STS 96/2015, 5 de Febrero de 2015

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso1591/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución96/2015
Fecha de Resolución 5 de Febrero de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil quince.

En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Luis María , Arcadio y Elias , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, que condenó a los recurrentes como autores responsable de un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Bordallo Huidobro y Villanueva Ferrer. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Tres de Castellón inició Procedimiento Abreviado con el nº 5/2012, contra Elias , Arcadio y Luis María , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón que con fecha trece de mayo de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    En el periodo comprendido entre los meses de noviembre de 2010 y el 17 de febrero de 2011, los acusados Arcadio y Elias , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, venían dedicándose de forma habitual y conjunta a la distribución a terceros de sustancias estupefacientes, las que les eran suministradas por el también acusado Luis María , mayor de edad y, en cuanto aquí interesa, anteriormente condenado por sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008 , firme de 21 de septiembre de 2009 , dictada por la Sección Sexta de la AP de Barcelona por un delito contra la salud pública a la pena de nueve meses de prisión.

    En este contexto y con la finalidad de proveerse de cocaína para suministrar a terceros, se concertó entre Luis María y Arcadio una cita para el día 17 de febrero de 2011 en el aparcamiento del centro comercial Baricentro sito en la localidad barcelonesa de Badia del Vallés, hasta donde acudió el primero conduciendo el Citroen Berlingo matr. .... ZGV , quien esperó en su interior la llegada del segundo, que lo hizo al poco tiempo caminando hasta introducirse en el citado vehículo, del que salió pasado un tiempo para dirigirse hasta un Seat Ibiza matr. .... RKR aparcado en las inmediaciones y que estaba ocupado por un individuo no identificado, del que salió pasados unos minutos para volver a dirigirse al Citroen, haciendo entrega a Arcadio de un envoltorio que contenía 39,869 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con una pureza del 31% y un precio aproximado de mercado de 2.405,29, tras lo cual abandonó dicho turismo para dirigirse a una furgoneta que tenía aparcada en las inmediaciones con la que abandonó el referido aparcamiento, al igual que lo hizo Arcadio , quien fue seguido por agentes policiales que lo interceptaron a la altura del peaje de Martorell en la Autopista A-7, ocupándole la mencionada sustancia que llevaba oculta en el altavoz de la puerta delantera izquierda

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Arcadio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de CUATRO MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago. Igualmente deberá satisfacer una tercera parte de las costas procesales.

    Que debemos condenar y condenamos al acusado Elias , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de CUATRO MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago, igualmente deberá satisfacer una tercera parte de las costas procesales.

    Y que debemos condenar y condenamos al acusado Luis María , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya tipificado, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de CINCO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de cuatro mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago. Igualmente deberá satisfacer una tercera parte de las costas procesales.

    Se decreta el comiso y destrucción de la cocaína intervenida.

    Se abona a los acusados el tiempo de prisión preventiva sufrida por razón de esta causa, si no les hubiera sido de abono en otra.

    Conclúyanse con arreglo a derecho las piezas de responsabilidad civil que no lo hayan sido

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  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Luis María .

    Motivo primero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, art. 18.3 CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim denuncia infringido el principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 859.2 LECrim denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Motivo cuarto .- Por infracción de ley al amparo del art. 859.1º LECrim denuncia vulneración del art. 21.2 o en su caso del art. 21.7 CP . Motivo quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º, se denuncia infringido el art. 21.6º CP . Motivo sexto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim denuncia infringido el art. 53.3 CP . Motivo séptimo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.LECrim denuncia indebida aplicación del art. 22-8º CP .

    Motivos aducidos en nombre de Arcadio .

    Motivo primero.- Al amparo del art. 852 LECrim denuncia infringido el art. 18.3 CE que proclama el derecho al secreto de las comunicaciones. Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim , denuncia infracción del art. 24.2 CE que proclama el principio de presunción de inocencia. Motivo tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.LECrim denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim denuncia infringido el art. 21.2ª ó el 21.7º ambos del CP .

    Motivos aducidos en nombre de Elias .

    Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim denuncia infringido el principio de presunción de inocencia art. 24.2 CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim denuncia infringido el art. 18.3 CE en tanto vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, impugnando todos los motivos de los recurso s salvo el sexto del recurso de Luis María al que se adhirió ; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintidós de enero de dos mil quince.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Las similitudes estructurales y de contenido de los tres recursos nos permiten contestarlos secuencialmente de forma paralela. Se solapan en buena parte de sus alegatos lo que convierte la transversalidad temática en la mejor opción metódica: así se evitarán tanto reiteraciones y redundancias como remisiones siempre engorrosas.

Como es casi "norma consuetudinaria" en los asuntos seguidos por delitos contra la salud pública investigados a través de intervenciones telefónicas, se reserva a esa materia un lugar preminente en cada uno de los tres recursos (primero de los motivos de los recursos de Luis María y Arcadio -de idéntica factura- y segundo del recurso de Elias ).

La causa se inició en virtud de testimonios dimanantes de otras diligencias seguidas por hechos diferentes. Se había acordado en ese otro procedimiento la escucha de diversos teléfonos. Al aflorar indicios de la eventual participación de Luis María en otras posibles actividades delictivas (distribución de haschís) se incoó causa por separado para una investigación autónoma (auto de 4 de noviembre).

En esta segunda causa (la que ahora manejamos) el instructor denegó por insuficiencia de los indicios aparecidos hasta ese momento la intervención de teléfonos (folio 128: auto de 10 de noviembre) y acordó el sobreseimiento provisional (folio 134: auto de 11 de noviembre). Pocos días después la fuerza policial basándose en datos novedosos que habían aflorado en las escuchas habilitadas en la causa original reiteró la petición (folios 137 y ss: solicitud de 18 de noviembre). Esos nuevos indicios revestían mayor consistencia y determinaron el plácet judicial para la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

Los nuevos elementos habían surgido al hilo de las legales escuchas que se estaban llevando a cabo en las iniciales diligencias (de las que conocía el mismo juzgado, lo que no es cuestión baladí) en el lapso temporal que media entre la incoación de la segunda causa y la denegación de las escuchas y posterior sobreseimiento. Eso no priva a esos datos de legitimidad. Que en una nueva causa se rechacen intervenciones telefónicas para una investigación específica (Auto de 10 de noviembre de 2010: folios 128 y ss) no incide en la regularidad de las que estén acordadas en otra causa; ni significa absurdamente que quede cerrada toda posibilidad de averiguación de ese hecho cuya investigación había sido provisionalmente sobreseída. Si en el curso de las intervenciones legalmente practicadas emergen otros datos relevantes no puede hacerse oídos sordos.

La policía actuó correctamente al comunicar al órgano los indicios aparecidos reclamando otra vez una intervención telefónica. La solicitud no era mera reiteración de la anterior. Era sustancialmente diferente en la medida en que se aportaban nuevos elementos de relevancia no desdeñable (folios 137 y siguientes). Si el fundamento de la primera solicitud era frágil por lo equívoco de los diálogos y expresiones; la segunda se apoyaba en conversaciones claramente sugestivas de dedicación a la actividad de comercialización de drogas. No es verdad que se tratase de igual petición. Es patente que se introducían contenidos posteriores de significación en absoluto minimizable.

La autorización para unas escuchas telefónicas no puede ser materialmente selectiva; es decir, ceñida a unas específicas conversaciones; no por mor de una regla jurídica o precepto normativo, sino por pura imposibilidad: no es factible, interceptado un teléfono, que se escuchen solo las conversaciones que puedan tener relevancia para la investigación y que el resto de comunicaciones no sean ni oídas, ni grabadas. Ello sencillamente porque a priori no puede discriminarse entre las conversaciones con interés criminal y aquéllas otras -que suelen ser la mayoría- irrelevantes a esos efectos. Solo tras escucharlas se pueden separar unas de otras.

Por tanto la habilitación judicial para unas escuchas necesariamente ha de extenderse a todas las conversaciones que se efectúan por el número identificado y no solo las atinentes al delito objeto de investigación. Será labor posterior la selección. Pero no es irregular que se escuchen conversaciones no relacionadas con tal infracción.

Si en el curso de esas escuchas surgen indicios de otro hecho criminal distinto del investigado ( hallazgo casual; lo que es consecuencia del principio de especialidad: las escuchas se deben acordar para investigar unos hechos concretos presuntos y no con carácter prospectivo y generalizado) se impone la dación de cuenta a la autoridad judicial para ampliar, en su caso, el objeto de investigación.

Eso hizo aquí la fuerza policial: ante la aparición de indicios de presunta dedicación al tráfico de drogas en el curso de las escuchas acordadas legítimamente en procedimiento seguido por otros posibles delitos lo comunicó al órgano judicial. Éste, tras incoar nuevas diligencias con los testimonios necesarios y previa audiencia del Ministerio Fiscal, consideró insuficiente esa base para las intervenciones reclamadas y acordó el sobreseimiento provisional.

La resolución fue revisada al presentarse nuevos datos que habían surgido de las escuchas que se llevaban a cabo en la causa matriz (Auto de 25 de noviembre de 2010: folios 193 y ss). En efecto, las transcripciones de algunas conversaciones son muy reveladoras y constituyen soporte indiciario suficiente para la medida adoptada, que, por otra parte, venía a superponerse en cuanto a una de las personas sobre la ya acordada en la otra causa. La nueva intervención afectaba a quien ya tenía interceptadas sus comunicaciones en otra causa lo que a efectos del principio de proporcionalidad también es relevante: el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones no adquiría en principio una renovada intensidad pues afectaba a comunicaciones ya intervenidas.

Ninguna irregularidad se aprecia en esa secuencia; menos aún, vulneración de los derechos consagrados en el art. 18 CE .

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 26 de mayo de 2009 no altera estas conclusiones. Tal Acuerdo exige para situaciones similares a la presente, nada insólitas en la praxis (incoación de una nueva causa penal a raíz de las escuchas acordadas en otra), la reclamación previa de la defensa denunciando la ilegitimidad de las primeras escuchas. Solo la presencia tempestiva de esa impugnación permite conferir alguna relevancia a la no incorporación de todos los testimonios del procedimiento matriz. Nótese en todo caso que buena parte de ellos, los relevantes, sí están incorporados.

En cuanto a la base indiciaria necesaria -"las buenas razones"- sin la que carece de legitimidad una intervención telefónica puede elegirse como punto de referencia entre la copiosa jurisprudencia existente sobre este particular la STS 918/2012, de 10 de octubre : la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones no es factible si previamente el Juez no ha verificado la presencia de unos indicios constatables por un tercero. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos, la necesidad de esa invasión en un derecho fundamental para su investigación y el nivel cualificativo de los indicios. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. Una intuición policial; una sospecha más o menos vaga; deducciones basadas en confidencias son insuficientes. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999, de 5 de abril es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , 136/2000, de 29 de mayo y 253/2006, de 11 de septiembre . El éxito posterior de la investigación, no convalida lo que en sus raíces nacía podrido: ha de hacerse la valoración mediante un juicio ex ante ( SSTC 165/2005 , de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre ).

Esos cánones mínimos aparecen superados con holgura en el presente caso. Basta el examen del extenso informe que sirvió de base a la petición.

La STS 740/2012, de 10 de octubre que es citada por dos de los recurrentes contempla un supuesto muy diferente: la policía al solicitar una intervención telefónica oculta al Instructor la existencia de unas diligencias sobreseídas donde ya se había denegado esa intervención. No es eso lo que sucede aquí: es el mismo órgano judicial al que se dirige la fuerza policial y quien a la vista de los nuevos datos, reabre sus diligencias sobreseídas. Nótese además que es el mismo Juzgado de Instrucción quien conocía de ambas causas: la matriz y la derivada.

Se protesta también por una hipotética deficiente calidad motivadora del auto.

La motivación por remisión es algo que no siendo lo más deseable es suficiente para colmar los estándares mínimos exigibles: la referencia expresa al oficio policial es signo de que el Juez no ha dictado su resolución en el vacío ni es fruto de un voluntarismo caprichoso, sino que ha tomado la decisión valorando los datos consignados en el oficio policial que son las razones que justifican la injerencia.

Pero es que, además, el auto en sí aparece autónomamente motivado de forma sobrada (folios 193 y siguientes). En su tercer fundamento de derecho cuidadosamente se entretiene en detallar los elementos externos objetivos que permiten considerar justificada la injerencia. Se rechaza, por otra parte, una de las intervenciones solicitadas, señal clara de que el instructor lejos de limitarse a "convalidar" la estimación policial o de actuar de manera mimética o con un "seguidismo" más o menos subliminal, realiza una valoración propia, autónoma y racional después de recabar el criterio del Ministerio Fiscal (folio 192).

Elias alude a que fueron escuchadas conversaciones suyas cuando su teléfono no estaba intervenido. Nada ilegal hay en ello: fue escuchado cuando hablaba con quien sí tenía interceptadas sus comunicaciones. Es una obviedad constatar que cuando se autoriza una intervención telefónica inevitablemente se está afectando también a los interlocutores del sospechoso.

Los tres motivos analizados han de desestimarse.

SEGUNDO

Desde una perspectiva también constitucional ( art. 852 LECrim y 24.2 CE ) los tres recurrentes consideran lesionado su derecho constitucional a la presunción de inocencia por no contarse con prueba de cargo suficiente para deshabilitar tal verdad interina de no culpabilidad.

No es así.

Respecto de cada uno de ellos puede afirmarse la presencia de prueba lícita, motivada, racionalmente valorada y suficiente para desactivar la presunción de inocencia:

  1. Luis María es observado cuando contacta con Arcadio en forma muy sospechosa e instantes antes de que a éste se le ocupase una importante cantidad de droga. Es verdad que los agentes que presenciaron ese encuentro no percibieron la entrega de la droga. Pero también lo es que los diálogos previos por teléfono así lo sugieren de manera poco equívoca y, sobre todo, que el acopio de conversaciones interceptadas acreditan de forma concluyente la dedicación que le imputa la sentencia. Lo razona cumplidamente el Tribunal de instancia. El contexto que se deriva de las conversaciones y la forma en que se desarrolla el contacto personal hacen descartar la versión del recurrente -encuentro casual y no concertado-:

    "En este sentido y con referencia al tfno núm. NUM000 intervenido a Luis María , se producen los días 16 y 17 de febrero de 2011, hasta cinco llamadas entre ambos cuyos pasajes mas relevantes están transcritos, a los folios 822 al 825 del Tomo III de la causa, en la primera de las cuales Arcadio le anuncia que seguramente bajaría al día siguiente, lo que le confirma en un SMS de ese día 16 por que ya no quiero que me pase como esta semana que el lunes esta vacío sin gasoil , en otra, ya del día 17, le dice que sale ya y quedarían a las 17,30 h, y en la siguiente Arcadio le dice ya está al lado del lugar donde habían quedado . Como se sabe el encuentro entre ambos se produce en Baricentro esa misma tarde y sobre tal hora, siendo sobre las 19 horas cuando se le detiene en Martorell.

    Por lo tanto el encuentro estaba concertado y no tenía otro objeto que proveerse Arcadio de la cocaína luego intervenida. No hay otra explicación razonable al efecto. Que esa relación entre ambos y con Elias era anterior y tenía por objeto colaborar en el tráfico de estupefacientes se deduce del tenor de otras conversaciones. Así con relación a ese mismo teléfono usado por Luis María , el día 8 de enero de 2011, sobre las 13,24 h (folios 288 y 289 del Tomo I), Luis María habla con Arcadio y hacen referencia al " hermano" de Arcadio que no sería otro que Elias , y ese mismo día, sobre las 13,30 h ( folios 291-293 del Tomo I) igualmente se refiere al mismo cuando habla con Luis María y finalmente le dice que "se baje luego mi hermano pa abajo " y "... entonces yo le doy la pasta que tengo aquí y que se baje pa abajo ". Igualmente y con relación a ese número de teléfono, para acreditar la actividad a que se dedicaban, es esclarecedora la conversación mantenida el día 3 de febrero de 2011, sobre las 19,06 h (folio 801 del Tomo III) entre Luis María y Arcadio , durante la cual éste último le dice a Luis María que " pero bueno ahora tengo aquí setecientos, pero ayer solté cinco y todavía me queda a mi para ir soltando algo sabes, pero prefiero hacerlo así y decirte mira dame menos y ten, que no toda la mandanga ".

    El esfuerzo de Arcadio por no implicar a este recurrente negando que la droga proviniese de él es perfectamente explicable. Las previas relaciones entre ambos hacen lógico el deseo de tratar de salvaguardar al suministrador frente a la causa penal.

  2. En cuanto a Arcadio se ocupa en su poder una cantidad de droga difícilmente compatible una finalidad exclusiva de autoconsumo. Cerca de 40 gramos de cocaína con una pureza de 31% no son congruentes con ese único destino que alega exculpatoriamente; máxime cuando el nivel de consumo acreditado no es especialmente cualificado sino esporádico. A ese dato objetivo y que por sí sería suficiente, hay que añadir las conversaciones telefónicas interceptadas que blindan la conclusión de la Audiencia.

  3. Por fin Elias hace girar su alegato en torno al hecho no discutido de que en su poder no se intervino sustancia estupefaciente. Es así, pero eso no impide constatar que la decisión inculpatoria de la Audiencia se levanta sobre una base probatoria sólida y suficiente articulada no solo sobre la sustancia ocupada al coacusado (cuya relación con Elias se intuye examinando la conversación telefónica que siguió a esa detención: escucha del 17 de febrero en la que se apremia a tirarlo todo advirtiendo de la necesidad de guardar silencio -folio 1362-), sino sobre todo de la secuencia total de diálogos telefónicos. Este acusado es conocido como "hermano" de Arcadio (folios 207 y 212). Deducir de las escuchas su plena implicación en la actividad de distribución de sustancia estupefaciente llevada a cabo y descubierta es una inferencia tan legítima como compartible. El relato fáctico, por otra parte, es suficientemente expresivo de la dedicación de Elias a esa actividad aunque no establezca de forma específica su vinculación concreta con el episodio puntual de la ocupación de droga que solo se da por supuesto contextualmente. La cuestión queda aclarada definitivamente en la fundamentación jurídica. La condena por un delito contra la salud pública no exige ineludiblemente ocupación de droga.

    Ni siquiera podemos entender como sugiere en algún pasaje el recurrente que no habría prueba más que de su dedicación al tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud. Las conversaciones telefónicas obrantes en la causa ponen de manifiesto que entre Arcadio y Elias existía un auténtico consorcio que iba más allá de la mera colaboración, esporádica o más duradera. Y varias de las llamadas en las que Elias aparece como interlocutor evocan por su contenido distribución no precisamente de hachís, sino de sustancias de incidencia en la salud más negativa (cocaína, según vino a confirmar la intervención policial). Las cantidades aludidas (medio gramo según legítimas inferencias) así lo evidencian.

    Los tres motivos analizados y basados en el derecho a la presunción de inocencia han de ser desestimados.

TERCERO

Los motivos tercero y cuarto de los dos primeros recursos ( Luis María y Arcadio ), pueden ser examinados conjuntamente. Reivindican una modificación en el factum ( art. 849.2 LECrim ) para introducir la palanca capaz de abrir las puertas a la atenuante del art. 21.2 bien del art. 21.7 CP ( drogadicción ).

Siendo correcta la exposición vertida como preludio de la argumentación sobre la naturaleza y requisitos de este motivo de casación y la posibilidad de invocar un informe pericial a través de este canal impugnativo, no lo es, empero, la proyección al supuesto concreto.

La mera condición de toxicómano no basta para hacerse acreedor de la mentada atenuante. Menos aún cuando tal condición no se deriva de forma concluyente de los informes que son blandidos. Se colige de los informes del forense obrantes en el rollo que los recurrentes manifestaron ser o haber sido consumidores de droga aportándose documentación varia. Las consideraciones vertidas en los dictamenes forenses son abstractas y no concretas. Se refieren a la influencia genérica que podría tener ese consumo, de ser cierto, en la capacidad de voluntad del sujeto afectado. No son periciales literosuficientes. De ellas no se deriva más que la protesta de los recurrentes de ser consumidores avalada por previos informes a tenor de los cuales habían seguido algún tratamiento, en fechas tanto anteriores como posteriores.

Los folios 161 y siguientes del rollo de Sala en relación a Luis María consigan la ausencia de patología somática o psíquica en el explorado que pueda afectar a la imputabilidad. Se menciona el consumo puntual de drogas durante los últimos años y se refieren las vicisitudes constatables en su historial (folios 161 y siguientes).

En cuanto a Arcadio (folios 156 y siguientes) además de la misma ausencia de patología somática o trastorno psíquico se alude a que los controles de consumo de droga a que ha sido sometido desde febrero de 2012 han dado resultado negativo.

El art. 21.2 CP exige algo más que una adicción: gravedad de la misma y funcionalidad -delincuencia puesta al servicio de esa adicción-. Constituiría un fraude introducir por la puerta falsa del art. 21.7 CP los supuestos en que la adicción no es grave o no está acreditado ese carácter instrumental. Sería tanto como vaciar de contenido esas menciones del art. 21.2 y hacerlas inútiles y prescindibles.

La eventual adicción a sustancias estupefacientes es apta para dar vida a una atenuación vía art. 21.1 en delitos episódicos o con un alcance cronológico puntual, alentados exclusivamente por el fuerte impuso de satisfacer la propia dependencia, pero carece de la operatividad para desempeñar ese papel en una actividad como la descrita en los hechos probados que supone dedicación y persistencia en la actitud ( STS 878/2012 de 12 de noviembre ). La atenuante ordinaria del art. 21.2 CP , amén de precisar una grave adicción (no basta la simple adicción), requiere una dimensión motivacional: el delito se comete precisa y exclusivamente para satisfacer esa necesidad.

Los cuatro motivos son desestimables.

CUARTO

El motivo quinto tanto del recuso de Arcadio como del entablado por Luis María reclama la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

Los retrasos observados en la tramitación de la causa no alcanzan a adquirir relevancia a esos efectos. La atenuante exige que la dilación sea extraordinaria. No puede predicarse esa cualidad de la secuencia del procedimiento. Las detenciones se producen en febrero de 2011; la sentencia es de mayo de 2014. Tres años es un lapso que, excediendo de lo deseable, no puede ser tildado de extraordinario o desmesurado, a la vista de las circunstancias concurrentes que el Tribunal de instancia se preocupa de resaltar para denegar la atenuación:

"Se trata de un proceso en que la mayor parte de las diligencias de instrucción se han llevado a cabo fuera de la demarcación del juzgado instructor con lo que ello supone de tener que acudir al auxilio judicial. Las partes centran el retraso en el periodo comprendido entre el Auto de incoación de procedimiento abreviado del 17 de enero de 2012 y el de apertura del juicio oral de 6 de junio de 2013. Sin embargo tal reposo no existe, porque el Ministerio Fiscal hizo uso de lo que dispone el art. 780.2 de la L.E.Criminal para solicitar diligencias de capital importancia para la acusación, como la incorporación al proceso del resto de los CDs donde constaban las grabaciones telefónicas y que se cotejaran bajo la fe del Secretario, como así se hizo. Igualmente en ese ínterim se produjo el nombramiento de letrado defensor de Elias , el 19 de febrero de 2013, necesario para poder asistir al cotejo de las grabaciones.

... en el tiempo que se aduce como justificador de la atenuante solicitada se llevaron a cabo diligencias probatorias necesarias para la acusación y uno de los acusados estaba pendiente de designar abogado. El tiempo tampoco es "extraordinario", por más que nos gustaría que todo fuera más rápido. El hecho de residir los acusados fuera de la demarcación del juzgado instructor también influyó en una necesidad de mayor tiempo para muchas diligencias".

La duración, rebasando lo adecuado, no es desmesurada a la vista de la pluralidad de sujetos implicados, circunstancias de lugar e incidencias surgidas.

Estos dos motivos claudican también.

QUINTO

Sí procede la estimación del motivo sexto desplegado por Luis María que ha obtenido el respaldo del Ministerio Fiscal. Se protesta por haberse anudado a la multa una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago pese a que tal pena pecuniaria concurre con una pena privativa de libertad de cinco años.

Tiene razón el recurrente. Para respetar el límite temporal establecido en el art. 53.3 CP hay que contemplar el resultante de la suma de la pena privativa de libertad y el arresto sustitutivo. Así se desprende del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda ( art. 264 LOPJ ) de fecha 1 de marzo de 2005 que traen a colación tanto el recurrente como el Ministerio Público. Cita éste una reciente sentencia de esta Sala, la 507/2014, de 3 de junio :

" el propio impulso legal de los recurrentes que han sido condenados a una pena de prisión de cuatro años y cinco meses de prisión, más dos multas, una con un arresto sustitutorio por su impago de 5 meses, y otra con una responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses, en total, pues, 9 meses, exceden de los cinco años de prisión, si los sumamos a los 4 años y 5 meses, concretamente exceden en dos meses, y conforme a nuestro Acuerdo Plenario de 1 de marzo de 2005, a cuyo tenor "la responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del limite del art. 53.3 CP ." Y es claro que este límite es de 5 años. Por consiguiente, procede estimar esta censura casacional que resulta de la voluntad impugnativa implícita en todo recurrente a los estrictos parámetros de la ley, conforme a una muy reiterada doctrina de esta Sala Segunda, de las que son exponentes, por citar solamente algunas, las Sentencias de 20-12-99 , 18-11-99 , 30-11-99 , 17-9-99 , 10-9-99 , 29-6-99 , 8-7-99 , 22-6-99 , 17-7-99 , 17-6-99 , 8-6-99 , 10-7-2000 , 6-6-2002 , 9-10-2003, 28- 10-2005 y 8-11-2006 ".

SEXTO

Por fin el motivo séptimo del mismo recurrente se queja por la apreciación de la agravante de reincidencia alegando que los antecedentes no serían computables por poder estar cancelados. El art. 849.1º LECrim se usa como sirve de plataforma casacional para esta protesta.

No es acogible el motivo.

Si este recurrente había sido condenado en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008 que ganó firmeza el 21 de septiembre de 2009, en noviembre de 2010, momento en que se sitúan los hechos enjuiciados, aún en la más favorable de las hipótesis (la condena quedó extinguida el mismo día de la firmeza por abono del tiempo de prisión preventiva en hipótesis que, desde luego, resultaría descartable casi por imposible), no habría transcurrido el plazo de cancelación que es muy superior a los catorce meses que separan la fecha de firmeza del momento de comisión de los hechos ( art. 136 CP ). Es legalmente inviable que la responsabilidad criminal quede extinguida antes de ser oficialmente proclamada, es decir, antes de la firmeza de la sentencia. El dies a quo del plazo de cancelación hay que situarlo en el momento de extinción de la pena que nunca puede preceder al de firmeza de la condena ( art. 38 CP ).

SÉPTIMO

Desestimándose los recursos de Arcadio y Elias procede condenar a cada uno de ellos al pago de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim ), declarándose de oficio las atinentes al tercero de los recursos que ha sido parcialmente estimado.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Arcadio y Elias contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Luis María contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, estimando el motivo sexto de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil quince.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Tres de los de Castellón, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana y que fue seguida por un delito contra la salud pública contra Arcadio , Elias y Luis María , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la Sentencia de Instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 53.3 CP la pena de multa impuesta a Luis María no puede llevar aparejada responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago según ha quedado razonado en la anterior sentencia cuyos fundamentos se dan aquí por reproducidos, así como los de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a esta consideración.

FALLO

Manteniéndose en lo demás todos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia se suprime la responsabilidad penal subsidiaria de veinte días fijada para Luis María para el caso de impago de la pena de multa impuesta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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