ATS, 20 de Enero de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 37 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2012 , en el procedimiento nº 1289/11 seguido a instancia de DON Nicanor y DON Segismundo contra INFORMES Y PROYECTOS SA, CARTOGRAFICA GENERAL SA y STEREOCARTO S.L., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por Nicanor y DON Segismundo , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 13 de enero de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 11 de marzo de 2014 se formalizó por el Letrado Don Rafael Peinador de Isidro, en nombre y representación de DON Nicanor y DON Segismundo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 3 de noviembre de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de enero de 2014 (Rec. 1283/2013 ), que la empresa Cartografía General SA, comunicó a los actores el 30-09-2011 su despido disciplinario, constando que en 2008 el Sr. Calixto fue nombrado apoderado, representando a la empresa en distintos sectores y siendo jefe directo de los actores, siendo despedido el 30-06-2011, habiéndose llegado a un acuerdo de extinción, y pasando a ser desde entonces administrador único de Fotogrametría EDEF que se dedica a la misma actividad de la anterior, siendo el mismo jefe de los actores. El 02-09-2011, la empresa inició investigación al tener sospechas de que tras el cese Don. Calixto , éste podía estar apoyándose en personal de la empresa para perjudicar sus intereses, por lo que se comunicó a los actores que quedaban suspendidos de empleo pero no de sueldo. Tras terminarse la investigación por la empresa Inteligence Bureau, se constata que el 08-07-2011 uno de los actores estuvo en la empresa desde las 14,35 horas hasta las 21,35 horas, instalando dos programas informáticos, por lo que sufrió un borrado masivo de archivos, que se volvió a repetir los días 10,12 y 17 de agosto. Además, otro de los actores instaló en su ordenador el 31-07-2011 el programa Cleaner, procediendo a borrar información de la empresa, realizándose otro borrado masivo el 02-09-2011 tras comenzar la investigación. Uno de los actores tuvo su tercer hijo el NUM000 -2011 y el otro su segundo hijo el NUM001 -2011.

En instancia se declaró la procedencia del despido, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala: 1) En relación a la ilicitud de la prueba obtenida - ya que la inspección de los ordenadores de los trabajadores efectuada sin su presencia ni permiso, y la duplicación, grabación y clonado de discos duros contravino derechos fundamentales y vulneró el art. 90.2 LRJS , lo que provoca que la prueba sea ilícita y se deban reponer las actuaciones hasta el momento de su práctica-, que ello no puede admitirse, ya que la alegación de la ilicitud de la prueba sólo pudo suscitarse en el momento de su proposición y práctica, de forma que de no haber procedido el juzgador a dar cumplimiento a los trámites previstos en el art. 90.2 LRJS , la parte a quien perjudique deberá interponer recurso de reposición, y tras su admisión y práctica de la prueba, no se formuló recurso de reposición ni protesta formal; 2) En relación a que el despido se produjo una vez finalizada la baja por paternidad de uno de los actores, y días antes del nacimiento de su hijo respecto del otro, por lo que debe entenderse nulo, que según el art. 55.5 c) ET , la procedencia del despido por motivos disciplinarios desvirtúa la causa de nulidad; 3) En relación con la alegación de que el despido vulneraría la garantía de indemnidad dada la conexión temporal entre la reclamación de cantidad de 12-07-2011, y el inicio de las investigaciones que llevaron al despido (el 19- 07-2011), que ello no puede admitirse, porque se ha comprobado que la actuación empresarial de investigación y la sanción tras comprobar los incumplimientos, no está motivada por el hecho de haber ejercitado los actores una acción tendente al reconocimiento de sus derechos laborales; 4) En relación a que se debía haber tramitado un expediente contradictorio en los términos del art. 27.3 del Convenio colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, que no se trata de trabajadores que ostenten cargos sindicales, por lo que no están comprendidos en dicho precepto; 5) En relación a que la empresa procedió a investigar los ordenadores de los actores sin advertencia previa ni órdenes sobre su uso, que la medida adoptada por la empresa no tenía como finalidad fiscalizar la utilización de los ordenadores personales en ámbitos de la intimidad personal de los trabajadores, pues no afectaban a los correos personales ni a sus comunicaciones, sino a otros aspectos que ninguna relación guardan con ellos como es el relativo a un posible barrido masivo de archivos informáticos de la empresa, habiéndose tratado de garantizar en todo momento la no interrupción de la "cadena de custodia" mediante la intervención de un Notario para el examen pericial de los correspondientes discos duros desde su extracción de los ordenadores.

Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina los actores, planteando en preparación cuatro motivos del recurso, desistiendo en interposición del tercero, por lo que articulan éste en torno a los siguientes motivos casacionales: 1) En el primero, entienden que la prueba obtenida por la empresa consistente en el examen de los ordenadores, se obtuvo ilícitamente puesto que se extrajeron los datos sin su presencia física, y sin advertencia previa que prohibiera su uso personal, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011 (Rec. 1826/2010 ); 2) En el segundo, entienden que no existe un comportamiento grave y culpable que sea merecedor de la máxima sanción de despido, para lo que invocan de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de enero de 2010 (Rec. 4921/2009 ); y 3) En el último motivo, alegan la posible causa de nulidad de los despidos por haber sido padres con anterioridad o unos días después del despido, para lo que invocan de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 29 de septiembre de 2010 (Rec. 1760/2010 ).

Consta en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011 (Rec. 1826/2010 ), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, que el trabajador, que prestaba servicios como jefe de turno de mantenimiento, fue despedido disciplinariamente tras realizar la empresa una auditoría interna en las redes de información con objeto de revisar la seguridad del sistema y detectar posibles anomalías en la utilización de los medios puestos a disposición de los empleados, en el que se concretaba que desde el ordenador que utilizaba el actor, se habían realizado 5.566 visitas a páginas referidas al mundo multimedia- vídeos, piratería informática, anuncios, televisión, contactos, etc., en tramos horarios en los que el actor estaba trabajando solo en el despacho. En instancia se declara procedente el despido, revocando la Sala de suplicación dicha sentencia para declararlo improcedente, cuya sentencia es confirmada por la Sala IV del Tribunal Supremo, que considera que la prueba se obtuvo de forma ilícita, ya que no consta que la empresa hubiera establecido previamente algún tipo de reglas para el uso de dichos medios, ni que se hubiera informado a los trabajadores de que se iba a proceder al control de los medios en orden a comprobar su correcto uso. Añade la Sala IV que en el historial de acceso a internet del ordenador constan todas y cada una de las concretas visitas efectuadas, sin que se haga una referencia genérica a tiempos y páginas visitadas por el trabajador, sino también al dominio y contenido de la misma, lo que supone una vulneración de su derecho a la intimidad.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados, de ahí que en atención a los mismos, no puedan considerarse los fallos contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida lo que consta es que se produjo el barrido masivo de archivos informáticos de la empresa (entre ellos los incorporados a carpetas de trabajo), por lo que la empresa mantuvo una reunión con uno de los actores en cuanto que máximo responsable del proyecto Grafcan, sin que informara nada sobre incidencias, desapareciendo el documento de dicho proyecto tanto en archivo informático como en papel, por lo que se le tuvo que pedir al cliente que indicó que se la había entregado a uno de los actores, suspendiendo la empresa a los actores de empleo pero no de sueldo como consecuencia de que inició una investigación sobre dichos hechos, realizando la actuación de fiscalización mediante la intervención de un Notario para el examen pericial de los correspondientes discos duros desde su extracción de los ordenadores, examinándose la información respecto de ámbitos que no afectan a la intimidad personal de los trabajadores puesto que no afectaban ni a correos personales ni a comunicaciones personales; por el contrario, nada de ello consta en la sentencia de contraste, en la que por el contrario lo que consta es que en el historial de acceso a internet del ordenador aparecen todas y cada una de las concretas visitas efectuadas, sin que se haga una referencia genérica a tiempos y páginas visitadas por el trabajador, sino también al dominio y contenido de la misma, sin haber comunicado previamente al trabajador que se iba a proceder a examinar el disco duro.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de enero de 2010 (Rec. 4921/2009 ), para el segundo motivo de casación por el que la parte entiende que no existe un comportamiento grave y culpable que sea merecedor de la máxima sanción de despido. Pues bien, consta en dicha sentencia de contraste que el actor comenzó a prestar servicios para Dédalo Motor SL, pasando a prestar servicios para Sang Motor Siglo XXI, SA, presentando reclamación de cantidad el 19-03- 2008, que terminó por sentencia condenatoria, nueva demanda frente a la sanción de suspensión de empleo y sueldo de 16 días impuesta por la empresa, que fue dejada sin efecto por sentencia, y otras tres papeletas de conciliación en reclamación de derechos (el 17-04-2008, 23-04-2008 y 29-04-2008), siéndole notificado el despido el 09-09-2008 por utilización indebida de su ordenador para fines ajenos a la prestación laboral, y disminución voluntaria e injustificada de rendimiento puesto que en 9 meses vendió 13 coches mientras que su compañero vendió 20 coches, y por haber sido sancionando previamente por falta muy grave con suspensión de empleo y sueldo y amonestación. Consta probado que el Director General de las empresas encomendó a un empleado que era ingeniero de telecomunicaciones, controlar a varios empleados, entre otros el actor y un subordinado, sin conocimiento de los mismos, por lo que modificó sus configuraciones e introdujo en sus ordenadores personales un programa de gestión remota que permite monitorizar las conexiones informáticas, dedicándose durante julio y agosto de 2008 a observar las conexiones y a imprimir las dirección de las páginas de internet a las que se conectaba o visitaba.

En instancia se declaró la nulidad del despido, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala: 1) Que existe grupo de empresa puesto que ambas comparten el mismo domicilio, operan bajo una misma dirección, el administrador es socio mayoritario de las empresas que comparten el mismo director general y que da instrucciones a los empleados de ambas; 2) Que teniendo en cuenta la secuencia de reclamaciones efectuados por el trabajador contra la empresa, se deduce una situación de tensión extrema entre las partes, que culmina con el despido, lo que supone un panorama indiciario sólido de que se ha procedido a despedirle en represalia por el cúmulo de reclamaciones sin que la empresa haya desvirtuado dicho indicio; 3) Que la empresa no ha dado cumplimiento al deber de información previo al trabajador de las medidas de control sobre las herramientas informáticas, ni estableció pautas sobre el uso de dichos medios, por lo que teniendo en cuenta que se modificó la configuración del ordenador del actor sin su conocimiento, introduciendo un programa de gestión remota que posibilitó monitorizar sus conexiones informáticas, la medidas es desproporcionada.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que la actividad investigadora de la empresa se inició como consecuencia de que se habían instalado dos programas informáticos para el barrido de datos de la misma, sin que la empresa facilitara los referidos programas puesto que ésta dispone de un ordenador de seguridad en que se guardan copias de las carpetas denominadas "trabajos" una vez realizados, los documentos de gran peso se borran y se vacía la papelera de reciclaje, procediendo a suspender a los actores de empleo, pero no de sueldo, para investigar dicho hecho, teniendo en cuenta que se habían instalado en los ordenadores dichos programas; por el contrario, en la sentencia de contraste lo que consta es que fue la empresa la que modificó el ordenador del actor sin su conocimiento, introduciendo un programa de gestión remota que permitía monitorizar las conexiones informáticas. Además, debe tenerse en cuenta que nada se plantea ni se discute en la sentencia de contraste en relación a la cuestión ahora planteada en casación unificadora.

Por último, tampoco puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la última invocada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 29 de septiembre de 2010 (Rec. 1760/2010 ), para el tercer motivo por el que entiende que los despidos deben ser declarados nulos por haber sido padres con anterioridad y unos días después del despido, por cuanto en dicha sentencia lo que consta es que el actor tuvo uno hijo NUM002 -2009, disfrutando del permiso por paternidad, reincorporándose al trabajo el 14-12-2009, constando certificado de empresa para solicitar la prestación de paternidad y resolución sobre reconocimiento del derecho. Como consecuencia de que se comunicó al trabajador la baja definitiva de la empresa con efectos de 08-01-2010, se presentó demanda por despido, convalidando la sentencia de instancia la improcedencia del despido acordada por la empresa. Dicha sentencia es revocada en suplicación para declarar la nulidad del mismo, por entender que el despido se produjo después de haberse reincorporado el trabajador al finalizar el periodo de suspensión del contrato por paternidad sin que hubieran transcurrido más de 9 meses desde la fecha del nacimiento (puesto que el despido se produjo tan solo un mes y 12 días después del nacimiento del hijo), lo que imposibilita en aplicación de lo dispuesto en el art. 55.5 c) ET , que éste pueda ser declarado improcedente, debiendo ser considerado nulo.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia de contraste lo que consta es que el despido, que había sido previamente reconocido como improcedente por la empresa, se produjo tan solo 1 mes y 12 días después del nacimiento del hijo del actor y de que éste disfrutara del permiso por paternidad, de ahí que se declare la nulidad del despido en aplicación de lo establecido en el art. 55.5 c) ET ; por el contrario, en la sentencia de contraste no puede ser de aplicación dicho precepto, teniendo en cuenta que se acreditan las circunstancias alegadas y que conllevan la declaración de procedencia del despido.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 17 de noviembre de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 3 de noviembre de 2014, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente, y a señalar que las diferencias indicadas en la providencia mencionada no son de suficiente entidad como para inadmitir el recurso, lo que tampoco puede admitirse para no vulnerar las exigencias del art. 219 LRJS . Finalmente, no es ocioso señalar que esta Sala del Tribunal Supremo, por Autos de 20 de marzo de 2012 (Rec. 3045/2011 ) y 13 de septiembre de 2012 (Rec. 873/2012 ), acordó inadmitir a trámite, por análogos motivos, un recurso similar al presente en el que se invocó la misma sentencia de contraste que la invocada para el primer motivo del presente recurso. La inadmisión se apoyó asimismo en las razones que apuntamos, por lo que no existe justificación alguna para que en el actual se alcance solución distinta.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.