hecho de que un adulto, mediante las tecnologías de la información y la comunicación proponga un encuentro a un niño", cuya edad esté por debajo de la que cada Estado parte hubiese fijado como límite a la intangibilidad sexual de los menores, con el propósito de cometer contra él cualquier a de los delitos tipificados con arreglo al apartado 1 a) del art. 18 (esto es- realizar actividades sexuales con un niño que de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades") o al apartado 1 a) del art. 20 c (producción de pornografía infantil) cuando a dicha proposición te hayan seguido actos materiales conducentes a dichos encuentros.

    Asimismo , el informe del tercer Congreso Mundial de Enfrentamiento a la Explotación Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes, celebrado en Río de Janeiro en noviembre de 2008, recoge la invitación a todos los Estados emprender las acciones especificas para prevenir e impedir la pornografía infantil y el uso de Internet y de las nuevas tecnologías para el acoso de niños, con el fin de abusar de ellos on-line y off-line y para la producción y la difusión de la pornografía del niño y de otros materiales.

    Por último, la Directiva 2011/92/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13-12.2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68.Al del Consejo, expresa claramente su preocupación sobre el ciberacoso infantil considerándolo una "de las formas graves de abusos sexuales y explotación sexual de los menores" por el anonimato que Internet permite al delincuente. Y así en su art. 6, tras reproducir en esencia las previsiones del Convenio de Lanzarote al respecto, añade una nueva dimensión al imponer la necesidad de las partes de sancionar cualquier tentativa de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación de adquirir, poseer o acudir a pornografía infantil mediante el embaucamiento de un menor que no ha alcanzado la edad del consentimiento sexual para que le proporcione pornografía infantil en la que represente a dicho menor.

    En España la reforma 5/2010 ha introducido un nuevo delito de ciberacoso sexual infantil en el art. 183 bis, con la siguiente redacción:

    "el que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de 13 años y le proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de 1 a 3 años prisión o multa de 12 a 24 meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso metidos".

    El término Chid Grooming se refiere, por tanto, a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor.

    En cuanto a su naturaleza se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años.

    Como destaca la doctrina el acto preparatorio pertenece a la fase interna y no externa o ejecutiva del delito, existiendo unanimidad en reconocer la irrelevancia penal a todo proyecto que no supere los límites de una fase interna. Ahora bien, en este caso, el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años puede entenderse típica la conducta.

    La naturaleza de este delito es de peligro por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien.

    Si estamos ante un delito de peligro abstracto puede ser discutible. En cuanto al tipo exige la existencia de un menor y la de actos materiales encaminados al acercamiento, la tesis del peligro concreto parece la acertada. Siempre que ello se lleve a cabo el delito quedaría consumado, habiendo, por el contrario, dificultades para su ejecución por tentativa, por la naturaleza del tipo de consumación anticipada.

    En cuanto al bien jurídico es requisito que el contactado sea un menor de 13 años. Es referente obedece a la edad señalada por el legislador para marcar la frontera de la indemnidad sexual de los menores y consiguientemente, el limite de la relevancia de su consentimiento para la realización de actos sexuales. Coincide, por tanto, con su ubicación dentro del nuevo Capitulo II bis del Titulo VIII del Libro II CP "De los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años, y con las previsiones del art. 13 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de niños contra la explotación y el abuso sexual, que limita la obligación de los Estados para castigar la conducta descrita en los supuestos en que el menor no alcance la edad por debajo de la cual no está permitido mantener relaciones sexuales con un niños (art. 182.2).

    Por ello el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores de 13 años más allá de la libertad sexual que no puede predicarse en ese límite de edad. La limitación de la edad de la víctima de estos delitos a los 13 años se justifica por tratarse de la anticipación del castigo de una conducta que busca la verificación de una relación sexual con el menor de 13 años que seria en todo caso delictiva, exista o no violencia o intimidación, dado que, aun en su ausencia, dada la irrelevancia del consentimiento del niño, los hechos supondrían un abuso sexual.

    Respecto a la conducta típica habrá que distinguir entre elementos objetivos y subjetivos.

    En cuanto a los elementos objetivos la ley configura un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos. Por una parte se requiere un contacto con un menor de 13 años, por otra proponer un encuentro, y por ultimo, la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.

    -El contacto tiene que ser por medio tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, se trata por tanto, de un listado abierto que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse.

    Se destaca en la doctrina que si el menor es captado directamente y no mediante estos medios y además se comete uno de los delitos de los arts. 178 a 183 y 189 no regirá la regla concursal, sino solo el delito cometido. Por ello la exigencia de que la relación se desarrolle por medios tecnológicos parece descartar la aplicación de supuestos en los que la relación se desarrolle en el sentido real, es decir, mediante el contacto físico entre el delincuente y la víctima.

    No obstante otros autores entienden por el contrario que puede darse un contacto directo personal inicial que se prolongue por medios tecnológicos, lo que permitiría la realización de la conducta típica, dado que el tipo penal no especifica si ese contacto es el inicial o derivado. Si se pretende castigar estas conductas por la facilidad que supone la utilización de medios tecnológicos para captar al menor, esa captación, en muchos casos, no se agosta con los contactos iniciales, por lo que seria aplicable el tipo penal al que, tras unos contactos iniciales personales prosigue la captación del menor por medios tecnológicos (por Ej. Profesor o monitor conocido por el menor).

    La proposición al encuentro. Este requisito de la exigencia de que el sujeto activo proponga concertar un encuentro con el menor para cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189 responde a la introducción directa del Convenio de 25.10.2007 .

    A la vista de la propia redacción del precepto parece que la consumación en caso de concurrir los restantes elementos del tipo se produciría por la mera concertación de la cita sin que sea necesaria la aceptación de la misma y menos aun su verificación. Interpretación esta que no es compartida por parte de la doctrina al considerar que la exigencia de actos materiales encaminados al acercamiento que deben acompañar a la propuesta no pueden desvincularse de la propia propuesta, de manera que la consumación se conseguirá cuando la cita propuesta por el delincuente fuese aceptada por el menor y se inician actos encaminados a que se ejercite la misma.

    -Además el tipo objetivo exige actos materiales encaminados al acercamiento. El legislador solo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento. Estamos ante un numerus apertus de actos que el legislador no ha querido acotar en función de las ilimitadas formas de realizar estos actos.

    Se sostiene en la doctrina la necesidad de hacer la interpretación de este requisito y determinar qué actos pueden tener tal consideración. Por un lado, los mismos actos deben ir "encaminados al acercamiento", finalidad que obliga a hacer una interpretación de los términos usados por el legislador; la redacción del precepto, en principio, parece referirse al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el efecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio "encuentro". De aceptar la primera interpretación actos materiales como el envío de regalos que claramente tienden a fortalecer la relación que se pretende explotar integrarían el concepto exigido por el CP.

    Por otro lado será preciso discernir si la exigencia de que los actos sean "materiales" implica que los mismos deban necesariamente repercutir y reflejar más allá del mundo digital. En este sentido parece decantarse la interpretación del precepto que se ha hecho por parte de la doctrina. Ahora bien otro sector considera que si el legislador ha tomado el término material, como opuesto al espiritual conforme a la acepción de la Real Academia Española, tendrían cabida en este concepto actos digitales que no tengan repercusión física. Así considerados los actos digitales exigidos por el tipo como "encaminados al acercamiento", no se distinguirían de los actos digitales a través de los que se ha desarrollado la relación o los que se hayan realizado para formular la propuesta de encuentro, si se entiende que los actos deben ser ejecutados para que tal encuentro tenga lugar.

    Por lo que respecta a los elementos subjetivos de este delito se exige la voluntad de cometer cualquiera de los delitos de los arts. 178 a 183 y 189. SE objeta que no se entiende bien la referencia a los arts. 178 a 182, relativos a agresiones y abusos sexuales a mayores de 13 años, al haber bastado referirse solo al art. 183, que comprende estos ataques a la indemnidad sexual de menores de 13 años agrupados en el nuevo Capitulo II bis.

    No obstante si se contempla la posibilidad de comenzar un ciberacoso sexual con un menor de 13 años, y consumar la agresión sexual cuando aquel ya sea mayor de 13 años, la remisión normativa de los arts. 178 a 182 parecería correcta.

  2. En cuanto a la modalidad del art. 187.1, introducida por la reforma operada por LO. 5/2010 de 22.6 , castiga la conducta de quien solicite , acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa una relación sexual con persona menor de edad o incapaz y en el apartado 2 la figura agravada de cuando la víctima sea menor de 13 años, y se cumple así el mandato del art. 2 de la Decisión Marco 2004/68 JAI de 22.12.2013 , castigándose al cliente que obtiene (o solicita) el favor sexual de una persona menor de edad, sin que sea precisa la vinculación de la conducta con la entrada o mantenimiento de la víctima en la situación de prostitución. Por tanto cuando el sujeto pasivo es menor de edad habrá de reputarse tal acción como delictiva con independencia de que el menor ya hubiese o no practicado la prostitución pues el ofrecimiento de dinero puede considerarse cono suficientemente influyente para determinar al menor a realizar actos sexuales.

    El bien jurídico tutelado en el precepto es sin duda la indemnidad sexual del menor, indemnidad que hay que entender en su sentido más pleno de contenido pues no solo pretende preservar el derecho a su pleno desarrollo y formación y socialización del menor, así como su libertad sexual futura, sino también su integridad moral por lo que el favorecimiento o promoción de la prostitución supone de "cosificación" del prostituido.

    Pues bien entre los posibles concursos entre ambas figuras delictivas, arts. 183 bis y 187.1. y 2, el primer precepto establece expresamente una cláusula concursal que posibilita la aplicación del art. 183 bis sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos cometidos (art. 178 a 183 y 189)-aun cuando un sector doctrinal entienda que el legislador ha tipificado expresamente actos preparatorios de los arts 178 a 183 y 189, como actos de tentativa de los mismos delitos, por los que debiera aplicarse la regla de alternatividad del art. 8.4 CP , en caso de que la aplicación del art. 183 bis privilegiase la respuesta penal frente a la tentativa del art. 183.

    Asimismo parte de la doctrina ha expresado sus críticas a esta regulación por entender que carece de sentido castigar un delito de peligro si también se comete el delito de lesión. Por el contrario, otro sector doctrinal precisa que son perfectamente compatibles la punición de un delito de peligro y el correspondiente delito de resultado o lesión. Con el castigo del art. 183 bis se persigue sancionar conductas que, amparadas en la facilidad del medio tecnológico, provocan un ciberacoso sexual de la infancia con los otros tipos penales se castigan las agresiones sexuales, abusos sexuales o pornografía infantil y estaríamos ante un concurso real de delitos, art. 73.

    Llegados a este punto el problema que se suscita es que el delito del art. 187 no esta incluido entre aquellos a los que se encamina el encuentro del art. 183 bis, esto es los descritos en los arts. 178 a 183 y 189 CP , por lo que se plantea cual sea su relación concursal, que tanto la sentencia recurrida como el propio recurrente considera que es un concurso de normas, discrepando que apartado concreto del art. 8 CP , debe ser el aplicado; por entender éste que el art. 183 bis es un tipo penal especifica que debe aplicarse en virtud de la regla 1ª del art. 8.

    La doctrina científica y jurisprudencia son contestes en considerar que el concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en dos o más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable so pena de quebrantar el tradicional principio del "non bis in idem". Distinto es el caso del concurso ideal de delitos, que tiene lugar cuando también concurren sobre un mismo hecho varios preceptos punitivos que no se excluyen entre sí, siendo todos ellos aplicables ( SSTS. 1424/2005m, de 5.12 , 1182/2006, de 29.11 , 1323/2009 de 30.12 ).

    Entre uno y otro supuesto existe una diferencia esencial u ontológica que radica en que en el concurso de normas el hecho o conducta unitaria es único en su vertiente natural y en la jurídica, pues lesiona el mismo bien jurídico, que es protegido por todas las normas concurrentes, con lo que la sanción del contenido de la antijuridicidad del hecho se satisface con la aplicación de una de ellas, porque la aplicación de las demás vulneraría el mencionado principio del "non bis in idem". En cambio, en el concurso ideal de delitos, el hecho lesiona distintos bienes jurídicos, cada uno de los cuales es tutelado por una norma penal concurrente, de suerte que aquel hecho naturalmente único es valorativamente múltiple, pues su antijuridicidad es plural y diversa, y para sancionar esa multiplicidad de lesiones jurídicas es necesario aplicar cada una de las normas que tutelan cada bien jurídico lesionado.

    En definitiva, como recuerda la STS. 342/2013 de 17.4 , el concurso de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo ).

    En el caso analizado no cuestionándose en esta vía casacional la existencia de un concurso de normas deberá aplicarse el precepto penal más grave, conforme a lo dispuesto ene. art. 8.4 CP , sin que en contra de lo sustentado en el recurso puede sostenerse que el delito del art. 183 bis sea un precepto especifico respecto al art. 187.1 en su modalidad de solicitud a cambio de una remuneración o promesa de una relación sexual con persona -en este caso- menor de 13 años, según el relato fáctico de la sentencia el acusado en diversas ocasiones solicitó al menor quedar para "follar" o "hacer un 69" a cambio de dinero y dependía del tiempo y el acto que el menor estuviera dispuesto a realizar- remuneración o promesa que no se recoge en el art. 183 bis CP , por lo que aquel debe ser el aplicado, máxime cuando se trata de un delito de mera actividad o de resultado cortado, sin que sea preciso que la iniciación o dedicación a la prostitución llegue a producirse. El concepto de la corrupción del menor se contempla desde una perspectiva de futuro, pues lo que configura el ilícito penal es el hecho de que el comportamiento del sujeto activo del delito constituya una incitación para que el menor se inicie (aunque sea en un momento posterior en tal actividad o se mantenga en la que ya ejerce). Nos hallamos ante un delito en el que lo importante para su incriminación no es el acto en sí mismo solicitado sino el que pueda servir como vehículo para esa dedicación a la prestación del cuerpo propio para la realización de actos de contenido sexual a cambio de precio u otros favores.

    El motivo por lo expuesto se desestima.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley, del art. 849.1 LECrim , por inaplicación del art. 14.2 y 3 CP . en relación con el art. 187.1 y 2 CP . error de tipo al desconocer el procesado la verdadera error del menor, teniendo en cuenta el contexto en que se realizaron los hechos, basándose el Tribunal en simples presunciones, no existiendo prueba ni indicio alguno que desvirtué el desconocimiento que tenia el acusado de la verdadera edad del menor.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en STS. 392/2013 de 16.5 , el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10 , 1238/2009 de 11.12 ).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP . se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 ) .

En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenia menos de 13 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 13 años.

Ahora bien es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del art. 187.1 y 2 CP o en su caso del art. 183 bis puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).

Ahora bien la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado.

Ahora bien la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que si de quedar acreditada como el hecho enjuiciado, lo que en modo alguno se ha producido. El menor según el factum nació el NUM003 .2001, por lo que tenia 11 años y 7 meses cuando los hechos se iniciación y la Sala, en todo caso, descarta el error invocado por tres razones que explicita: su fotografía de perfil del menor (folio 161), el propio aspecto de menor constatado por el tribunal por su directa percepción en el juicio oral, pasados dos años; y el hecho de que el acusado vio en persona al menor el día que se hizo entrega del teléfono móvil -6-10-2012-, lo que lleva al Tribunal a considerar imposible que el acusado creyera que el menor en esas fecha tuviese 13 años de edad.

Razonamiento del Tribunal que no puede considerarse ilógico e irracional y que conlleva la improsperabilidad del motivo.

TERCERO

El motivo tercero por infracción de Ley en virtud de lo previsto en el art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 187.2 CP , en relación con el art. 187.1 del mismo Texto legal ya que al no conocer el acusado la verdadera edad del menor incurrió en un error de tipo previsto en el art. 14.2 CP (error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación).

Error de tipo que considera invencible lo que determinaría que solo podría serle de aplicación lo dispuesto ene. art. 187, ya que el tipo penal del grooming solo se encuentra previsto para menores de 13 años y tampoco el párrafo 2 del art. 187 con respecto a la pena indicada para los menores de 13 años.

El motivo en cuanto está supeditado a la prosperabilidad del precedente, debe seguir igual suerte desestimatoria.

CUARTO

El motivo cuarto por quebrantamiento de precepto constitucional, art. 852 LECrim , en concordancia con los arts. 11 LOPJ , por vulneración de los derechos fundamentales de los arts. 24.1 y 18.1 y 3 CE (prueba obtenida ilícitamente por parte de la policía).

Se argumenta que las conversaciones obtenidas a través de las redes sociales del recurrente no son válidas ya que no se obtuvieron de forma lícita.

Así por parte de la policía Judicial (folio 19) se solicitó mandamiento de entrada y registro ene. domicilio del acusado al objeto de localizar pruebas del ilícito penal investigado.

El juzgado de instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera dictó auto el 10.10.2012 (folio 49) acordando decretar la entrega y registro. -"con la finalidad de ocupar material relacionado contra la libertad sexual que se investiga ya sea en soporte documento, fotográfico o informático".

-al folio 53 consta que el 10.10.2012 a las 8,20 horas se había procedido a la detención del acusado.

-el acusado acudió a la policía Judicial a la entrada y registro, encontrándose detenido y sin asistencia letrada, sin oponerse al registro.

-el registro comienza con el acceso a los ordenadores que se encontraban en la habitación infantil y la policía intenta acceder al Twitter que se encontraba bloqueado por contraseña y se requiere al detenido que facilite la clave haciéndolo en el momento.

Entiende el recurrente que la policía judicial se excedió en sus competencias en la entrada y registro puesto que se accedió a ordenadores sin tener consentimiento para ello así como requirió al detenido para que aportara unas claves de sus redes sociales. Al estar detenido no tenia asistencia letrada, ni consta se le explicara para qué solicitaban las claves de acceso ni se le indicara que tenia derecho a no darlas.

-al folio 57 consta que la policía judicial accede a las redes sociales sin la autorización del imputado ni del juez de instrucción, y la propia policía entendió que no estaba autorizada a entrar en los ordenadores y por ello solicitó autorización para realizar el estudio de los tres aparatos electrónicos (folio 58).

Por ello se procedió a pedir autorización al propio imputado para poder proceder al estudio de los ordenadores (folio 172), pero de forma manipulada al indicar que "en el acto del registro domiciliario le fueron solicitadas las claves de acceso a las redes sociales para el estudio de las mismas, que no teniendo objeción alguna facilito dichas claves para acceder".

Entiende el recurrente que las claves para acceder a las redes sociales se consiguieron aprovechándose de las circunstancias del detenido, no informándole de los derechos que le asistían, así como la falta de claridad en la finalidad de pedir, y el simple hecho de dar las claves no implica autorización a acceder a las redes sociales.

Añade que el auto judicial se limitó a autorizar la entrada y registro de manera genérica, no permite el acceso al contenido de las redes sociales siendo precisa una nueva autorización específica, un segundo mandamiento judicial que motive suficientemente la necesidad de tal injerencia.

Por ello considera el recurrente que toda la documental que provenga de las redes sociales no debe tenerse en cuenta por haber sido obtenida de forma ilegal.

  1. El desarrollo argumental del motivo hace necesario destacar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre esta materia.

    Así en STC. 142/2012 de 2.7 , se precisa que debe delimitarse es si el acceso a los datos del ordenador es un acto con solo incidencia en el derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ) o alcanza también al derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), lo que, en última instancia, tiene relevancia por el diferente régimen constitucional de protección de ambos derechos. A esos efectos, cabe recordar que este Tribunal ha señalado que si bien, de conformidad con el art. 18.3 CE , la intervención de las comunicaciones requiere siempre resolución judicial, no existe en el art. 18.1 CE esa misma garantía de previa resolución judicial respecto del derecho a la intimidad personal, de modo que excepcionalmente se ha admitido la legitimidad constitucional de que en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas, siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad (por todas, STC 281/2006, de 9 de octubre , FJ 9).

    Este Tribunal ha reiterado que el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) consagra la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación en sentido estricto -aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación del proceso de comunicación- como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado -apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario o de un mensaje emitido por correo electrónico o a través de telefonía móvil, por ejemplo-. Igualmente se ha destacado que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores, por lo que queda afectado por este derecho tanto la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas como también el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes grabadas en un teléfono móvil (por todas, STC 230/2007, de 5 de noviembre , FJ 2, o SSTEDH de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, § 84 y, entre las últimas, de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido , § 43).

    Por su parte, en lo que se refiere al derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ), este Tribunal ya ha reiterado que la apertura de una agenda y la lectura de los papeles que se encontraban en ella inciden en el derecho a la intimidad ( STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 9). Igualmente, se ha puesto de manifiesto que, a pesar de las múltiples funciones tanto de recopilación y almacenamiento de datos como de comunicación con terceros a través de Internet que posee un ordenador personal, el acceso a su contenido podrá afectar bien al derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ), bien al derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) en función de si lo que resulta desvelado a terceros son, respectivamente, datos personales o datos relativos a la comunicación ( STC 173/2011, de 7 de noviembre , FJ 3).

    Pues bien en STC. 173/2011 de 7.11 se manifiesta que el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3 ; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5 ; 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 4 ; y 159/2009, de 29 de junio , FJ 3). De forma que "lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio" ( SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7 y 89/2006, de 27 de marzo , FJ 5). Del precepto constitucional citado se deduce que el derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5 ; y 70/2009, de 23 de marzo , FJ 2).

    No obstante lo anterior, hemos afirmado que el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5 y 196/2006, de 3 de julio , FJ 5), aunque este consentimiento puede ser revocado en cualquier momento ( STC 159/2009, de 29 de junio , FJ 3). Ahora bien, se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto "aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida" ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5 ; y 70/2009, de 23 de marzo , FJ 2). En lo relativo a la forma de prestación del consentimiento, hemos manifestado que éste no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito. Así, en la STC 196/2004, de 15 de noviembre , en que se analizaba si un reconocimiento médico realizado a un trabajador había afectado a su intimidad personal, reconocimos no sólo la eficacia del consentimiento prestado verbalmente, sino además la del derivado de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad (FJ 9). También llegamos a esta conclusión en las SSTC 22/1984, de 17 de febrero , y 209/2007, de 24 de septiembre , en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , manifestando en la primera que este consentimiento no necesita ser "expreso" (FJ 3) y en la segunda que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito (FJ 5).

    En cuanto a la necesidad de autorización judicial, el criterio general, es que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el ámbito de este derecho fundamental mediante la preceptiva resolución judicial motivada que se adecue al principio de proporcionalidad ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 ; 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6 ; y 233/2005, de 26 de septiembre , FJ 4). Esta regla no se aplica, también según nuestra doctrina, en los supuestos en que concurran motivos justificados para la intervención policial inmediata, que ha de respetar también el principio de proporcionalidad. De manera significativa hemos resaltado en la STC 70/2002, de 3 de abril , que "la regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservado en el momento de la detención y que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. De no existir ésta, los efectos intervenidos que puedan pertenecer al ámbito de lo íntimo han de ponerse a disposición judicial, para que sea el juez quien los examine. Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad" [FJ 10 b) 3]. Bien entendido que "la valoración de la urgencia y necesidad de la intervención policial ha de realizarse ex ante y es susceptible de control judicial ex post, al igual que el respeto al principio de proporcionalidad. La constatación ex post de la falta del presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicaría la vulneración del derecho fundamental y tendría efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneración de derechos fundamentales" [FJ 10 b) 5]. En esta línea en la STC 206/2007, de 24 de septiembre , FJ 8, afirmábamos que "la regla general es que sólo mediante una resolución judicial motivada se pueden adoptar tales medidas y que, de adoptarse sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad". En esta Sentencia razonábamos que no había existido una autorización judicial previa para la injerencia acaecida en el derecho a la intimidad (en este caso un análisis de sangre interesado por la Guardia Civil), entendiéndose como relevante el hecho de que tampoco por los órganos judiciales se había efectuado posteriormente una "ponderación de los intereses en conflicto teniendo en cuenta el derecho fundamental en juego que les condujera a considerar justificada -a la vista de las circunstancias del caso- la actuación policial sin previa autorización judicial" (mismo fundamento jurídico).

    Una vez expuesta la doctrina relevante para efectuar el enjuiciamiento que nos ocupa, el siguiente paso de nuestro análisis debe dirigirse a determinar si un ordenador personal puede ser un medio idóneo para el ejercicio de la intimidad personal, resultando entonces necesario para acceder a su contenido el consentimiento de su titular o que se den los presupuestos que legalmente habilitan la intromisión, de acuerdo con los parámetros constitucionales antes desarrollados.

    A tal fin conviene empezar recordando que este Tribunal ha reseñado, ya en su STC 110/1984, de 26 de noviembre , que "la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, que son algunas de esas libertades tradicionales, tienen como finalidad principal el respeto a un ámbito de vida privada personal y familiar, que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, salvo autorización del interesado. Lo ocurrido es que el avance de la tecnología actual y el desarrollo de los medios de comunicación de masas ha obligado a extender esa protección más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que normalmente se desenvuelve la intimidad y del respeto a la correspondencia, que es o puede ser medio de conocimiento de aspectos de la vida privada. De aquí el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de vida" (FJ 3). En el mismo sentido, en la STC 119/2001, de 24 de mayo , afirmábamos que "estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos ..., se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido ; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España , y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia" (FJ 5).

    En armonía con lo anterior, este Tribunal ha venido describiendo casuísticamente una serie de supuestos, en que, con independencia de las libertades tradicionales antes mencionadas, ha podido sobrevenir una injerencia no admisible en el ámbito de la vida privada e íntima de la persona. Así, hemos afirmado que "el derecho a la intimidad comprende la información relativa a la salud física y psíquica de las personas, quedando afectado en aquellos casos en los que sin consentimiento del paciente se accede a datos relativos a su salud o a informes relativos a la misma" ( SSTC 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2 y 159/2009, de 29 de junio , FJ 3). También hemos dicho que "no hay duda de que, en principio, los datos relativos a la situación económica de una persona entran dentro de la intimidad constitucionalmente protegida" ( STC 233/1999, de 16 de diciembre , FJ 7), que "en las declaraciones del IRPF se ponen de manifiesto datos que pertenecen a la intimidad constitucionalmente tutelada de los sujetos pasivos" ( STC 47/2001, de 15 de febrero , FJ 8), y que "la información concerniente al gasto en que incurre un obligado tributario, no sólo forma parte de dicho ámbito, sino que a través de su investigación o indagación puede penetrarse en la zona más estricta de la vida privada o, lo que es lo mismo, en los aspectos más básicos de la autodeterminación personal del individuo" ( STC 233/2005, de 26 de septiembre , FJ 4). Por otra parte, en la STC 70/2002, de 3 de abril , en que un guardia civil había intervenido a un detenido una agenda personal y un documento que se encontraba en su interior, sostuvimos que "con independencia de la relevancia que ello pudiera tener a los fines de la investigación penal y, por tanto, de su posible justificación, debemos afirmar que la apertura de una agenda, su examen y la lectura de los papeles que se encontraban en su interior supone una intromisión en la esfera privada de la persona a la que tales efectos pertenecen, esto es, en el ámbito protegido por el derecho a la intimidad, tal como nuestra jurisprudencia lo define" (FJ 10). Finalmente, cabe recordar que en la STC 14/2003, de 28 de enero , FJ 6, afirmamos que la reseña fotográfica de un detenido, obtenida durante su permanencia en dependencias policiales, "ha de configurarse como un dato de carácter personal", respecto del cual los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado "están obligados en principio al deber de secreto profesional".

    Si no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individualmente considerados, a que se ha hecho referencia anteriormente, están dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la información que se almacena por su titular en un ordenador personal, entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos, carpetas, fotografías, vídeos, etc.) -por lo que sus funciones podrían equipararse a los de una agenda electrónica-, no sólo forma parte de este mismo ámbito, sino que además a través de su observación por los demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más íntima del ser humano. Es evidente que cuando su titular navega por Internet, participa en foros de conversación o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de comercio electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posibilidades, está revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales, información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc. Quizás, estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona. A esto debe añadirse que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado en tal caso, no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (por cuanto es indudable que la utilización de este procedimiento supone un acto de comunicación), sino también el derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ), en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades públicas, en particular la intimidad personal, a causa del uso indebido de la informática así como de las nuevas tecnologías de la información.

    En este mismo sentido diversas disposiciones tomadas a nivel europeo se han ocupado de esta materia. Así procede citar en primer lugar el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa sobre protección de los datos informatizados de carácter personal (1981), vinculante para España, y las recomendaciones del Comité de Ministros que lo desarrollan, en particular, la recomendación sobre datos personales utilizados en el sector policial (1987) y la recomendación sobre privacidad en Internet (1999). El preámbulo de esta última recomendación -R(99) 5, de 23 de febrero de 1999- pone de relieve que "el desarrollo de las tecnologías y la generalización de la recogida y del tratamiento de datos personales en las 'autopistas de la información' suponen riesgos para la intimidad de las personas naturales" y que "las comunicaciones con ayuda de las nuevas tecnologías de la información están también sujetas al respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en concreto al respeto a la intimidad y del secreto de las comunicaciones, tal y como se garantizan en el artículo 8 de la Convención Europea de los Derechos Humanos ". Además, recuerda esta recomendación que "el uso de Internet supone una responsabilidad en cada acción e implica riesgos para la intimidad" (introducción), por cuanto cada visita a un sitio de Internet deja una serie de "rastros electrónicos" que pueden utilizarse para establecer "un perfil de su persona y sus intereses" (apartado II, 2), subrayando también que la dirección de correo electrónico constituye "un dato de carácter personal que otras personas pueden querer utilizar para diferentes fines" (apartado II, 6).

    En este mismo orden de cosas debe citarse la acción normativa desarrollada por la Unión Europea, entre la que destaca a los efectos del presente asunto, además de la consagración del derecho a la protección de los datos personales realizada por el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002 relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, cuyo considerando núm. 6 resalta que "Internet está revolucionando las estructuras tradicionales del mercado al aportar una infraestructura común mundial para la prestación de una amplia gama de servicios de comunicaciones electrónicas. Los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público a través de Internet introducen nuevas posibilidades para los usuarios, pero también nuevos riesgos para sus datos personales y su intimidad". Además, recuerda en su considerando núm. 24 que "los equipos terminales de los usuarios de redes de comunicaciones electrónicas, así como toda información almacenada en dichos equipos, forman parte de la esfera privada de los usuarios que debe ser protegida de conformidad con el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales", advirtiendo que "los denominados programas espías (Spyware), web bugs, identificadores ocultos y otros dispositivos similares pueden introducirse en el terminal del usuario sin su conocimiento para acceder a información, archivar información oculta o rastrear las actividades del usuario, lo que puede suponer una grave intromisión en la intimidad de dichos usuarios".

    También cabe citar las resoluciones del Parlamento Europeo de 17 de septiembre de 1996 y de 17 de diciembre de 1998, ambas sobre el respeto de los derechos humanos en la Unión Europea, la primera en cuanto dispone en su apartado 53 que "el respeto de la vida privada y familiar, de la reputación, del domicilio y de las comunicaciones privadas, tanto de las personas físicas como jurídicas, así como la protección de datos de carácter personal son derechos fundamentales básicos respecto de los cuales los Estados miembros deben ejercer una especial protección, habida cuenta de la incidencia negativa que sobre los mismos tienen las nuevas tecnologías y que sólo la armonización de las legislaciones nacionales en la materia, confiriendo una alta protección, es susceptible de responder a este desafío", y la segunda, al subrayar en su apartado 23 que "el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia, así como a la protección de los datos de carácter personal, representan derechos fundamentales que los Estados tienen la obligación de proteger y que, por consiguiente, toda medida de vigilancia óptica, acústica o informática deberá adoptarse dentro de su más estricto respeto y acompañada en todos los casos de garantías judiciales".

    El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reafirmado también la importancia del derecho a la protección de los datos personales como un elemento a tomar en consideración no sólo en el momento de transponer una directiva sino también cuando las autoridades estatales y los órganos judiciales nacionales procedan a su aplicación [entre otras, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 29 de enero de 2008, asunto C-275/06 , Productores de Música de España (Promusicae) c. Telefónica de España, S.A.U., apartados 61-70]. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido asumiendo una interpretación extensiva del concepto "vida privada" del art. 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Así, su Sentencia de 16 de febrero de 2000 , dictada en el caso Amann contra Suiza, considera que "el término 'vida privada' no se debe interpretar de forma restrictiva", de forma que éste "engloba el derecho del individuo de crear y desarrollar relaciones con sus semejantes", sin que "ninguna razón de principio permita excluir las actividades profesionales o comerciales" (§ 65). De manera específica, la STEDH de 3 de abril de 2007, caso Copland contra el Reino Unido , considera en su § 41 que están incluidos en el ámbito de protección del art. 8 del Convenio europeo, por cuanto pueden contener datos sensibles que afecten a la intimidad, tanto "los correos electrónicos enviados desde el lugar del trabajo" como "la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet". En este caso, precisa el Tribunal, a la demandante no se le advirtió de que podría ser objeto de un seguimiento, por lo que podía razonablemente esperar que se reconociera el carácter privado "en lo que respecta al correo electrónico y la navegación por Internet" (§ 42). Por su parte, la STEDH de 22 de mayo de 2008, caso Iliya Stefanov contra Bulgaria , consideró que el registro de la oficina de un Abogado, incluyendo los datos electrónicos, equivale a una injerencia en su "vida privada", lesiva por ello del art. 8 del Convenio (§ 34). No obstante reconocer el Tribunal que concurría en este caso un objetivo legítimo (investigación penal por delito de extorsión) y que existía una previa autorización judicial, siendo así que "los registros del PC y las incautaciones deben, por regla general, llevarse a cabo en virtud de una orden judicial" (§ 39), razona que la expresada orden se había elaborado en términos excesivamente amplios, ejecutándose además de manera desproporcionada por la policía, por lo que se había afectado al secreto profesional, por cuanto "retiró todo el equipo del solicitante, incluyendo sus accesorios, así como todos los disquetes que se encontraban en su oficina", resultando que durante el tiempo que permaneció este material en su poder "ningún tipo de garantías existen para asegurar que durante el periodo intermedio el contenido completo del disco duro y los discos no fueron inspeccionados o copiados" (§ 42). De lo expuesto, parece desprenderse que cualquier injerencia en el contenido de un ordenador personal -ya sea por vía de acceso remoto a través de medios técnicos, ya, como en el presente caso, por vía manual- deberá venir legitimada en principio por el consentimiento de su titular, o bien por la concurrencia de los presupuestos habilitantes antes citados.

    Tal conclusión, por otra parte, parece desprenderse, si bien de manera indirecta, del contenido de la Sentencia de este Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero , en la que apreciamos que no se había infringido por el órgano judicial el principio de legalidad penal al haber condenado al demandante por un delito de descubrimiento y revelación de secretos, cuyo bien jurídico protegido es la intimidad, resultando como hechos probados que éste había accedido al ordenador de una compañera de trabajo y había procedido a la lectura de sus mensajes de correo electrónico. En particular, reseñábamos que "desde la estricta perspectiva de control que corresponde a este Tribunal en modo alguno cabe tildar a la vista del tipo penal previsto del art. 197.1 y 2 CP de aplicación analógica o in malam partem, carente de razonabilidad por apartarse de su tenor literal o por utilización de pautas extravagantes o criterios no aceptados por la comunidad jurídica la llevada a cabo por la Audiencia Provincial, al considerar documentos personales e íntimos la libreta de direcciones y de teléfonos de la denunciante, accediendo por este medio a la dirección de su correo electrónico y subsumir en aquel tipo penal el acceso a dichos documentos sin el consentimiento de su titular, obteniendo de esta forma datos de carácter personal de aquella y de sus compañeros, que es la conducta por la que ha sido condenado el recurrente de amparo" (FJ 6). A la misma conclusión hemos llegado respecto del acceso a los datos almacenados en un teléfono móvil en la STC 230/2007, de 5 de noviembre , si bien declarando vulnerado en tal caso el art. 18.3 CE al haberse accedido por la Guardia Civil al registro de llamadas memorizado en el terminal intervenido al recurrente, confeccionando un listado de llamadas recibidas, enviadas y perdidas, sin su consentimiento ni autorización judicial (FJ 2).

    Por su parte esta Sala Segunda SSTS. 985/2009 de 13.12 , 342/2013 de 17.4 , 587/2014 de 18.7 , tiene declarado que: El acceso de los poderes públicos al contenido del ordenador de un imputado, no queda legitimado a través de un acto unilateral de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de convicción que, una vez aprehendida, queda expuesta en su integridad al control de los investigadores. El contenido de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple condición de instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con el derecho a la intimidad de su usuario. En el ordenador coexisten, es cierto, datos técnicos y datos personales susceptibles de protección constitucional en el ámbito del derecho a la intimidad y la protección de datos ( art. 18.4 de la CE ). Pero su contenido también puede albergar -de hecho, normalmente albergará- información esencialmente ligada al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El correo electrónico y los programas de gestión de mensajería instantánea no son sino instrumentos tecnológicos para hacer realidad, en formato telemático, el derecho a la libre comunicación entre dos o más personas. Es opinión generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados desde el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas del programa de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de la inviolabilidad de las comunicaciones. La comunicación ha visto ya culminado su ciclo y la información contenida en el mensaje es, a partir de entonces, susceptible de protección por su relación con el ámbito reservado al derecho a la intimidad, cuya tutela constitucional es evidente, aunque de una intensidad distinta a la reservada para el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

    En consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar con el presupuesto habilitante de una autorización judicial. Esta resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de injerencia de los poderes públicos. Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal.

    La ponderación judicial de las razones que justifican, en el marco de una investigación penal, el sacrificio de los derechos de los que es titular el usuario del ordenador, ha de hacerse sin perder de vista la multifuncionalidad de los datos que se almacenan en aquel dispositivo. Incluso su tratamiento jurídico puede llegar a ser más adecuado si los mensajes, las imágenes, los documentos y, en general, todos los datos reveladores del perfil personal, reservado o íntimo de cualquier encausado, se contemplan de forma unitaria. Y es que, más allá del tratamiento constitucional fragmentado de todos y cada uno de los derechos que convergen en el momento del sacrificio, existe un derecho al propio entorno virtual. En él se integraría, sin perder su genuina sustantividad como manifestación de derechos constitucionales de nomen iuris propio, toda la información en formato electrónico que, a través del uso de las nuevas tecnologías, ya sea de forma consciente o inconsciente, con voluntariedad o sin ella, va generando el usuario, hasta el punto de dejar un rastro susceptible de seguimiento por los poderes públicos. Surge entonces la necesidad de dispensar una protección jurisdiccional frente a la necesidad del Estado de invadir, en las tareas de investigación y castigo de los delitos, ese entorno digital.

    Sea como fuere, lo cierto es que tanto desde la perspectiva del derecho de exclusión del propio entorno virtual, como de las garantías constitucionales exigidas para el sacrificio de los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la intimidad, la intervención de un ordenador para acceder a su contenido exige un acto jurisdiccional habilitante. Y esa autorización no está incluida en la resolución judicial previa para acceder al domicilio en el que aquellos dispositivos se encuentran instalados. De ahí que, ya sea en la misma resolución, ya en otra formalmente diferenciada, el órgano jurisdiccional ha de exteriorizar en su razonamiento que ha tomado en consideración la necesidad de sacrificar, además del domicilio como sede física en el que se ejercen los derechos individuales más elementales, aquellos otros derechos que convergen en el momento de la utilización de las nuevas tecnologías.

    En el caso presente consta:

  2. Al folio 14 y ss. Oficio policial de 10.10.2012 dirigido al Juez de Guardia de Jerez de la Frontera solicitando autorización para la entrada y registro en el domicilio del acusado, dando cuenta de la denuncia interpuesta por la madre de la menor "...todo ello al objeto de localizar pruebas del ilícito penal investigado, tanto en relación al menor objeto de las presentes, u otros menores, así mismo comprobar si éste se encuentra en posesión de material pedófilo, tanto en soporte fotográfico como informático...".

  3. El auto de la misma fecha del Juez de Instrucción nº 5 (folio 44 y ss,) acuerda decretar la entrada y registro "con la finalidad de ocupar material relacionado contra la libertad sexual que se investiga ya sea en soporte documental, fotográfico o informático".

    Es cierto -sigue diciendo la STS. 342/2013 antes citada, La necesidad de que toda resolución judicial llamada a legitimar un acto de injerencia en los derechos fundamentales del investigado sea interpretada conforme a su estricta literalidad, forma parte de las notas definitorias de nuestro sistema constitucional. En esta materia no caben las interpretaciones extensivas ni la elasticidad como fuente inspiradora a la hora de delimitar los exactos términos de la autorización concedida. Nuestro sistema no ampara autorizaciones implícitas, ni mandamientos de intromisión en el espacio de exclusión que definen los derechos fundamentales que no estén dibujados con la suficiencia e indispensable claridad. Sin embargo, este irrenunciable punto de partida no está reñido con la necesidad de relacionar el documento policial en el que se postula la concesión de la autorización y el acto jurisdiccional habilitante. Sólo así podrá concluirse si lo que se concede es lo mismo que lo que se pide o si, por el contrario, la decisión jurisdiccional restringe o pone límites a la petición cursada.

    Pues bien, en el presente caso, la lectura combinada de ambos documentos no avala la interpretación microliteral que abandera la defensa. Carecería de todo sentido -de hecho en la fundamentación jurídica del auto de entrada y registro nada se menciona al respecto- que la autorización judicial se limitara a facultar a los agentes a la práctica de una inspección ocular que les permitiera " averiguar" la existencia de los equipos técnicos desde los que se estaba cometiendo graves delitos contra menores y que, una vez averiguada esa existencia, se obligara a los agentes a marcharse del domicilio registrado, dejando esos elementos de prueba de primer orden en poder del imputado. No cabe duda alguna de que esa averiguación sólo adquiere sentido como medio para, una vez constatada su existencia, intervenir lo que, como exponía la solicitud policial no eran sino instrumentos de graves delitos para cuyo esclarecimiento se había concedido, precisamente, el mandamiento de entrada y registro. En definitiva, desde este punto de vista, es claro que para "averiguar" si los ordenadores y demás dispositivos intervenidos tenían o no relación con el delito que estaba siendo objeto de investigación, resultaba indispensable su intervención y, claro es, su ulterior examen.

    Es cierto igualmente que el auto judicial por el que se decreta el volcado de datos informáticos contenidos en los ordenadores incautados no permite sin más el acceso a los contenidos de las redes sociales, sino que es preciso acceder a Internet e introducir una clave de usuario, por lo que apoderamiento del contenido de las redes sociales no se obtiene simplemente por el acceso al contenido del ordenador sino que requiere una acción adicional dirigida expresamente a su apertura y examen, siendo necesario el dictado de un nuevo mandamiento judicial.

    No obstante lo anterior consta al folio 48 que el acusado que había sido detenido el mismo día del registro 10.10.2012, a las 8,20 horas, siendo informado del motivo de su detención (folio 53), se encontraba presente en su domicilio en el momento de la entrada y registro y se le requiere por la policía para que facilite las claves de acceso de Twitter y Facebook y Twitter, haciéndolo al momento y siendo intervenidos una tablet marca Asus, así como un disco duro externo de la marca 3 GO, finalizando la diligencia a las 13 horas del 10.10.2012.

  4. Respecto a la falta de asistencia de letrada, su presencia en la diligencia de entrada y registro no es una exigencia derivada de la Ley procesal penal que no regula ese derecho, pues no hay norma alguna que establezca esa asistencia en los registros domiciliarios (SSTS. 429/2004, 697/2003, 314/2002, 1133/2001) no es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley procesal penal ( STS. 17.4.2002 ).

    El art. 520 LECrim . regula la asistencia letrada al detenido en las diligencias de carácter personal, como reconocimientos de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a su entrada y registro.

    Lo que si es necesario es que si el afectado por la diligencia se halla detenido es que en ese registro se encuentre presente el propio imputado.

    Ahora bien lo que se exige es que si el acusado está detenido no puede válidamente prestar su consentimiento para la entrada y registro, si no es con asistencia de letrado, lo que así debe hacerse constar por diligencia policial. El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza. Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la coacción que la presencia de los agentes de la actividad representan".

    No obstante lo anterior en el caso presente la policía en ese momento no consta accediera al contenido de las conversaciones de las cuentas sociales del acusado con el menor en virtud de las claves así obtenidas, sino que puesto en libertad el acusado el 11.10.2012 (folio 130), se le solicitó por la policía el día 16 del mismo mes y año autorización para el estudio del teléfono móvil HTC SENSE, del disco duro externo marca 360 y de la Tablet marca Asus, intervenidos en la diligencia de registro domiciliario, y el acusado, ya en libertad y sin que fuera preciso, por tanto, la asistencia letrada para la validez del consentimiento, facilitó las claves de acceso a las redes sociales para su estudio sin que pusiera objeción alguna a facilitarlas, e incluso como la que había facilitado como clave de acceso a twitter presentaba problemas, en ese momento volvió a facilitarla y autorizó el estudio de los aparatos mencionados, firmando la diligencia en prueba de conformidad, siendo entonces y no antes, cuando la policía realizó el volcado de las conversaciones (ver folios 147 a 172).

    Ninguna objeción puede formularse a este acceso a los contenidos. El consentimiento inequívoco del acusado actúa como verdadera fuente de legitimación.

  5. A mayor abundamiento será preciso determinar si el conocimiento obtenido con dicho acceso ha sido relevante como prueba de cargo, directa o indirecta, en el conjunto de la actividad probatoria valorada por los órganos judiciales para considerar enervada la presunción de inocencia del recurrente, toda vez que sólo en ese caso podría haber resultado afectado el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). A esos efectos, conviene también recordar como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que para determinar si la utilización como pruebas de informaciones obtenidas con vulneración de los derechos a la intimidad personal, domiciliaria y a la correspondencia ha privado al conjunto del proceso de lasa necesarias garantías y de su proceso equitativo, más allá de la cuestión de si la concreta prueba tuvo una influencia decisiva en el resultado de la acción penal, se ha de atender a todas las circunstancias de la causa y si se han respetado los derechos de la defensa y cuál es la calidad e importancia de los elementos en cuestión (por todas, STEDH de 17 de enero de 2012, caso Alony Kate c. España , § 66). Igualmente, también debe resultar relevante en esta valoración destacar que, conforme ha reiterado este Tribunal, en supuestos de declaración autoincriminatoria no cabe apreciar una eventual conexión de antijuridicidad con otros medios de prueba obtenidos con vulneración de derechos fundamentales en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones, que permite afirmar su espontaneidad y voluntariedad, y porque la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental (por todas, STC 128/2011, de 18 de julio , FJ 2).

    Pues bien aunque se admitiera la nulidad de aquella diligencia policial, ello no seria suficiente para decretar la nulidad del resto de las pruebas, al no existir la necesaria conexión de antijuricidad, conforme al art. 11 LOPJ .

    En efecto, en primer lugar, el acusado no ha negado la realidad y autenticidad de las conversaciones mantenidas con el menor, limitándose, en su versión exculpatoria a decir que eran de broma, lo que la Sala de instancia no considera creíble por el propio contenido de las conversaciones, que se repitieron en varias ocasiones, siendo muy explicitas y con ofrecimientos concretos y relativos a días determinados.

    Reconocimiento del acusado de las conversaciones que puede ser valorado como prueba de cargo valida, desvinculada de la prueba lícita ( SSTS. 1129/2006 de 15.11 , 529/2010 de 24.5 , 91/2011 de 9.2 ).

    Y en segundo lugar el contenido de las conversaciones entre acusado y el menor ya obraba en las actuaciones antes de la diligencia de entrada y registro.

    Así consta el 7.10.2012 la madre del menor Marí Luz había denunciado los hechos ante la policía, y entregó en Comisaría un ordenador y un teléfono de los que era usuario su hijo Carlos Francisco (folio 50), al objeto de que fueran estudiados por la policía para constatar las conversaciones denunciadas (folio 51).

    Asimismo consta (folio 52), que Marí Luz facilitó a la policía las claves de su hijo para acceder a las redes sociales Facebook y Twitter y comprobar aquellas conversaciones entre su hijo y el acusado relacionadas con los hechos investigados. Resultado de dicha comprobación figura en los folios 53 y 68 a 112, fue aportado por la policía en la solicitud de entrada y registro en el domicilio del acusado y que coincide sustancialmente con el volcado que previamente realizó la policía en los aparatos intervenidos al acusado en la diligencia de registro, previa facilitación por este de sus claves (folios 142 a 172).

QUINTO

Desestimándose el recurso se imponen las costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Desiderio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de prostitución y corrupción de menores; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.