STS, 18 de Febrero de 2015

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS :

Que ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO de Autopista del Sureste, Concesionaria Española de Autopistas, y revocando las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, declaramos el derecho de la recurrente a que le sea devuelta la fianza a que tales resoluciones se refieren con retención del 4% por los conceptos indicados en el último párrafo del fundamento jurídico segundo de esta sentencia, y a que se indemnice en los términos señalados en su fundamento jurídico tercero, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales. (...)".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se preparó recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

"tenga por presentado este escrito contra la sentencia arriba identificada y, previos los trámites, dicte en su día sentencia casándola y sustituyéndola por otra en la cual se confirme la resolución administrativa impugnada de acuerdo a los motivos expuestos".

La representación de AUTOPISTA DEL SURESTE, CONCESIONARIA ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS S.A.(AUSUR), se opuso al recurso de casación con un escrito que finalizó así:

"Que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tener por formulada oposición al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado y, previa tramitación de rigor, dictar en su día sentencia confirmatoria de la recurrida de la recurrida, con expresa condena en costas a la recurrente".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 4 de febrero de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

La entidad AUTOPISTA DEL SURESTE, CONCESIONARIA ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS S.A. (AUSUR), en su calidad de concesionaria para la construcción, conservación y explotación de la autopista de Peaje AP-7, tramo desde la Autovía A-7 (Alicante Murcia) hasta Cartagena (Los Beatos), solicitó, mediante un escrito fechado el 7 de julio de 2003, la devolución de la fianza de construcción en el importe de 9.285.637, 01 euros.

La resolución de 31 de marzo de 2004, de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, decidió que no procedía la cancelación y devolución de la garantía de construcción hasta que no se efectuaran las actuaciones pendientes de realizar que en el texto de la misma se reseñaban.

Fundó esta decisión en lo que habían informado tanto la Dirección General de Carreteras como la Abogacía del Estado, de cuyos informes daba cuenta.

Sobre el informe de la Dirección General de Carreteras decía que expresaba lo siguiente:

"(...) si bien las obras pueden considerarse definitivamente terminadas, dado que se han ejecutado la totalidad de las previstas en el Proyecto Modificado nº 1 (refundido) correspondiente a la referida Autopista aprobado por Resolución de la Dirección General de Carreteras de 29/6/01, no se ha dado cumplimiento a las prescripciones núms. 7.27 y 7.30 establecidas en la aprobación del Proyecto de Construcción de 4 de junio de 1999.

La primera (7.27) contempla el establecimiento de una zona de dominio de 8 metros, realizando las expropiaciones adicionales necesarias, en aquellos tramos donde se ha aprovechado la calzada existente (valoración estimada por el Ingeniero Inspector de Construcción : 775.837'76 Eur.).

La segunda (7.30) se refiere a las actuaciones correspondientes a la partida del "1% cultural", una de las cuales está pendiente de realizarse (la rehabilitación del conservatorio para Escuela de Idiomas de Orihuela, por importe de 280.000 Eur .).

La Dirección General de Carreteras señala en su informe, asimismo, que no se han ejecutado las obras de explanación, drenaje y afirmado de las conexiones de las tres áreas de servicio pendientes de ejecución (importe estimado : 336.299'95 Eur.),

y termina indicando que considera que procede la cancelación y devolución de la garantía de que se trata reteniendo el 4% del monto de la inversión pendiente ".

En cuanto al informe de la Abogacía del Estado, señalaba que había manifestado que no resultaba jurídicamente posible devolver parcialmente la garantía definitiva correspondiente a un tramo de autopista (en este caso, el único tramo) cuando están pendientes de terminar parte de las actuaciones a que respecto del mismo se había comprometido la empresa concesionaria; y hacía constar también que había justificado dicha afirmación con las razones siguientes:

1. Lo establecido en los artículos 44 y 47 del Texto Refundido de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 16 de junio de 2000 , pues el primero de esos preceptos configuraba la garantía definitiva como una garantía global de todas las obligaciones para cuya garantía se constituye, y el segundo sólo por vía de excepción permitía la cancelación parcial (cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares para los casos de recepción parcial); y

2. El tenor literal del Pliego 25 de cláusulas administrativas generales, "que supedita la devolución de la garantía de construcción a la previa conclusión del "plazo de garantía correspondiente a cada tramo"; plazo este que sólo comienza a contar "una vez terminadas las obras de construcción". Faltando este requisito, ni puede estimarse concluido (no siquiera iniciado) el plazo de garantía; por lo que tampoco procede la devolución de la garantía definitiva".

AUSUR planteó recurso de alzada frente a la anterior resolución y, entendiéndolo desestimado por silencio, promovió el recurso contencioso administrativo mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra dicha desestimación presunta.

La demanda formalizada en dicho proceso postuló la no conformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada y que, en su lugar, se hicieran estos pronunciamientos: (a) el derecho a la devolución constituida por valor de 9.285.637,01 euros; (b) subsidiariamente o alternativamente, el derecho a la devolución de la fianza constituida por el importe que acaba de expresarse y su sustitución por otra que cubriera el valor de las actuaciones pendientes de ejecutar (1.112.137,71 euros), lo que significaba que la garantía a prestar sería por 44.485, 50 euros); (c) la condena a la Administración de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de su obligación de devolución de la fianza; y (d) la condena en costas a la parte vencida.

La sentencia aquí recurrida estimó sólo en parte el recurso jurisdiccional de AUSUR, pues hizo los pronunciamientos siguientes.

Declaró el derecho a la devolución de la fianza con retención del cuatro por cien del importe de los conceptos que se indicaban en el último párrafo del fundamento segundo (que eran estas "dos actuaciones pendientes de ejecutar": (i) el establecimiento de la zona de dominio, realizando las expropiaciones necesarias, en los tramos donde se había aprovechado la calzada existente -cuyo importe la Administración había estimado en 775.837,76 euros-; y (ii) las obras de explanación, drenaje y afirmado de las conexiones de las tres áreas de servicio pendientes de ejecución -estimadas en 336.299,05-.

Reconoció a la recurrente el derecho a ser indemnizada en los términos señalados en el fundamento tercero (que más adelante se transcribirá).

Y, por último, declaró que no hacía pronunciamiento sobre costas.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

Lo que la sentencia recurrida razonó en su fundamento de derecho segundo para justificar su primer pronunciamiento de devolución parcial de la fianza, en los términos que han sido indicados, fue lo siguiente:

El recurso debe ser estimado en los términos y con los efectos que a continuación se exponen sobre la base de los documentos obrantes en el expediente administrativo y de los aportados con la demanda.

El tramo de la Autopista de Peaje AP-7 desde la Autovía A-7 (Alicante-Murcia) hasta Cartagena (Los Beatos) fue puesto en servicio en julio de 2.001, habiendo transcurrido con creces actualmente el periodo de dos años de garantía de las obras de su construcción establecido en la cláusula 10 del correspondiente pliego del contrato, y el motivo por el que en 2.004, de que data la resolución administrativa hoy impugnada, se acordó denegar la cancelación y devolución de la fianza de 9.285.637'01 Eur. correspondiente a la construcción de tal tramo de la AP-7 remitía a la falta de ejecución de determinadas actuaciones incluidas en el contrato adjudicado a la hoy recurrente, a saber: en primer lugar el establecimiento de una zona de dominio de 8 metros, realizando las expropiaciones adicionales necesarias, en aquellos tramos donde se había aprovechado la calzada existente, actuación valorada a la fecha de la resolución de 2.004 en 775.837'76 Eur.; en segundo lugar la rehabilitación del conservatorio para Escuela de Idiomas de Orihuela, por importe de 280.000 Eur.; y por último las obras de explanación, drenaje y afirmado de las conexiones de las tres áreas de servicio pendientes de ejecución, con importe estimado asimismo en 2.004 de 336.299'95 Eur.

Pues bien, tanto antes como después de la resolución administrativa a que remite el presente enjuiciamiento, que, repetimos, data del año 2.004, se emiten informes favorables a la devolución parcial de la fianza en cuestión.

Así, por el Subdirector General de Construcción de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento se informó en fecha 25.11.03 que

"considera que procede la cancelación y devolución de la fianza de construcción correspondiente a las obras de la Autopista de Peaje Alicante-Cartagena, reteniendo el porcentaje correspondiente (4%) de: - Las expropiaciones adicionales necesarias para establecer una zona de dominio de 8'00 m. en aquellos tramos donde se aprovecha la calzada existente, cuyo importe se estima en 775.837'76 Eur. a los precios de oferta; - La rehabilitación del Conservatorio para escuela de idiomas de Orihuela cuyo importe asciende a 280.000 Eur.; y - La explanación, drenaje y afirmado de la conexión de las Áreas de Servicio pendientes de construir con la Autopista, cuyo presupuesto es de 336.299'95 Eur.".

Con posterioridad, la Subdirección General de Conservación y Explotación de la Dirección General de Carreteras, en informe de 16.11.06, manifiesta que

"está de acuerdo con el contenido del informe emitido por la Subdirección General de Construcción, antes referido, entendiendo que, por lo que a su competencia se refiere, no existe motivo alguno que impida la devolución de la fianza de construcción impuesta por la concesionaria, siempre que se retenga el cuatro por ciento del importe previsto en concepto de expropiaciones adicionales necesarias para establecer una zona de dominio público de ocho metros en aquellos tramos donde se aprovecha la calzada existente, así como del presupuesto previsto para la construcción de los accesos de las áreas de servicio pendientes de construir. En cuanto a la cantidad pendiente correspondiente a la rehabilitación del Conservatorio para escuela de idiomas de Orihuela, esta Subdirección General entiende que debe ser objeto de retención en su totalidad".

Con relación a esta última actuación, con fecha 18.10.07 AUSUR remite a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje copia de Carta de Pago emitida por el Ayuntamiento de Orihuela que justifica el ingreso de 280.000 Eur. realizado por AUSUR el 17.8.07, con fecha de valor el día 20 de dicho mes, en concepto de subvención para la rehabilitación del edificio sito en la Plaza Marqués de Rafal de Orihuela según el convenio firmado entre AUSUR y el Ayuntamiento de Orihuela.

Resulta así que al menos, en lo que se refiere a la falta de la inversión para la rehabilitación del Conservatorio para escuela de idiomas de Orihuela, la Resolución de 31.3.04 de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, impugnada en el presente recurso contencioso, ha sido desvirtuada con posterioridad, por lo que tal concreto impedimento en orden a la solicitada devolución de la fianza definitiva que nos ocupa no puede ser tenido ya en cuenta.

Por lo que se refiere a las otras dos actuaciones pendientes de ejecutar, esto es, de un lado el establecimiento de una zona de dominio de 8 metros, realizando las expropiaciones adicionales necesarias, en aquellos tramos donde se ha aprovechado la calzada existente, y de otro lado las obras de explanación, drenaje y afirmado de las conexiones de las tres áreas de servicio pendientes de ejecución, si bien es cierto que corresponde a la Administración iniciar las actuaciones necesarias de expropiación y de ubicación de las áreas de servicio en orden a habilitar la ejecución de las que corresponden a AUSUR, no cabe pretender, como en definitiva así busca la hoy recurrente, que este Tribunal se pronuncie sobre la imposibilidad de que la actora cumpla esas condiciones para la devolución de la garantía total sobre la base del incumplimiento imputable a la Administración en la falta de ejecución de las actuaciones expropiatorias y de ubicación de las áreas de servicio que faciliten la ejecución por AUSUR del establecimiento de una zona de dominio de 8 metros y de las obras de explanación, drenaje y afirmado de las conexiones de las áreas de servicio, pues siendo éstas actuaciones integrantes del contrato de construcción del tramo de la Autopista de Peaje AP-7 desde la Autovía A-7 (Alicante-Murcia) hasta Cartagena (Los Beatos) deben ejecutarse en los términos acordados, correspondiendo a la adjudicataria requerir a la Administración, primero en vía administrativa y luego en sede jurisdiccional, la realización de las actuaciones que competen a la misma en orden al pleno cumplimiento del contrato por parte de la adjudicataria, lo que ésta no acredita haber efectuado en vía jurisdiccional.

Por todo lo expuesto y razonado este Tribunal entiende procedente la devolución a la recurrente de la fianza definitiva con retención del 4% del importe previsto en concepto de expropiaciones adicionales necesarias para establecer una zona de dominio público de ocho metros en aquellos tramos donde se aprovecha la calzada existente, así como del presupuesto previsto para la construcción de los accesos de las áreas de servicio pendientes de construir, según los términos del trascrito informe de 16.11.06 de la Subdirección General de Conservación y Explotación de la Dirección General de Carreteras

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Lo que dicha sentencia de instancia argumentó en su fundamento tercero para apoyar su pronunciamiento indemnizatorio fue esto:

Resta por determinar el importe indemnizatorio solicitado por los daños y perjuicios causados a la recurrente como consecuencia de la no devolución por la Administración de la fianza contractual a que remite el presente enjuiciamiento, sobre cuya cuestión nada se dice en la contestación a la demanda.

Sobre la base de que la presente sentencia estima la reducción a un 4% del importe de la fianza que debe subsistir, este Tribunal entiende procedente la pretensión actora alternativa de que el importe indemnizatorio, correspondiente a los gastos financieros de la fianza soportados por la recurrente, se calcule desde julio de 2.003, una vez transcurrido el periodo de dos años de garantía de las obras de construcción del tramo de la Autopista de Peaje AP-7 desde la Autovía A-7 (Alicante-Murcia) hasta Cartagena (Los Beatos) que fue puesto en servicio en julio de 2.001, y hasta el momento de la efectiva devolución de la fianza menos el 4%, y abarque los gastos financieros que correspondientes al importe total de la fianza menos el 4% se acrediten en ejecución de sentencia

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El recurso de casación invoca en su apoyo los tres motivos que siguen.

1. El primero, formalizado por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional (LJCA ), denuncia la infracción de lo establecido en el artículo 209.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

   El argumento esgrimido para sostenerlo es que la sentencia recurrida no cita ningún precepto de la Ley de Contratos para justificar su pronunciamiento de devolución parcial de la fianza, como tampoco ningún principio general de derecho, por lo que decide con un mero criterio de justicia material, sin citar ningún precepto legal o reglamentario de los que son aplicables a la materia de contratos públicos que pueda sustentar su decisión.

2. El segundo, expresamente amparado en la letra d) del citado artículo 88.1 de la LJCA , señala como infringidos los artículos 44 y 47.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP].

   El razonamiento desarrollado para defender este reproche es una reiteración de lo expuesto en ese Informe de la Abogacía del Estado que invocó la resolución administrativa denegatoria de 31 de marzo de 2004 de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje la delegación del Gobierno; esto es, el carácter global que según el artículo 44 del TR/LCAP ha de atribuirse a la garantía definitiva; y el carácter excepcional de la devolución parcial, limitado a los casos de recepción parcial en los que exista autorización expresa en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que se deriva de lo establecido en el artículo 47 del mismo texto legal .

3. El tercer motivo, amparado igualmente en la letra d del artículo 88.1 de la LJCA , reprocha la infracción del artículo 47 del TR/LCAP y del artículo 1101 del Código Civil ; y se plantea con carácter subsidiario de los anteriores, es decir, para el caso de que se mantenga esa parcial devolución de la fianza impuesta por la sentencia de instancia.

   Su punto de partida es que el cumplimiento de la concesionaria de sus obligaciones sobre las obras de Orihuela tuvo lugar, según declara la sentencia recurrida, el 17 de julio de 2007 , y pese a ello dicho fallo establece el cómputo para el cálculo indemnizatorio desde julio de 2003.

   Con ese presupuesto dice que los principios generales en la materia, resultantes de lo establecido en los artículos 1101 y concordantes del Código civil , solo imponen a la parte culpable indemnizar los daños y perjuicios que ella haya causado, y que esto, aplicado al caso litigioso supone estas dos cosas: (i) no puede exigirse a la Administración que indemnice unos gastos financieros, como son los correspondientes a las obras de Orihuela, cuando según la propia sentencia de instancia esas obras concluyeron el 17 de julio de 2007 , por lo que será a partir de esta fecha cuando la Administración tendrá que abonar los gastos de la fianza; y (ii) "tampoco puede exigirse a la Administración que abone los gastos financieros correspondientes a la parte de la garantía que la propia sentencia autoriza que permanezca en poder de la Administración y no sea devuelta al contratista".

El primer motivo de casación no puede ser acogido, porque el contenido de los fundamentos de derecho la sentencia recurrida debe ser puesto en relación con el de las pretensiones de los litigantes a que dio respuesta y, también, con las razones normativas que fueron esgrimidas por la Administración demandada en la vía administrativa para oponerse a la devolución de fianza que le había sido solicitada.

Y así valorados aquellos fundamentos, con independencia de que pueda ser perfectible la motivación que pretenden expresar, no es de advertir esa ausencia de concretas citas normativas o de principios generales de derecho que el Abogado del Estado denuncia para sostener este reproche, sino una diferente interpretación de esos preceptos del TR/LCAP de 16 de junio de 2000 que la Administración contratante invocó para denegar la devolución de fianza que le solicitó la AUSUR.

El segundo motivo de casación suscita esta principal cuestión: si ponderadas las concretas circunstancias existentes en el actual caso litigioso, esos dos preceptos que el Abogado del Estado denuncia han sido infringidos (los artículos 44 y 47.2 del citado TR/LCAP de 16 de junio de 2000) imponían necesariamente negar en su totalidad la devolución de fianza aquí controvertida.

Su solución exige tener en cuenta lo siguiente:

1. - El importe de la fianza a que se refería la solicitud de devolución era de 9.285.637,01 euros.

2. - La sentencia recurrida afirma, sin oposición de la Administración sobre este concreto extremo, que el tramo de la autopista que constituía la obra pública objeto de contratación fue puesto en servicio en 2001; y, según resulta también de lo que en ella se declara, desde dicha fecha ha transcurrido con creces el periodo de garantía sin que se hayan constatado otros incumplimientos que esos tres que antes se reseñaron y cuyos importes fueron evaluados por la Administración en estas cifras: 775.837,76 euros (la zona de dominio en los tramos donde se aprovechó la calzada existente); 280.000 euros (la rehabilitación para la escuela de Idiomas); y 336.299,95 euros (las conexiones de las tres áreas de servicio). Señala así mismo que AUSUR ingresó en 2007 la suma de los 280.000 euros.

3. - Lo que acaba de exponerse pone de manifiesto que el servicio público a que está dirigida la obra está funcionando con normalidad y a satisfacción de la Administración en su aspecto y finalidad principal de constituir una importante vía terrestre de circulación de vehículos, y lo pendiente de ejecutar es una parte mínima que no impide ese esencial funcionamiento y, además, tiene un coste económico muy inferior a la fianza litigiosa.

4. - La fianza es siempre una obligación accesoria de otra principal, pues su única finalidad es garantizar el cumplimiento de esta última.

5. - El mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ) tiene una vertiente positiva que es la racionalidad, que descarta cualquier decisión administrativa que resulte ilógica por carente de justificación.

Las consideraciones que acaban de hacerse imponen la siguiente hermenéutica sobre esos artículos 44 y 47 del TR/LCAP que se vienen mencionando: (a) no es de apreciar un incumplimiento del contrato en su finalidad principal que permita descartar esa premisa literal de que el contrato se haya "cumplido satisfactoriamente" a que el artículo 44 condiciona la cancelación de garantías; (b) las garantías del contrato tienen ciertamente un carácter global según ese artículo 47 porque, salvo estipulación que expresamente lo autorice, no proceden devoluciones o cancelaciones parciales, pero las muy secundarias obligaciones que aquí quedaban pendientes a la contratista resultaban suficientemente atendidas con la retención de los importes correspondientes a su total costo (775.837,76 euros y 336.299,95 euros); y (c) la retención por la Administración de la enorme diferencia existente entre los anteriores importes y la muy superior cuantía de la fianza (9.285.637,01 euros) carece de racionalidad, por no ser necesaria para garantizar esas obligaciones únicamente pendientes y conllevar por ello un sacrificio económico para la concesionaria que no tiene justificación.

El criterio interpretativo que acaba de exponerse sobre esos tantas veces citados artículos del TR/LCAP de 16 de junio de 2000 imponía aplicarlos en las singulares circunstancias del actual caso litigioso en estos términos: acceder solo en parte a la devolución de la fianza, mediante la reducción en su cantidad total de las dos sumas correspondientes a las únicas obligaciones de la concesionaria que quedan pendientes.

Lo cual conduce a apreciar las infracciones de esos dos preceptos legales que se denuncian en el segundo motivo de casación, a anular la sentencia recurrida y a que este Tribunal Supremo decida directamente la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia.

Y en este enjuiciamiento procede, en coherencia con todo lo que antes ha sido razonado, estimar el recurso contencioso-administrativo con este concreto alcance: (a) anular la actuación administrativa objeto de la impugnación jurisdiccional; (b) reconocer el derecho de AUSUR a que la Administración le devuelva la fianza litigiosa en el importe que resulte de descontar de su cuantía total de 9.285.637,01 euros las dos sumas de 775.837,76 euros y 336.299,95 euros; y (c) desestimar la pretensión de intereses deducida, por no concurrir, en la falta de devolución de la fianza por parte de la Administración, la exigencia de impago de una deuda líquida, incontrovertida y vencida que es necesaria para que los intereses resulten procedentes.

En cuanto a costas, cada parte abonará las suyas en las correspondientes a esta casación y no hay circunstancias que justifiquen hacer un especial pronunciamiento sobre las causadas en la instancia ( artículo 139 LJCA ).