STS, 10 de Febrero de 2015

Ponente:MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
Número de Recurso:2436/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:10 de Febrero de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

TRABAJADORES. RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Y DERECHOS. SALARIO. INDEMNIZACIÓN. Corresponde el descuento de la retribución de los días de descanso semanal y de los días festivos comprendidos dentro del período de huelga, mientras que no cabe detracción o deducción alguna por huelga en la retribución de las vacaciones y en la de los días festivos fuera del período de huelga. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil quince.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan José Pulido Díaz, en nombre y representación de D. Alfredo , D. Baltasar , Celso , Edmundo y Ezequias , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 15 de abril de 2013, recaída en el recurso de suplicación nº 3320/12 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, dictada el 23 de enero de 2012 , en los autos de juicio nº 98/2011, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Higinio , D. José , D. Marino , D. Oscar , D. Rubén , D. Alfredo , D. Vicente , D. Baltasar , D. Jesús Ángel , D. Teodosio , D. Argimiro , D. Celso , D. Candido , D. Dimas , D. Evelio , D. Edmundo , D. Hernan , D. Juan , D. Matías y D. Ezequias , contra el BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Y DERECHOS.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 23 de enero de 2012, el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de prescripción invocada por el Abogado del Estado, y apreciando la falta de acción respecto de la totalidad de las cantidades reclamadas en la demanda interpuesta por los trabajadores que figuran en el encabezamiento de esta sentencia, contra el BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO .- Los demandantes que se relacionan en el encabezamiento de esta sentencia, prestaron servicios para el Organismo Autónomo Boletín Oficial del Estado con las categorías profesionales que figuran en el Anexo I de la demanda, con las antigüedades que figuran en el cuadro incorporado al Hecho Primero del escrito presentado el 10/02/2011, en el que también figuran las fecha de cumplimiento por cada uno de ellos del sexto y el octavo trienio, y con los salarios que constan en el cuadro incorporado al hecho Tercero del escrito mencionado, presentado en este Juzgado el 10/02/2011. Se tienen aquí por reproducidos los datos mencionados. SEGUNDO .-Los actores se jubilaron en las fechas que figuran en el Anexo 1 acompañado a la demanda, todas ellas, excepto en cuatro de los casos, anteriores al Auto del TS de 06/10/2009 , por el que se declaró la firmeza de la sentencia del TSJ de Madrid de fecha 21/07/2008 . Las excepciones son las de los siguientes trabajadores: - D. Baltasar , que se jubiló el 19/11/2009. - D. Celso , que se jubiló el 01/11/2 009. - D. Edmundo , que se jubiló el 27/11/2 009. - D. Ezequias , que se jubiló el 15/02/2010 (Este trabajador falleció, por lo que demanda en su nombre su viuda y heredera Dª Rosalia ). TERCERO .- Las relaciones laborales de las partes se regían por el Convenio Colectivo de empresa, publicado en el BOCM 14/2003, de 14 de enero, que en su artículo 41 dispone: "El trabajador, avisando con la posible antelación y justificándolo con posterioridad, podrá faltar al trabajo, con derecho al percibo de haberes, en los siguientes casos y periodos: .... .... ....f) Seis días por asuntos propios, que podrá distribuir el trabajador a lo largo del año, sin que en ningún caso puedan acumularse al periodo de vacaciones, y respetando las necesidades del servicio." CUARTO .- El 13/04/2007 se publicó la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público, referido tanto al personal funcionario como al estatutario y al laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido, o temporal, en cuyo artículo 48.2 se dispuso lo siguiente: "Además de los días de libre disposición establecidos por cada Administración Pública, los funcionarios tendrán derecho al disfrute de dos días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo". Por su parte, el artículo 51 establece que "Para el régimen de jornada, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente". En base a dichos preceptos el Comité de Empresa solicitó al organismo demandado que las mejoras establecidas en el Capítulo V del Estatuto Básico del Empleado Público, fueran de inmediata aplicación al personal laboral, sin necesidad de que figurase en el Convenio Colectivo aplicable, por tratarse de una norma mínima de derecho necesario, no encontrándose conforme con ello el demandado. QUINTO .- La Sección Sindical de la Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores, interpuso demanda de Conflicto Colectivo que fue repartida al Juzgado de lo Social n° 13 de Madrid y registrada con el n° 975/07 de autos , en los que se dictó sentencia desestimatoria el 18/02/2008. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Sección Sindical demandante, habiéndose estimado por sentencia dictada por el TSJ de Madrid en fecha 21/07/2008 , en la que revocando la sentencia de instancia declaró el derecho de las trabajadoras afectadas al disfrute de dos días adicionales de libre disposición, sobre los ya estipulados en los apartados f) y g) del art. 41 del vigente convenio colectivo al cumplir el sexto trienio, incrementándose tal permiso en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo. La referida sentencia, cuya fecha de notificación a las partes no consta, fue recurrida en casación para unificación de doctrina por el Abogado del Estado ante la Sala 4 del TS, el 26/09/2008, habiéndose dictado Auto de inadmisión de la misma , el 06/10/2009 . El 10/12/2009 se recibieron las actuaciones en el JS n° 13, junto con testimonio de la resolución recaída y de su firmeza. Para el cumplimiento de dicha sentencia, la Dirección de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, publicó el 27/11/2009 unas instrucciones para que todos los trabajadores que siguieran en activo en el organismo, pudieran disfrutar de los días adicionales de asuntos propios que les hubieran correspondido por la prestación del servicio en los años 2007, 2008 y 2009. SEXTO .- Uno de los demandantes, D. Alfredo , había presentado reclamación previa junto a otros dos trabajadores, el 19/05/2009, pidiendo los días de descanso correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008, habiendo presentado posteriormente demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social n° 9 de Madrid, siendo registrada con el n° 1.062/2009 de autos , en los que se dictó sentencia el 30/03/2011 estimando parcialmente aquella, acogiendo en cuanto al cálculo de la retribución de los días reclamados la tesis del Abogado del Estado de computar, a efectos del prorrateo del salario anual, todos los días del año y no únicamente los días de trabajo efectivo como solicitaban los demandantes, habiendo condenado al organismo demandado a abonar a los actores parte de las cantidades reclamadas. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por los demandantes, no constando su firmeza. En la presente demanda D. Alfredo reclama 2.038,72 euros por 11 días de descanso correspondientes al año 2009. Su antigüedad era de 48 años, su salario anual ascendía a 37.994,40 euros, y su jubilación se produjo el 18/07/2009. SÉPTIMO .- Los actores presentaron reclamación previa ante el organismo demandado el 17/11/2010, habiendo sido desestimada expresamente por resolución de 16/12/2010 acompañada a la demanda, que se tiene aquí por reproducida íntegramente, en la que no se alegó prescripción, sino que no era posible compensar económicamente los días de asuntos propios no disfrutados por cese en el puesto de trabajo, toda vez que su ejercicio era potestativo para el trabajador, tenía carácter no automático y su concesión se encontraba subordinada a las necesidades del servicio. En la fecha en que se presentó la reclamación previa seguían de alta en la empresa D. Baltasar , D. Edmundo y D. Ezequias . El resto de los actores estaban ya jubilados ."

TERCERO

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Higinio , D. José , D. Marino , D. Oscar , D. Rubén , D. Alfredo , D. Vicente , D. Baltasar , D. Jesús Ángel , D. Teodosio , D. Argimiro , D. Celso , D. Candido , D. Dimas , D. Evelio , D. Edmundo , D. Hernan , D. Juan , D. Matías y Dª Rosalia formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 15 de abril de 2013, recurso 3320/12 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Higinio , D. José , D. Marino , D. Oscar , D. Rubén , D. Alfredo , D. Vicente , D. Baltasar , D. Jesús Ángel , D. Teodosio , D. Argimiro , D. Celso , D. Candido , D. Dimas , D. Evelio , D. Edmundo , D. Hernan , D. Juan , D. Matías y Dª Rosalia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Madrid, en autos nº 98/2011, en virtud de demanda formulada por los recurrentes contra BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO en reclamación sobre CANTIDAD Y DERECHOS, y en consecuencia revocamos la sentencia de instancia, declarando el derecho al disfrute de dos días adicionales de libre disposición al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo ex artículo 48.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y condenar a BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, al abono de las siguientes cantidades: * 591 €, para D. Higinio (6 días a 98,50 €/día).

* 1.438,3 €, para D. José (5 días a 98,50 €/día, 5 días a 91,68 €/día y 5 días a 97,48).

* 295,5 €, para D. Marino (3 días a 98,50 €/día).

* 1.585,84 €, para D. Oscar (8 días a 96,63 €/día y 8 días a 101,06).

* 916,19 €, para D. Rubén (11 días a 83,29 €/día).

* 1.144,99 €, para D. Alfredo (11 días a 104,09 €/día).

* 1.283,03 €, para Vicente (7 días a 84,88 €/día y 7 días a 98,41 €).

* 1.913,1 €, para D. Baltasar (7 días a 84,20 €/día, 7 días a 88,09 y 7 días a 101,01).

* 1.697,54 €, para D. Jesús Ángel (8 días a 98,5 €/día, 9 días a 101,06 €/día).

* 526,26 €, para D. Teodosio (6 días a 87,71 €/día).

* 921,35 €, para D. Argimiro (4 días a 60,75 €/día, 5 días a 67,58 €/día, y 5 días a 68,09 €/día).

* 1.913,24 €, para D. Celso (7 días a 84,16 €/día, 7 días a 87,70 €/día, y 7 días a 101,46 €/día).

* 1.394,35 €, para D. Candido (4 días a 92,15 €/día, 5 días a 101,06 €, y 5 días a 104,09 €/día).

* 1.792,7 €, para D. Dimas (7 días a 79,02 €/día, 7 días a 83,20 €, y 7 días a 93,88 €/día).

* 1.780,4 €, para D. Evelio (10 días a 87,69 €/día, y 10 días a 90,35 €/día).

* 2.872,3 €, para D. Edmundo (10 días a 85,86 €/día, 10 días a 97,28 €, y 10 días a 104,09 €/día).

* 1.874,9 €, para D. Hernan (10 días a 86,43 €/día y 10 días a 101,06 €/día).

* 1.398,55 €, para D. Juan (5 días a 88,08 €/día, 5 días a 92,29 €, y 5 días a 99,34 €/día).

* 1.971,27 €, para D. Matías (7 días a 89,24 €/día, 7 días a 93,87 €, y 7 días a 98,50 €/día).

* 1.455,8 €, para D. Ezequias (5 días a 98,50 €/día, 5 días a 93,62 €, y 5 días a 99,04 €/día).

Sin costas".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el letrado D. Juan José Pulido Díaz, en nombre y representación de D. Alfredo , D. Baltasar , Celso , Edmundo y Ezequias , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 11 de Julio de 2012, recurso 5101/11 .

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, Abogado del Estado, en la representación que ostenta se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 4 de febrero de 2015, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1 .- El Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid dictó sentencia el 23 de enero de 2012 , autos número 98/2011, apreciando la falta de acción respecto a la totalidad de las cantidades reclamadas en la demanda interpuesta por D. Higinio y OTROS contra el BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, absolvió al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Tal y como resulta de dicha sentencia los actores han venido prestando servicios para la demandada, jubilándose en las fechas que figuran en el Anexo I de la demanda, rigiéndose sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de Empresa (BOCM 14/01/2003). La sección sindical de UGT presentó demanda de conflicto colectivo, recayendo sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 21 de julio de 2008, recurso 2661/2008 , en la que, revocando la sentencia de instancia y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 48.2 del EBEP, Ley 7/2007, de 12 de abril , declaró el derecho de las trabajadoras afectadas al disfrute de dos días adicionales de libre disposición sobre los ya estipulados en los apartados f ) y g) del artículo 41 del vigente Convenio Colectivo , al cumplir el sexto trienio, incrementándose tal permiso en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo. Los trabajadores reclaman el importe en metálico de los días que no han podido ser disfrutados por cese en el puesto de trabajo.

  1. - Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 15 de abril de 2013, recurso 3320/2012 , estimando en parte el recurso formulado, condenando a la demandada a que abone a cada uno de los actores las cantidades que constan en la parte dispositiva de dicha resolución.

    La sentencia entendió que para el cálculo del valor económico del día adicional de libre disposición habrá de atenderse al salario diario, en los términos establecidos en el artículo 26.1 ET y a su forma ordinaria de cuantificación, teniendo en cuenta los 365 días del año y no solo los días de trabajo efectivo,que es lo que se postula por la recurrente, que son los tenidos en cuenta para la determinación del valor de la hora ordinaria de trabajo.

  2. - Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora D. Baltasar , D. Celso , D. Edmundo , D. Ezequias y D. Alfredo recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 11 de julio de 2012, recurso número 5101/2011 .

    La parte recurrida BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado improcedente.

SEGUNDO

1 .- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

  1. -La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 11 de julio de 2012, recurso número 5101/2011 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora y desestimó el interpuesto por la Abogacía del Estado, contra la sentencia de 30 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid , en autos 1062/2009, seguidos a instancia de Doña Melisa y otros contra el Boletín Oficial del Estado, en reclamación de cantidad, condenando a la demandada a que abone a cada uno de los actores las cantidades que figuran en la parte dispositiva de dicha resolución.

    Consta en dicha sentencia que los actores han venido prestando servicios para la demandada Boletín Oficial del Estado, rigiéndose sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de Empresa (BOCM 14/ 01/2003). La sección Sindical de UGT presentó demanda de conflicto colectivo, recayendo sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 21 de julio de 2008, recurso 2661/2008 , en la que, revocando la sentencia de instancia y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 48.2 del EBEP, Ley 7/2007, de 12 de abril , declaró el derecho de los trabajadores afectados al disfrute de dos días adicionales de libre disposición sobre los ya estipulados en los apartados f ) y g) del artículo 41 del vigente Convenio Colectivo , al cumplir el sexto trienio, incrementándose tal permiso en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo. Los trabajadores reclaman el importe en metálico de los días que no han podido ser disfrutados por cese en el puesto de trabajo.

    La sentencia entendió que para determinar el importe de la reparación del daño, el criterio adecuado ha de ser el valor del tiempo de trabajo en exceso y ese valor es el de la hora ordinaria porque los días en que debiendo descansar, estuvieron trabajando devengaron, además del salario correspondiente a ese día, el salario del sábado y domingo, días de descanso. Y ese salario diario que incluye la parte proporcional del descanso semanal es el que debe servir de módulo para el cálculo de la indemnización solicitada. La pretensión de los recurrentes debe, por tanto, tener favorable acogida y el valor de la hora ordinaria es el resultado de dividir el salario anual entre la jornada anual, que multiplicada por las horas de la jornada diaria y por los días de descanso que no disfrutaron da como resultado la retribución de los días efectivos de trabajo que tuvieron que descansar, y el importe resultante a que asciende la indemnización de cada uno de los recurrentes.

  2. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que han venido prestando sus servicios al Boletín Oficial del Estado y que reclaman el importe en metálico de los días adicionales de libre disposición, que no han podido disfrutar por haber cesado en el trabajo, declarando las sentencias enfrentadas el derecho de los trabajadores a su disfrute y condenando al demandado al abono de las citadas cantidades. La contradicción entre las sentencias enfrentadas resulta de la forma de determinar el valor económico correspondiente a dichos días, en tanto la sentencia recurrida entiende que para fijar dicho importe han de tomarse los 365 días del año y no solo los días trabajados, la de contraste concluye que el valor de la hora ordinaria es el resultado de dividir el salario anual entre la jornada anual, que multiplicada por las horas de la jornada ordinaria y por los días de descanso que no disfrutaron da como resultado la retribución de los días efectivos de trabajo que tuvieron que descansar y el importe al que asciende la indemnización.

    A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

    No es relevante, a los efectos de la contradicción, el hecho de que en la sentencia recurrida los trabajadores estuvieran jubilados y en la de contraste se hubieran extinguido sus relaciones laborales sin que conste la causa -fundamento de derecho único, primer párrafo- ya que lo relevante es que los trabajadores, en ambos supuestos, no pudieron disfrutar los días adicionales de libre disposición por haber cesado en el trabajo. Discrepan las sentencias comparadas en el extremo relativo a la forma de calcular la indemnización, consistente en el salario correspondiente a dichos días.

TERCERO

1.- El recurrente alega infracción del artículo 51 del EBEP , en relación con el artículo 48.2 del mismo texto y con los artículos 33 , 41 y 44.2 del Convenio Colectivo de los trabajadores del BOE, tal y como ha sido interpretado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de julio de 2008 , dictada en conflicto colectivo y, en relación con los artículos 26.1 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y con el artículo 1184 del Código Civil .

En esencia el recurrente alega que el valor de la hora ordinaria es el resultante de dividir el salario anual (artículo 2 del convenio colectivo y tablas salariales) por la jornada anual (artículo 33 del convenio colectivo) y ese módulo es el que ha de aplicarse para fijar la indemnización correspondiente a cada trabajador por no disfrute de los días adicionales de descanso, por causa imputable a la empleadora.

  1. - Los recurrentes reclaman una indemnización de daños y perjuicios, por haberse visto privados del disfrute de los días adicionales de libre disposición, que a los empleados públicos reconoce el artículo 48.2 del EBEP, Ley 7/2007, de 12 de abril , ya que sus contratos se extinguieron con anterioridad a que la empleadora reconociera el derecho al disfrute de dichos días, reconocimiento que efectuó tras declararse dicho derecho por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de julio de 2008 , resolviendo conflicto colectivo planteado por la Unión General de Trabajadores. La Dirección de la Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado publicó instrucciones el 27 de noviembre de 2009 para que todos los trabajadores que siguieran en activo en el organismo pudieran disfrutar de los días adicionales de libre disposición que les correspondía de los años 2007, 2008 y 2009.

    La sentencia recurrida reconoce el derecho al percibo de la citada indemnización, consistente en el importe del salario correspondiente a los días de libre disposición no disfrutados, sendo el objeto del recurso la forma de cálculo de la misma pues, en tanto la sentencia entiende que el salario diario se calcula dividiendo el salario anual por los 365 días del año, los recurrentes alegan que el salario correspondiente a la hora ordinaria de trabajo ha de calcularse dividiendo el salario anual por la jornada anual de trabajo, figurando ambos contemplados en el convenio colectivo aplicable.

  2. - Sentado el derecho al percibo de la citada indemnización, consistente en el importe del salario correspondiente a los días de libre disposición no disfrutados, procede fijar el módulo por el que se ha de calcular el salario de dichos días.

    En relación al salario, la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 establecía un concepto amplio, considerando en el artículo 31 que el mismo comprendía "la totalidad de los beneficios que obtenga el trabajador por sus servicios u obras, no sólo las que reciba en metálico o en especie, como retribución directa o indirecta de su labor, sino también las indemnizaciones por espera, por impedimento e interrupción del trabajo, cotizaciones del patrono para los seguros y bienestar, beneficio a los herederos y conceptos semejantes.". Similar conceptuación del salario se mantiene en la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944, si bien esta ley, en forma más estricta, excluyó del salario los costes salariales, que, aún obligatorios, derivan de la relación yuxtapuesta de la seguridad social.

    En el mismo sentido el Decreto 2380/73, de 17 de agosto sobre ordenación del salario -hoy derogado por la Ley 11/1994, de 19 de mayo , aunque mantuvo su vigencia hasta esta fecha por la regulación contenida en la disposición final cuarta del Estatuto de los Trabajadores - describió el salario, en el artículo 2, de la forma siguiente "Tendrán la consideración legal del salario, sin otras excepciones que las señaladas en el artículo siguiente, las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como trabajo". Las excepciones a que alude el precepto se enumeran en el artículo 3 , como las correspondientes a indemnizaciones y suplidos, prestaciones e indemnizaciones a la seguridad social e indemnizaciones correspondientes a traslado, suspensión o despidos. El vigente artículo 26 ET reprodujo, casi literalmente, el precepto reglamentario al preceptuar en el artículo 26.1 que "se consideraran salario la totalidad de las prestaciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena que retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como de trabajo". El apartado 2 únicamente excluye de la "consideración de salario" las indemnizaciones o suplidos, las prestaciones e indemnizaciones de seguridad social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. De todas estas "descripciones" legales del salario cabe deducir unas notas comunes, cuales son su "función remuneratoria como contraprestación debida por la empresa al trabajo prestado; su carácter de "totalidad", de donde deriva la presunción del carácter salarial de toda percepción económica que reciba el trabajador del empresario como remuneración directa o indirecta de sus servicios, y la "indisponibilidad" de las partes para fijar su valor por debajo de lo establecido por el orden normativo vigente.

    No queda, sin embargo, definido como se calcula el valor de la hora ordinaria de trabajo, salvo que la misma aparezca fijada en el convenio colectivo aplicable.

CUARTO

1.- Procede establecer el cálculo de dicha hora ordinaria de trabajo acudiendo a lo dispuesto en el Convenio Colectivo aplicable y a la regulación de otras materias que nos permite, siquiera sea de forma indirecta, establecer el modo de calcular el citado valor.

Así respecto a las horas extraordinarias el artículo 35.1 ET dispone que "Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido".

En interpretación del importe al que han de abonarse las horas extras, se ha pronunciado la Sala, examinando al mismo tiempo la forma de cálculo de la hora ordinaria de trabajo, así la sentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/2006 contiene el siguiente razonamiento: " La expresión legal "en ningún caso" conduce al "ius cogens" y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución ) y el laboral de "norma mínima" imponen el inexorable respeto a este minimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria".

  1. - Respecto a los descuentos del salario que corresponde efectuar durante el periodo en el que el trabajador esté en huelga, dispone el artículo 6,2 del RD Ley 17/1977, de 4 de marzo "Durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario", precepto que ha sido interpretado por la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia de 13 de marzo de 2001, recurso 33/2006 , en los siguientes términos: "Ciñéndonos a la jurisprudencia de los años noventa, sobre los problemas de cálculo que suscita el descuento salarial por huelga han incidido directa o indirectamente las sentencias de 26 de mayo de 1992 , 22 de enero de 1993 , 24 de enero de 1994 , 18 de abril de 1994 , 6 de mayo de 1994 , 11 de octubre de 1994 , 12 de marzo de 1996 , 18 de marzo de 1996 y 11 de febrero de 1997 . La doctrina contenida en las resoluciones citadas puede ser resumida en los términos en que lo hizo la citada sentencia de 11 de octubre de 1994 , que son los siguientes: a) la retribución a descontar por cada día de huelga comprende el salario de la jornada y determinados conceptos de "salario diferido" ( TS 24-1-94 ); b) Dentro de estos conceptos figuran la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias y la parte proporcional correspondiente a la retribución del descanso semanal del período en que se haya producido la huelga ( TS 26-5-92 , 22-1-93 , 24-1-94 , 18-4-94 ); c) El descuento salarial proporcional por huelga no repercute, en cambio, salvo que se comprendan dentro del período de huelga, en la retribución de los días festivos, que "no está conectada con un tiempo de trabajo precedente" sino con la "celebración de acontecimientos de orden religioso o civil" (TS 24-1- 94); d) en relación con las pagas extraordinarias, el empresario no está autorizado para "anticipar descuentos futuros por un pago salarial que no se ha anticipado" (TS 26-5- 92); e) las pagas de participación en beneficios deben ser asimiladas a las gratificaciones extraordinarias a los efectos de descuento retributivo ( TS 18-4-94); y f) En relación con la retribución de las vacaciones rige implícitamente en las sentencias citadas el criterio de la imposibilidad de descuento, por aplicación analógica de la regla de cómputo como días de servicio para el cálculo de tal concepto retributivo de las ausencias justificadas al trabajo.

    CUARTO.- La anterior exposición de la doctrina jurisprudencial pone de relieve que corresponde el descuento de la retribución de los días de descanso semanal y de los días festivos comprendidos dentro del período de huelga, mientras que no cabe detracción o deducción alguna por huelga en la retribución de las vacaciones y en la de los días festivos fuera del período de huelga. Tales reglas sobre la procedencia del descuento salarial por huelga para unos supuestos de salario diferido y no para otros revelan, como apuntaba nuestra sentencia de 6 de mayo de 1994 , que la naturaleza sinalagmática o conmutativa del contrato de trabajo, según la cual la prestación de trabajar y la prestación salarial mantienen una conexión de reciprocidad, es un principio o criterio a tener muy en cuenta en materia de retribución del trabajo, pero no es el único al que debe atenderse".

  2. - Por su parte el Convenio Colectivo de la empresa Boletín Oficial del Estado, publicado en el BOCAM de 14 de enero de 2003, en virtud de resolución de 9 de diciembre de 2002, de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Trabajo, establece en su artículo 44. 2 : "Las retribuciones del personal laboral del Organismo, a partir de la entrada en vigordel presente convenio, se componen de los siguientes conceptos: - Salario convenio.- Es la retribución establecida para cada categoria profesional, en función de la jornada establecida en el presente convenio. La cuantía del presente concepto retributivo figura para cada nivel en el anexo I."

    Del tenor literal del precepto resulta que el cálculo del importe de la hora ordinaria de trabajo se realiza atendiendo a la retribución anual fijada en el Convenio Colectivo (Anexo I del Convenio) dividida por el número de horas que, como jornada ordinaria, establece dicho Convenio Colectivo.

QUINTO

Al haber procedido la sentencia de instancia a calcular el importe del salario diario -que es el módulo que se va a aplicar para calcular el importe de la indemnización correspondiente a los días adicionales de libre disposición no disfrutados por los recurrentes- dividiendo las retribuciones anuales por 365 días, en lugar de por los días de trabajo efectivo, procede la estimación del recurso formulado, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de esta clase interpuesto por la representación letrada de la parte actora, estimando la demanda formulada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Baltasar , D. Celso , D. Edmundo , D. Ezequias y D. Alfredo frente a la sentencia dictada el 15 de abril de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación número 3320/2012 , interpuesto por la representación letrada de D. Higinio , D. José , D. Marino , D. Oscar , D. Rubén , D. Alfredo , D. Vicente , D. Baltasar , D. Jesús Ángel , D. Teodosio , D. Argimiro , D. Celso , D. Candido , D. Dimas , D. Evelio , D. Edmundo , D. Hernan , D. Juan , D. Matías y Dª Rosalia frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid el 23 de enero de 2012 , en los autos número 98/201, seguidos a instancia de D. Higinio , D. José , D. Marino , D. Oscar , D. Rubén , D. Alfredo , D. Vicente , D. Baltasar , D. Jesús Ángel , D. Teodosio , D. Argimiro , D. Celso , D. Candido , D. Dimas , D. Evelio , D. Edmundo , D. Hernan , D. Juan , D. Matías y Dª Rosalia contra el BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, en reclamación de derecho y cantidad. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de tal clase interpuesto por D. Baltasar , D. Celso , D. Edmundo , D. Ezequias y D. Alfredo . estimando la demanda formulada, condenado a la demandada a que abone a cada uno de los recurrentes las siguientes cantidades:

A D. Alfredo 2.038,72 €

A D. Baltasar 3.341,12 €

A D. Celso 3.341,57 €

A D. Edmundo 5.089,40 €

A D. Ezequias 2.518,40 €

Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.