STS, 13 de Febrero de 2015

Ponente:JOSE JUAN SUAY RINCON
Número de Recurso:829/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:13 de Febrero de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

URBANISMO. Aunque su relación no sea explicable exclusivamente por el principio de jerarquía, e introduzca en sus relaciones normativas con el plan general el principio de especialidad, ello no quiere decir que la jerarquía no tenga aplicación en tal relación y que la autonomía o independencia del plan especial sea plena, que no lo es. El ámbito sectorial que regula el plan especial no puede alcanzar hasta sustituir el planeamiento integral en la función que le es propia, como acontece con la clasificación del suelo o la fijación de la estructura general, que constituyen determinaciones vedadas al plan especial. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil quince.

En el recurso de casación nº 829/2013, interpuesto por la ASOCIACIÓN DE VECINOS DE MUNTO "AVEMUN", representada por el Procurador don Noel de Dorremochea Guiot y asistida por Letrado, contra la Sentencia nº 39/2013 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior del País Vasco en fecha 22 de enero de 2013 , recaída en el recurso nº 433/2010, sobre urbanismo; habiendo comparecido como parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN, representado por la Procuradora doña Isabel Juliá Corujo y asistido por Letrada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Segunda) dictó Sentencia de fecha 22 de enero de 2013 , efectuando los siguientes pronunciamientos:

"1º.- Declara la inadmisibilidad del recurso en relación con la impugnación indirecta de la 1ª y la 2ª Modificación del PERI, el A.I.U. 4.1 Munto (Aiete), definitivamente aprobadas por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián el 6 de mayo de 1996 y el 2 de febrero de 1998, como se razona en el FD 6º.

  1. - En relación con el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de 27 de julio de 2004, por el que se aprobó definitivamente la 3ª Modificación del Plan Especial de Reforma Interior del Área de Intervención Urbanística AY.18-Munto (Aiete), estima parcialmente el recurso y declara:

    (i) La nulidad parcial en relación con las determinaciones referidas a las superficies de las parcelas g.000/2 y a.300/12.

    (ii) La conformidad a derecho del resto de determinaciones, en el ámbito del recurso.

  2. - En relación con la impugnación del Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián, aprobado definitivamente el 25 de junio de 2010, estima parcialmente el recurso y declara:

    (i) La nulidad parcial en cuanto a la consolidación de lo que ha sido declarado nulo de la 3ª Modificación del Plan Especial de Reforma Interior del Área de Intervención Urbanística AY.18-Munto (Aiete) en el anterior pronunciamiento 2º.- (i).

    (ii) La conformidad a derecho del resto de determinaciones, en el ámbito del recurso.

  3. - Sin costas".

SEGUNDO

Notificada esta sentencia a las partes, por la asociación de vecinos recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 27 de febrero de 2013, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la recurrente (ASOCIACIÓN DE VECINOS DE MUNTO "AVEMUN") compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 19 de abril de 2013 su escrito de interposición del recurso, en el cual, después de exponer los motivos de casación que estimó procedentes, terminaba solicitando el dictado de una sentencia estimatoria de los motivos del recurso que casara y anulara la sentencia recurrida, declarando de acuerdo con el suplico y el contenido de la demanda:

"

  1. La no conformidad a Derecho y, en consecuencia, la nulidad de pleno derecho del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de 27 de julio de 2004, por el que se aprobó definitivamente la 3ª Modificación del Plan Especial de Reforma Interior del Área de Intervención Urbanística AY.18-Munto (Aiete), por no haber computado el aprovechamiento correspondiente al equipamiento dotacional privado correspondiente a la parcela g.000.3 y superar la edificabilidad prevista en el Plan General de Ordenación Urbana de 1995 para el A.I.U. AY.18 Munto.

  2. La no conformidad a Derecho y, en consecuencia, la nulidad de pleno derecho del Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián, aprobado definitivamente el 25 de junio de 2010, en cuanto a la consolidación de la parcela g.000.3 de la 3ª Modificación del Plan Especial de Reforma Interior del Área de intervención Urbanística AY.18-Munto (Aiete), cuya nulidad se solicita en el número a) anterior.

  3. La no conformidad a Derecho y, en consecuencia, la nulidad de pleno derecho del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de 27 de julio de 2004, por el que se aprobó definitivamente la 3ª Modificación del Plan Especial de Reforma Interior del Área de Intervención Urbanística Ay.18-Munto (Aiete), en cuanto a la parcelación y a la tipología edificatoria establecida respecto de la parcela g.000.3 del A.I.U. AY.18 Munto".

CUARTO

Por Providencia de la Sala, de fecha 21 de junio de 2013, se acordó admitir a trámite el recurso de casación, ordenándose por Diligencia de fecha 22 de julio de 2013 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo. Siendo evacuado el trámite conferido mediante escrito de fecha 1 de octubre de 2013, en el que solicitó a la Sala que por sentencia se declarara no haber lugar al recurso de casación formulado, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la recurrente.

QUINTO

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 11 de febrero de 2015, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone por la asociación de vecinos recurrente en la instancia contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Segunda), de fecha 22 de enero de 2013 , que contiene los siguientes pronunciamientos:

"1.- Declara la inadmisibilidad del recurso en relación con la impugnación indirecta de la 1ª y la 2ª Modificación del PERI, el A.I.U. 4.1 Munto (Aiete), definitivamente aprobadas por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián el 6 de mayo de 1996 y el 2 de febrero de 1998, como se razona en el FD 6º.

  1. - En relación con el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de 27 de julio de 2004, por el que se aprobó definitivamente la 3ª Modificación del Plan Especial de Reforma Interior del Área de Intervención Urbanística AY.18-Munto (Aiete), estima parcialmente el recurso y declara:

    (i) La nulidad parcial en relación con las determinaciones referidas a las superficies de las parcelas g.000/2 y a.300/12.

    (ii) La conformidad a derecho del resto de determinaciones, en el ámbito del recurso.

  2. - En relación con la impugnación del Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián, aprobado definitivamente el 25 de junio de 2010, estima parcialmente el recurso y declara:

    (i) La nulidad parcial en cuanto a la consolidación de lo que ha sido declarado nulo de la 3ª Modificación del Plan Especial de Reforma Interior del Área de Intervención Urbanística AY.18-Munto (Aiete) en el anterior pronunciamiento 2º.- (i).

    (ii) La conformidad a derecho del resto de determinaciones, en el ámbito del recurso.

  3. - Sin costas".

SEGUNDO

La sentencia impugnada identifica en su FD 1º el objeto del recurso y las pretensiones de la asociación demandante en los siguientes términos:

"La presente sentencia da respuesta al recurso interpuesto por la Asociación de Vecinos de Munto-AVEMUN- dirigido:

  1. Estando al escrito de interposición del recurso presentado el 16 de abril de 2010, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de 27 de julio de 2004, por el que se aprobó definitivamente la 3ª Modificación del Plan Especial de Reforma Interior del Área de Intervención Urbanística AY.18- Munto (Aiete), publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 102 de 24 de agosto de 2004, publicación que se cumplimentó en el Boletín Oficial de Gipuzkoa núm. 57, de 26 de marzo de 2010, con la inserción de la parte escriba de las fichas particulares.

  2. Estando a la demanda presentada el 28 de julio de 2010, además de interesarse la nulidad de la 3ª Modificación del Plan Especial de Reforma Interior, vía impugnación indirecta contra:

    (1) La 1ª Modificación del PERI del AIU-4.1-Munto (Aiete), definitivamente aprobada por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián el 6 de mayo de 1996, con publicación en el Boletín Oficial de Guipúzcoa de 5 de junio de 2006.

    (2) La 2ª Modificación del PERI del AIU-4.1-Munto (Aiete), aprobada definitivamente el 2 de febrero de 1998, con publicación en el Boletín Oficial de Guipúzcoa de 18 de marzo de 1998.

  3. Como consecuencia de la ampliación del recurso acordada por Auto de 1 de febrero de 2011, contra el Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián, aprobado definitivamente el 25 de junio de 2010, con publicación en el Boletín Oficial de Gipuzkoa núm. 222, de 19 de noviembre de 2010, exclusivamente en cuanto con él se consolida el PERI del AIU AIU-4.1-Munto (Aiete), tanto en relación con la aprobación definitiva inicial de 28 de diciembre de 1993, como en relación con sus modificaciones 1ª, 2ª y 3ª, aprobadas el 6 de mayo de 1996, el 2 de febrero de 1998 y el 27 de julio de 2004, las dos primeras indirectamente impugnadas con la demanda y la tercera objeto directo del recurso desde el escrito de interposición.

    Con la demanda inicial se interesa que se dicte sentencia por la que se estime el recurso para declarar la no conformidad a derecho y, por ello, la nulidad de pleno derecho de la Modificación Tercera del PERI AIU-4.1-Munto (Aiete), así como que vía impugnación indirecta se declare la no conformidad a derecho y, en consecuencia, la nulidad de las determinaciones de la 1ª Modificación y de la 2ª Modificación del PERI en relación a la parcela de equipamiento comunitario diverso g.000/2 en cuanto contradiga lo dispuesto para esa parcela en el Plan General de Ordenación Urbana de 1995 y en el Plan Especial de Reforma Interior AIU-4.1-Munto (Aiete), definitivamente aprobado el 28 de diciembre de 1993, la redacción originaria.

    Con la demanda referida a la ampliación del recurso, presentada el 19 de abril de 2011, se interesa que se dicte sentencia por la que se declare la no conformidad a derecho y, en consecuencia, la nulidad de pleno derecho del Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana aprobado definitivamente el 25 de junio de 2010, con publicación de su normativa urbanística en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 19 de noviembre de 2010".

    - En su FD 2º la Sala de instancia se refiere a los antecedentes del caso:

    "Con carácter previo a exponer el planteamientote las partes y a las respuestas que ha de dar la Sala, por ser clarificador, es necesario enmarcarlo en unos breves antecedentes, recuperados de las actuaciones y resumen de los se va a ir exponiendo, que son los que siguen:

    1- Vigente el PGOU de San Sebastián de 1962, en 1970 se tramitó y concedió licencia de construcción del Convento de las Reverendas Madres Oblatas, con soporte en parcela de 27.055 m2 de superficie, con una edificabilidad de 1 m3/m2, licencia posteriormente modificada, tras lo que se ejecutó el Convento, materializándose los aprovechamientos del volumen adjudicado.

    1. - Tras ello, se tramitó el expediente del PERI de Munto, documento redactado por el Ayuntamiento, que no llegó a ser aprobado definitivamente, dado que sólo alcanzó la aprobación provisional en fecha 7 de mayo de 1987, documento en el que se preveía la consolidación de la construcción del Convento y se ordenaba el resto del territorio de la vaguada.

    2. - Fue el 28 de diciembre de 1993 cuando se aprobó definitivamente el Plan Especial de Reforma Interior, PERI del AIU 4.1 Munto (Aiete), publicado en el B.O.G de 29 de agosto de 1994.

    3. - Posteriormente, ya con la vigencia del Plan General de Ordenación Urbana de 1995 [- que convalidó la regulación preexistente en relación con la llamada Zona A.300/AY -] se aprobó definitivamente el 6 de mayo de 1996 la 1ª Modificación del PERI.

    4. - Por posterior Acuerdo de 2 de febrero de 1998 se aprobó definitivamente la 2ª Modificación del PERI.

    5. - Tras él, se aprobó definitivamente el Proyecto de Compensación, el 25 de enero de 1999.

    6. - Se dio curso y se aprobó definitivamente el 27 de julio de 2004 la 3ª Modificación del PERI, instrumento directamente recurrido según el escrito de interposición del recurso, con el contenido normativo plasmado en la parte escrita de las fichas particulares, en relación con las parcelas a.300.12, c.300/1, c.300/2, g.000/2 y g.00/3, publicado en el B.O.G. núm. 25, de 26 de marzo de 2010.

    7. - El Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián se aprobó definitivamente el 25 de junio de 2010, con publicación en el Boletín Oficial de Gipuzkoa núm. 222, de 19 de noviembre de 2010, que dispuso consolidar el PERI del AIU AIU-4.1-Munto (Aiete), tanto en relación con la aprobación definitiva inicial de 28 de diciembre de 1993, como en relación con sus modificaciones 1ª, 2ª y 3ª, aprobadas el 6 de mayo de 1996, el 2 de febrero de 1998 y el 27 de julio de 2004 a las que nos hemos referido, singularmente en relación con la 3ª Modificación definitivamente aprobada el 27 de julio de 2004, sobre la que incide la impugnación directa estando al escrito de interposición y a la demanda inicial, y también en relación con la Modificación 4ª del PERI, definitivamente aprobada el 30 de mayo de 2006, sobre la parcela g.601, que queda al margen de los debates que se han incorporado a las presentes actuaciones, Plan General de Ordenación Urbana de 2010 directamente impugnado en los términos que recoge la demanda ampliatoria del recurso, singularmente como consecuencia de la decisión de convalidación a la que nos hemos referido".

    - Y en el FD 3º la Sala sentenciadora deja igualmente consignado otro elemento de indispensable referencia, la memoria de la Modificación 3º del PERI del AIU 4.1. Munto (Aiete) -esto es, el documento justificativo de la ordenación urbanística a cuya anulación se encamina la demanda-, de cuyo contenido extrae una serie de consideraciones de las que interesa ahora particularmente detenerse, por un lado, en las relativas a la originaria parcela a.300/12, que va a subdividirse en dos, la también denominada a.300/12 y la g.000/3:

    "Si nos trasladamos a la Memoria del documento técnico del Texto Refundido de la Modificación, vemos como, en cuanto al objeto y la finalidad, plasma que es la de resolver el destino de las propiedades correspondientes a las Reverendas Madres Oblatas; tras ello, recoge antecedentes a los que, en lo fundamental, nos referíamos en el FJ 5º, y en cuanto a la justificación de la modificación, traslada que se está ante una modificación puntual que se justifica en la necesidad de modificar las previsiones del PERI vigente respecto a la Parcela a.300/12, por plantearse la consolidación parcial del convento, como Parcela a. con calificación residencial.

    Respecto a la citada Parcela a.300/12 plantea la modificación modificar la características del aprovechamiento existente en caso de sustitución, justificado en que las dimensiones y características de los edificios habían quedado obsoletos y sobredimensionados con respecto a las necesidades de las Madres Oblatas, trayendo a colación el progresivo deterioro de los edificios, planteándose, por ello, la sustitución por unos usos parcialmente coincidentes con los actuales, pero ajustados a la situación, estructura y objetivos actuales de las Madres Oblatas, recogiendo que los actuales usos eran los de convento y residencia colectiva (residencia de estudiantes), señalando que el uso de convento se pretendía continuar en dos de los módulos del edificio, generándose, además de los actuales usos el uso residencial, lo que, se dice, posibilitaba el PERI vigente en caso de sustitución.

    Por ello, recoge que se planteaba subdividir la Parcela a.300/12 en dos parcelas, una la g.000/3, con menor superficie, donde se desarrollaría el uso de convento [-como parcela g. equipamental-] y otra la a.300/12, donde se desarrollarían las 20 viviendas que posibilitaba el PERI vigente en caso de sustitución de los edificios existentes".

    Por otro lado, en las atinentes a la parcela g.000/2:

    "Plasma que la modificación propuesta suponía reajustar la zonificación pormenorizada, así como los cuadros de características, así como que analizadas las diversas alternativas de ordenación, el Ayuntamiento consideró como solución más acertada la que se incluía en el documento, recogiendo que la propuesta de ordenación suponía afectar a la parcela g.000/2 de propiedad municipal.

    Se remite al cuadro de características, donde se recogían la distribución del aprovechamiento acordado como computable y su distribución en las parcelas a.300/12, c.300/1, c.300/2 y g.000/3, recogiendo que la Parcela g.000/2 incrementaba su aprovechamiento de 428 a 708m2(t) computables; también alude a regularizar los linderos entre las parcelas a.300/12, c.300/1, c.300/2 y g.000/3, de forma que se permitiera generar una superficie envolvente homogénea a los edificios que resuelva las servidumbres entre las parcelas".

    Los aprovechamientos, según asimismo se resume en la memoria, quedarían de la siguiente forma, como consecuencia de la indicada 3ª Modificación del PERI:

    "Señalan a continuación que, tras el acuerdo alcanzado entre el Ayuntamiento y las Madres Oblatas, los aprovechamientos computables quedan de la siguiente forma:

    (1) Parcela a.300/12 2.500 m2(t), distribuidos en veinte viviendas de 125 m2(t).

    (2) Parcela g.000/3, se consolidan los módulos 1 y 2 con destino a convento, 1.052 m2(t) computables, correspondientes al módulo y 1, 1.106 m2(t) computables al módulo 2, total 2.158 m2(t), con destino a convento más 500 m2(t) con destino a posibles reformas, ampliaciones, cierres de patios, vuelos o remates de los módulos consolidados.

    (3) Parcelas c.300/1 y c.300/2, consolidándose los 2.533,43 m2(t) computables actuales.

    (4) Parcela g.000/2, 708 m2(t)".

    - Ya en los siguientes fundamentos se deja constancia de las diversas posiciones argumentales de las partes; así, las expresadas por los recurrentes en sus escritos de demanda (FD 4º: demanda inicial y demanda ampliada); también, las que a su vez justifican la oposición de la administración demandada que se manifiestan en los dos escritos de contestación formulados por el Ayuntamiento de San Sebastián (FD 5º: contestación a la demanda inicial y a la demanda ampliada); así como, en fin, las que, ya en conclusiones, expresan los recurrentes en contra de la inadmisibilidad del recurso suscitada de contrario (FD 6º).

    - Y tras ello, en el FD 7º se acomete por parte de la sentencia impugnada, precisamente, el examen de esta última cuestión.

    En principio, tienen razón los recurrentes cuando afirman que, con carácter general, la falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de la extensión de la impugnación, por vía indirecta, a otros instrumentos de planeamiento aprobados con anterioridad (en este caso, las Modificaciones 1ª y 2ª del PERI) no constituye un supuesto de desviación procesal:

    "Sobre este debate ha de darse la razón a la parte recurrente, de que, efectivamente, como ha precisado la jurisprudencia [- por todas la STS (de 24 noviembre 2008, recurso de casación 7233/2004 -], no es necesario anticipar la impugnación indirecta en el escrito de interposición, sin perjuicio de los efectos positivos, de la certeza que provoca que desde la fase inicial del procedimiento se anticipe tal impugnación indirecta, singularmente en relación con la configuración de las partes demandadas, sobre todo cuando quien aprueba la norma indirectamente impugnada sea administración distinta a la que es demandada en relación con el acto o norma directamente recurrido, porque se exige su emplazamiento como demandada ( art. 21.3 LRJCA )".

    Como la tienen también cuando afirman que el artículo 26 de nuestra Ley jurisdiccional no excluye la impugnación indirecta cuando el objeto del recurso directo lo constituyen los propios planes y, por tanto, dicha previsión legal no se aplica sólo respecto de os actos dictados en aplicación de tales planes:

    "En este caso nos encontramos con que los acuerdos indirectamente recurridos son también de la Administración demandada, del Ayuntamiento de Donostia- San Sebastián, debiéndose señalar al respecto que aunque el art. 26 de Ley de la Jurisdicción se refiere a impugnación indirecta de normas o reglamentos aprovechando la impugnación directa de actos de aplicación, ello no impide que tal instrumento procesal se pueda utilizar cuando se impugnan indirectamente normas en relación con la impugnación directa de normas que son derivación de la indirectamente impugnada, lo que de forma singular sucede en el ámbito de los instrumentos de planeamiento urbanístico, dada su naturaleza normativa y la estructura jerárquica que establece el ordenamiento jurídico.

    Sobre ello, igualmente es importante recordar las conclusiones de la jurisprudencia que las encontramos, con remisión a previos pronunciamientos, entre otras, en la STS 19 de abril de 2012, recurso casación 3018/2009 , que en su FJ 7º razona como sigue:

    [...]

    Como punto de partida, esta Sala ha admitido la impugnación indirecta de disposiciones normativas cuando la actuación administrativa directamente impugnada no es un acto administrativo sino otra disposición general de inferior rango jerárquico. En este sentido, en la Sentencia de 25 de septiembre de 2009, RC nº 553/2005 , dijimos que si bien el artículo 26 de la LRJCA se refiere a "actos que se produzcan en aplicación"(apartado 1) y a "actos de aplicación"(apartado 2), sin embargo ello no excluye que cuando estamos ante normas reglamentarias enlazadas que se rigen por un criterio jerárquico, de modo que el contenido de las de superior rango es "aplicado" y desarrollado por las de rango inferior, sean de aplicación igualmente las relaciones propias de la impugnación indirecta, en la medida que la ilegalidad de la norma de cobertura se proyecta sobre la norma de aplicación. Dicho de otra forma, la disposición general que se impugna de manera directa ---Plan Parcial--- puede estar viciada de ilegalidad porque la norma de superior rango ---Normas Subsidiarias--- a cuyo amparo se dicta el Plan Parcial, lo esté y en tal medida ha de ser anulada

    ".

    Tampoco puede excluirse, en fin, que tales instrumentos de planeamiento impugnados por vía indirecta puedan llegar a anularse por motivos incluso meramente formales:

    "En cuanto a los motivos de impugnación indirecta, la STS 19 de abril de 2012 que seguimos, también en su FJ 7º, recuperando lo razonado en la STS de 6 de julio de 2010, recurso de casación 4039/2006 , plasmó la jurisprudencia al respecto, en los siguientes términos:

    Aunque la jurisprudencia relativa al recurso indirecto se ha mantenido después de la entrada en vigor de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, de lo que son exponente, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 11 de octubre de 2005 (recurso de casación 6822/2002 ), 21 de abril de 2008 (recurso de casación 5038/2003 ), 11 de mayo de 2009 (recurso de casación 1871/2006 ) y 11 de febrero de 2010 (recurso de casación 4581/2008 ), sin embargo, se viene admitiendo la impugnación indirecta de disposiciones generales por defectos formales cuando se hubiese incurrido en una omisión clamorosa, total y absoluta del procedimiento establecido para su aprobación, en perjuicio del recurrente, y cuando hubiesen sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente ( Sentencias de esta Sala de fechas 27 de octubre de 2007 (recurso de casación 9657/2003, fundamento jurídico cuarto ) y 26 de diciembre de 2007 (recurso de casación 344/2004 , fundamento jurídico sexto).

    En concreto, respecto de la impugnación indirecta del planeamiento urbanístico, cual es el caso que ahora nos ocupa, esta Sala en sus Sentencias de fechas 17 de junio de 2003 (recurso de casación 2565/1999 ), 25 de octubre de 2007 (recurso de casación 9657/2003, fundamento jurídico cuarto ) y 26 de diciembre de 2007 (recurso de casación 344/2004 ) ha admitido la impugnación indirecta de los planes urbanísticos basada en la manifiesta incompetencia del órgano que lo aprobó definitivamente, en el defecto de comunicación a la Administración del Estado, a pesar de las competencias que ostentaba sobre el ámbito a desarrollar, y en la falta de notificación de su tramitación, generadora de una indefensión material y real, a las que ahora añadimos, de atribuirle ese carácter formal que rechazamos, el incumplimiento de las reglas de competencia y procedimiento establecidas para una modificación del planeamiento que tenga por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes, incluida la simple permuta de superficie ...".

    En aplicación de esta doctrina, debemos corregir la apreciación efectuada por el Tribunal a quo al calificar como meros defectos formales no susceptibles de impugnación indirecta los defectos alegados respecto de que el procedimiento que debió seguirse, a la vista del contenido de las modificaciones, debió ser el de revisión, y, por otra parte, respecto de la ausencia de Estudio Económico Financiero.

    La cuestión sobre si las innovaciones tienen entidad o no para considerarse revisión no es meramente formal, dadas las diferencias del procedimiento a seguir para su aprobación en uno y otro caso y tampoco es formal la exigencia de EEF. Este documento, por estar directamente relacionado con la garantía en la ejecución de sus determinaciones, forma parte del contenido obligatorio de planes de urbanismo, por lo que la controversia sobre su necesidad no es un defecto procedimiental, formal o de trámite del instrumento de planeamiento, sino que tiene carácter sustantivo

    ".

    Por lo que, en suma, en principio, no hay obstáculo en admitir la extensión del recurso por vía indirecta a otros planes anteriores:

    "Por ello, y como primeras conclusiones: (1ª) no es obstáculo al análisis de la impugnación indirecta, por un lado, el que no se hubiera anticipado con el escrito de interposición, como en este caso ocurre cuando la impugnación indirecta se plasma en la demanda, de forma expresa en el suplico de la misma, en los términos que hemos ido recogiendo en esta sentencia; (2ª) no es obstáculo para la impugnación indirecta, en concreto en este supuesto, en relación con los instrumentos de planeamiento urbanístico, que lo directamente recurrido sea también una norma, la modificación del PERI en cuestión, que reiteradamente la jurisprudencia a efectos procesales les atribuye el carácter de norma, de disposición general".

    Ahora bien, una vez sentado todo ello, la sentencia concluye que no sucede así respecto de los documentos de planeamiento a los que en el supuesto de autos pretende extenderse el enjuiciamiento de la Sala, por las razones que igualmente se expresan:

    "Sin perjuicio de ello, la impugnación indirecta tiene los límites que defiende la Administración en su contestación, porque sólo es válida en relación con instrumentos normativos de planeamiento que sean derivación o ejecución de otros instrumentos de planeamiento de los que dependan jerárquicamente.

    En este supuesto, no es necesario profundizar en relación con la naturaleza de los planes especiales en el ámbito del planeamiento urbanístico, pero sí se ha de dejar plasmado, con claridad, que la demanda aprovecha la impugnación directa de la 3ª Modificación del Plan Especial de Reforma Interior recurrido, de 27 de julio de 2004, tras la tardía publicación de su normativa en el año 2010, para atacar previsiones de la 1ª y 2ª Modificación, de 1996 y 1998 respectivamente, en relación con la regulación que incorporaron en el ámbito en el que está en cuestión, pero sin que tenga ninguna vinculación de jerarquía o de relación necesaria para que se pueda articular la impugnación indirecta al recurrir la 3ª Modificación del PERI.

    Igualmente y en relación con modificaciones de instrumentos de planeamiento urbanístico, la STS de 31 marzo 2009, recurso de casación 11263/2004 , en su FJ 5º, al ratificar previo pronunciamiento de nuestra Sala, también en relación con modificación del plan urbanístico, NNSS en ese caso, razonó como sigue:

    [...]

    Pero, a pesar de estos defectos formales en la alegación del motivo, algo diremos sobre la causa de inadmisibilidad aplicada por la Sala de Instancia. Por un lado, es evidente que la impugnación judicial directa del acuerdo de aprobación de la modificación puntual de un plan urbanístico nunca podrá generar -por sí misma- la anulación de las determinaciones originarias del plan no afectadas por dicha modificación. Y por otro lado, tampoco se puede utilizar la modificación puntual de un instrumento de planeamiento urbanístico para impugnar indirectamente determinaciones originarias del mismo no afectadas por la modificación (impugnación indirecta que, por cierto, en este concreto caso el actor no llegó a plantear realmente). El art. 26 de la Ley Jurisdiccionales claro cuando circunscribe el recurso indirecto frente a disposiciones de carácter general a la impugnación de sus "actos de aplicación". Obviamente, una modificación puntual de un plan no constituye "acto de aplicación", sino "alteración" del mismo.

    Finalmente, cabe apuntar que la Sala de instancia concluyó que la pretensión del recurrente formulada en su demanda se refería a determinaciones de las primitivas Normas Subsidiarias de Amurrio, no alteradas por la modificación impugnada, tras valorar la prueba practicada -que incluyó varios informes periciales conforme a las reglas de la sana crítica y con el resultado que de manera detallada y razonada se plasmó en la sentencia recurrida. Constituye doctrina reiterada de esta Sala que, en circunstancias como éstas, en el recurso de casación no se puede discutir la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia (por todas, Sentencia de 3 de noviembre de 2008 -casación 6646/2004 (RJ 2008, 5851)- y las que en ella se citan)

    ".

    Procede, en suma, acordar la inadmisibilidad del recurso en lo que a estos documentos de planeamiento se refiere (Modificación 1ª y 2ª del PERI del AIU 4.1 Munto (Aiete).

    - Los fundamentos sucesivos se dedican ya al enjuiciamiento de los motivos de nulidad esgrimidos por la asociación recurrente respecto de la Modificación 3ª del PERI del AIU 4.1 Munto (Aiete), lo que constituye el núcleo fundamental de su demanda (inicial).

    a) Así, en el FD 8º se examina el primero de tales motivos, el relativo al supuesto incremento por el PERI de la edificabilidad en la actuación proyectada respecto del Plan General, argumentación que, sobre la base de las Normas Urbanísticas contenidas en el propio Plan General, (artículos 0.2 y 0.4, cuyo contenido, por otra parte, recuerda), la Sala va a rechazar:

    "La Sala ha de ratificar la conclusión del Ayuntamiento, con la excepción del vial de conexión Amara-Ibaeta el PERI de Munto, por lo que no puede considerarse que la convalidación por el Plan General vincule en sus determinaciones de tal manera que su modificación, incluso cuando estamos ante determinaciones de rango de planeamiento pormenorizado, tenga necesariamente que modificarse a través de modificar el Plan General, ello porque hay convalidación pero se mantiene el rango de ordenación pormenorizada, sobre la que se podía incidir con el PERI en el suelo urbano y, en su caso, en relación con el suelo urbanizable se podía incidir por Plan Parcial.

    Vemos como el hilo argumental de la demanda para soportar la pretensión de nulidad, por discrepancia de la 3ª Modificación del PERI con el Plan General, está soportado en el incremento de edificabilidad prevista en el Plan General, enlazando con la relación Plan Especial- Plan General, considerando que se ha infringido el principio de jerarquía normativa, lo que procede rechazar en relación con las singularidades del supuesto a la que nos hemos referido, y ello porque el propio Plan General de Ordenación Urbana habilitaba al PERI para incidir en las determinaciones que con rango de ordenación pormenorizada había previsto y había consolidado el Plan General de Ordenación Urbana de 1995, todo ello sin perjuicio de tener que reconocer que el planeamiento puede incluso incidir en ámbitos en los que se haya producido ya el oportuno desarrollo, en concreto su fase de gestión, lo que enlaza aquí con la prexistencia del Proyecto de Compensación ya del año 1999.

    En relación con la insistencia que se hace en la demanda sobre el incremento de edificabilidad, debemos concluir que lo que se ha producido, como defiende el Ayuntamiento, es mantener la edificabilidad prevista por sustitución, por lo que no se puede estimar que exista un incremento computable de aprovechamiento".

    La documental gráfica obrante en el expediente, así como en los anexos del dictamen pericial judicial, vendría a corroborar esta apreciación, según la sentencia hace constar a continuación.

    b) En tanto que guarda directa relación con el motivo previamente analizado, al decir de la propia sentencia, la misma suerte ha de correr el segundo de los de la demanda, la supuesta alteración del régimen urbanístico general referido a las áreas de reparto y al aprovechamiento tipo, que es enjuiciado en el FD 9º:

    "Debemos señalar, en relación con lo que respondíamos sobre el primer motivo de la demanda, que se está ante aprovechamientos por sustitución, en relación con la delimitación que se configura en la 3ª Modificación del PERI, de forma singular respecto a la nueva configuración de la parcela a.300/12, en relación con la justificación y precisiones que incorpora el documento recurrido, en los términos que recogemos en el FJ 3º, todo ello sin perjuicio de las consideraciones que tengamos que hacer al responder a otros motivos de impugnación en relación con la incidencia en la parcela de equipamiento público g.000/2, en su momento atribuida al Ayuntamiento por cesión gratuita tras la gestión urbanística en virtud del Proyecto de Compensación de 1999, bajo la vigencia, por un lado, de la convalidación del PERI originario por el Plan General de Ordenación Urbana de 1995 y, singularmente, estando presente la 2ª Modificación del PERI de 2 de febrero de 1998, con la que el ámbito de la propiedad de las Madres Oblatas, la inicial parcela a.400/11 ya se desglosó en a.300/12, convento y residencia, así como las a.300/13 y a.300/14 en las que, en los términos que veíamos, incidió directamente la modificación recurrida, al subdividir la parcela a.300/12 de uso residencial en g.000/3 equipamental y a.300/12 residencial y las a.300/13 y a. 300/14 para pasar a g.300/1 y g.300/2 con uso comercial, hotelero".

    "La nueva parcela a.300/12, dado que surge como desglose de la inicial a.300/12 que se subdividió en la residencial a la que nos referimos y la equipamental g.000/3, va a asumir el aprovechamiento residencial que el planeamiento venía reconociendo que podía materializarse en la original parcela a.300/12, por lo que en este ámbito, y en los términos en los que se desenvuelve el debate, ha de concluirse en rechazar este segundo motivo de la demanda porque, en lo que aquí interesa, en relación con la última incidencia a la que vamos respondiendo, la Sala considera que es certera la precisión que se hace por el Ayuntamiento en su escrito de conclusiones, cuando señala que, en el concreto caso, el edificio de viviendas a asentar en la nueva parcela a.300/12, según la Modificación de 2004 del PERI aquí recurrida, se coloca en parcela distinta a la que generó el aprovechamiento, pero sin modificarse los aprovechamientos porque, como hemos ido viendo, esa edificabilidad viene del denominado convento, por sustitución de la previa parcela a.300/12 ya según la 2ª Modificación del PERI de 1998".

    c) Del mismo parecer es la Sala de instancia cuando en el siguiente FD 10º desciende al enjuiciamiento del siguiente motivo de nulidad esgrimido en la demanda, la supuesta vulneración de los principios de igualdad y de justa distribución de beneficios y cargas, que -por otra parte- también, al decir de aquélla, se sitúa en sintonía con los anteriores motivos:

    "La respuesta a este motivo de impugnación enlaza con la que venimos dando a los puntos anteriores (...) Es posible, con independencia de la ejecución de la ordenación inicialmente prevista por el planeamiento, que éste pueda modificarse sin que tenga incidencia en las operaciones de reparto, de la justa equidistribución de beneficios y cargas, sobre lo que ha de estarse a los instrumentos urbanísticos previos y singularmente al Proyecto de Compensación de 1999, ámbito éste en el que también se debe asumir la precisión que hace el Ayuntamiento cuando señala que debe diferenciarse el ámbito de generación de derechos de aprovechamiento, por vía ejecución de planeamiento, del diseño de la ordenación, sin que cuando se incide en ésta, sin más, implique ilegalidad, unido a lo que venimos señalando, de lo que debemos partir, que la 3ª Modificación del PERI incide en la edificabilidad en los términos que la ordena, como recogemos en el FJ 3º, por sustitución, en principio sin incrementos de aprovechamientos computables".

    d) Tampoco es atendido el cuarto de los motivos de impugnación que fundamenta la demanda, en que se invocaba por parte de la asociación recurrente, la existencia de desviación de poder y arbitrariedad en relación con la parcela de Las Oblatas. Dicho motivo resulta examinado en el siguiente FD 11º:

    "Para responder a este motivo debemos extraer las consecuencias que se desprenden de los argumentos que hasta ahora venimos exponiendo, al asumir la determinación recogida en la 3ª Modificación del PERI de asignar a parte de la parcela inicial a.300/12 la consideración de parcela g.000/3, de equipamiento privado, determinación que se enmarca en el ámbito del planeamiento urbanístico, que incide en la potestad del planificador, en el denominado ius variandi , sin que pueda considerarse que fuera contraria al planeamiento superior la consideración como parcela «g» de equipamiento privado en relación con el destino y uso, como hemos ido viendo convento y residencia de estudiantes, sin perjuicio de las consideraciones que debamos hacer posteriormente cuanto entremos a analizar la impugnación dirigida con la ampliación de la demanda, contra el Plan General de Ordenación Urbana de 2010".

    e) Lo mismo sucede en relación con el motivo de impugnación enjuiciado en el siguiente FD 12º, en el que igualmente se denunciaba desviación de poder y arbitrariedad, en este caso, respecto al ámbito de la a superficie de la parcela g.000/2 y la ordenación detallada de la edificación prevista en ella en ella. Ciertamente, comienza en este extremo reconociéndose una reducción en la superficie de la parcela (aunque, sin embargo, con un incremento también de la edificabilidad asignada a la misma):

    "Todo ello sin perjuicio de dejar recogido algo que es pacífico, se considera acreditado, porque si nos remitimos al informe del perito judicial, al cuadro resumen de la parcela de equipamiento comunitario g.000/2, parte del PERI de 1993 con una superficie de 946 m2 y un aprovechamiento de 428 m2(t), lo que se mantuvo con el Plan General de Ordenación Urbana de 1995, para pasar con la 1ª Modificación de 1996 a 739 m2 de superficie, manteniéndose el aprovechamiento; con la 2ª Modificación del PERI de 1998 la superficie se reduce a 561m2, manteniéndose el aprovechamiento, lo que se reflejó en el Proyecto de Compensación elaborado en 1998 y definitivamente aprobado en 1999 y finalmente, en lo que interesa, con la 3ª Modificación del PERI 2004, aquí recurrida, la superficie se reducía a 289 m2, incrementándose su aprovechamiento a 708 m2(t)".

    Sin embargo, pese a ello, la respuesta de la Sala, una vez más, será favorable al criterio del Ayuntamiento:

    "La respuesta que ha de dar la Sala, en relación con ello, lo será, como defiende el Ayuntamiento, partiendo de que no se está ante un supuesto de no cumplimiento del equipamiento o estándar mínimo según el Plan General, lo que enlaza con lo que incluso manifestó el Perito Judicial en la ratificación de su informe, al considerar que era ámbito en el que se estaba por encima, expresivamente refirió a que «estaba sobrado»".

    Se admite también, por otra parte, una alteración de en la tipología de la edificación prevista:

    "Obra como Anexo al informe del Perito Judicial, folio 161 del ramo de prueba, donde podemos ver reflejada lo que puede considerase edificio de equipamiento exento, separado al menos cuatro metros de todos sus linderos, cuando en la 3ª Modificación aquí recurrida el edificio previsto tiene sus linderos norte y oeste con fachadas coincidentes con la vía pública y al sur pared medianera con el edificio de viviendas de la parcela a.300/12, lo que, asimismo, refleja el Plano 2.1, del documento recurrido, de «ordenación, zonificación pormenorizada».

    Por ello, partiendo de algo que se considera acreditado que se produce esa modificación, pasar de edificio exento, con todo su contorno libre, con espacios libres, de jardín se habla en algunos de los pasajes de los autos, a tener una de sus fachadas adosadas a la edificación residencial prevista en la parcela colindante, debemos responder a si ello podía preverse por la 3ª Modificación del PERI aquí recurrida".

    Pero, no obstante ello, vuelve la Sala a considerar que la ordenación proyectada está legitimada a tal efecto:

    "Estando al planeamiento municipal la Sala debe coincidir con el Ayuntamiento en que en relación con las parcelas «g» de equipamiento respecto a la forma de la edificación a asentar en ellas, no puede desconocerse que pueda regularse en un Plan Especial.

    Sin necesidad de insistir en las consideraciones que se han hecho, sí podemos traer a colación la descripción detallada que a nivel de derecho positivo se recoge sobre las determinaciones de ordenación estructural y pormenorizada en la vigente Ley 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo, reconociendo que es posterior la 3ª Modificación aquí recurrida, pero que ratifica la exclusión de que estemos ante una determinación estructural que exija la modificación de núcleo duro, llamémosle así, de las determinaciones propias del Plan General de Ordenación Urbana".

    1. En el examen del último de los motivos, en cambio, la Sala sentenciadora sí va a acoger el alegato de la demanda, fundado en la vulneración de la Ley 5/1998, de 6 de marzo, de medidas urgentes en materia de régimen del suelo y ordenación urbana: disposición adicional primera IV. 2 (y del artículo 47.3 del Reglamento de Gestión Urbanística ).

      Tras recordar en este punto el contenido literal de aquella disposición legal, que concuerda con este último precepto reglamentario de la normativa estatal), concluirá así la sentencia:

      "Tenemos que partir, hay prueba y está asumido, de que hay reducción de la superficie de la parcela dotacional g.000/2 de 561 m2, que como se obtuvo por cesión gratuita, así como de que el Ayuntamiento no ha acreditado [- teniendo indudablemente la facilidad de la prueba al respecto -] que las superficies obtenidas por cesión gratuita, en lo que interesa aquí la superficie ya referida de la parcela g.000/2 de 561 m2, que se reduce en 272 m2 y, por ello, pasa a 289 m2, haya sido compensada por otras superficies dotacionales del mismo carácter, sobre lo que tampoco nada plasma la Memoria de la 3ª Modificación del PERI, referida en nuestro FJ 3º, lo que tiene como consecuencia que esa reducción de superficie implique desconocer las exigencias del ordenamiento jurídico a las que nos hemos referido, sin que ello pueda compensarse con un incremento del aprovechamiento de la parcela equipamental al pasar de 428 m2(t) 708 m2(t), dado que lo que se exige es que se compense en terrenos edificables.

      Por ello estamos ante determinaciones en relación con la reducción de la superficie de la nueva parcela g.000/2, y en relación con ello de la a.300/12, porque de aquélla se toma superficie para integrarla en ésta, disconformes al ordenamiento jurídico, por lo que en este ámbito se estima parcialmente la demanda, con el pronunciamiento parcialmente anulatorio de la 3ª Modificación del PERI".

      - La Sala dedica después su FD 15º, por entero, a analizar los dos motivos de impugnación aducidos por la asociación recurrente respecto del Plan General de Ordenación Urbana de 2010, al que vino a ampliarse el objeto de la demanda (demanda ampliada), con posterioridad a la impugnación de la Modificación 3ª del PERI, objeto de la demanda inicial.

    2. Y estima así la concurrencia del primero de tales motivos, en cuanto que consecuencia misma de la anulación acordada en el FD 13º precedente:

      "Por ello, y en cuanto se convalida la 3ª Modificación del PERI, en relación con las conclusiones alcanzadas al dar respuesta a la demanda principal del recurso, a la dirigida contra ella, con el pronunciamiento parcialmente estimatorio alcanzado [- en el FJ 13º, al responder al Motivo 6 de la demanda inicial -], debemos concluir ahora que nula de pleno derecho es la convalidación, o reproducción con el nuevo PGOU, de las determinaciones sobre la superficie de las parcelas g.000/2 y a.300/12, dado que la regulación legal vigente aplicable al nuevo PGOU de 2010, el artículo 146.2 de la Ley 2/2006 , de suelo y urbanismos del País Vasco, que derogó la Ley 5/1998 que hemos aplicado al responder al Motivo 6.- de la demandan inicial, ratifica la conclusión alcanzada, al insistir en la exigencias referidas en nuestro FJ 13º".

    3. No sucede lo mismo, sin embargo, con el segundo de los motivos de impugnación igualmente esgrimidos, en el que se cuestionaba la alteración de la calificación de la parcela g.000/3 operada por dicho plan -de equipamiento comunitario a parcela terciaria (b.20)-.

      No hay incremento de edificabilidad, puesto que, aun cuando se reconoce dicho incremento, la determinación tiene sólo rango de indicativa:

      "Junto a ello, la demanda, en lo que también incidió la prueba pericial judicial, va a considerar que el Plan General de Ordenación Urbana de 2010 incluso supera la edificabilidad que había previsto el PERI, porque de 60.380 m2(t) se pasa a 64.137 m2(t).

      En este ámbito son de acoger los argumentos del Ayuntamiento, porque la cifra de 64.137 m2(t) ordenada por el nuevo Plan General tiene rango de indicativa".

      Y en cuanto a la exteriorización del cambio operado, si bien se asume su falta, se explica ello, a juicio de la sentencia, porque la alteración ha sido general y consecuencia a la postre de la aplicación del nuevo parámetro legal a tomar como referencia:

      "En este ámbito, si bien ha de darse la razón a la demanda cuando señala que no se hace consideración alguna sobre la parcela, en concreto la g.000/3 para pasar a parcela b.20, vemos cómo, y como defiende el Ayuntamiento, estamos ante un criterio aplicado con carácter general a las parcelas g.000, de equipamiento comunitario según el PGOU previo, el de 1995, por ello de forma integrada a todas las parcelas que se encontraban en tal situación, con el designio de dar aplicación al mandato del art. 35.3 de la Ley 2/2006 de suelo y urbanismo del País Vasco.

      Si, por un lado, ello sería manifiesta la contradicción en el discurso y desarrollo de los sucesivos instrumentos de planeamiento, la incidencia que al respecto ha tenido el art. 35.3 de la Ley 2/2006 despeja esa censura sin que en esta fase en que nos movemos, fase de planeamiento urbanístico, procede hacer consideraciones sobre posibles e hipotéticas incidencias que se puedan generar en su desarrollo y ejecución".

      - La Sala formula así sus conclusiones en el siguiente FD 16º:

      "De lo que llevamos razonado se desprenden las siguientes conclusiones que se trasladarán al fallo de esta sentencia:

      1. :- Inadmisibilidad parcial del recurso en relación con la impugnación indirecta de la 1ª y la 2ª Modificación del PERI del AIU-4.1-Munto (Aiete), definitivamente aprobadas por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián el 6 de mayo de 1996 y el 2 de febrero de 1998.

      2. - Estimación parcial del recurso dirigido contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de 27 de julio de 2004, por el que se aprobó definitivamente la 3ª Modificación del Plan Especial de Reforma Interior del Área de Intervención Urbanística AY.18-Munto (Aiete), declarando su nulidad parcial en relación con las determinaciones referidas a las superficies de las parcelas g.000/2 y a.300/12.

      3. - Estimación parcial del recurso dirigido contra el Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián, aprobado definitivamente el 25 de junio de 2010, en cuanto con él se consolida el PERI del AIU AIU-4.1- Munto (Aiete), 3ª Modificación aprobada el 27 de julio de 2004, declarando su nulidad parcial en relación con la nulidad referida en la conclusión 2ª.

      4. - Desestimar el recurso en cuanto las pretensiones de las demandas excedan de las anteriores conclusiones".

      Conclusiones que después son incorporadas al fallo. No ha lugar, en fin, a la imposición de condena en costas (FD 17º).

TERCERO

Se fundamenta ahora el recurso interpuesto por la misma asociación promotora del recurso en la instancia sobre la base de la concurrencia de los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al infringir las normas reguladoras de la sentencia, concretamente, los artículos 33.1 y 67.1 LJCA y 24.1 CE , en cuanto incurre en incongruencia omisiva sobre las concretas alegaciones realizadas en la demanda, en relación con el rango de planeamiento general de la determinación referida a la edificabilidad contenida en la ficha urbanística del A.I.U. AY.18-Munto (Aiete) y con la aplicación del artículo 2.3.2.1 a) de las Normas Urbanísticas del PGOU de 1995.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, concretamente, de los artículos 9.3 y 120.3 CE , artículos 17.1 , 23.3 y 57.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por RD 1346/1976, de 9 de abril, artículos 83.2 y 3 del Reglamento de Planeamiento , en relación con la vulneración por la 3ª Modificación del PERI de Munto (Aiete) de lo dispuesto en el PGOU de San Sebastián de 1995 e infracción de la doctrina jurisprudencial que se cita.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al infringir las normas reguladoras de la sentencia, concretamente, los artículos 33.1 y 67.1 LJCA y el artículo 24.1 CE , en cuanto incurre en incongruencia omisiva sobre las concretas alegaciones realizadas en el proceso en relación con la aplicabilidad, de lo dispuesto en la Disposición Adicional Única, II.- Cálculo del aprovechamiento tipo en suelo urbano, de la Ley 3/1997, de 25 de abril, por la que se determina la participación de la Comunidad Autónoma en las plusvalías generadas por la acción urbanística, una vez constatado que la parcela g.000.3 destinada a convento tiene para el Ayuntamiento la consideración de equipamiento privado -dotacional privado-.

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, concretamente, de los artículos 9.3 , 106.1 y 120.3 CE , 70.2 y 71.1

  1. LJCA , artículos 17.1 , 23.3 y 57.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , RD 1346/1976, de 9 de abril, artículos 83.2 y 3 del Reglamento de Planeamiento , en cuanto que la decisión contenida en la 3ª Modificación del PERI de Munto (Aiete) de reducir la parcela de equipamiento público g.000/2 de 561 m2 a 289 m2 y adosarla a la construcción colindante incurre en desviación de poder, arbitrariedad e irrazonabilidad por ir en contra del PGOU del Ayuntamiento de San Sebastián y del interés público, e infringe asimismo la jurisprudencia relativa a la interdicción de la arbitrariedad con ocasión del ejercicio de la potestad de planeamiento contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo que se citan.

CUARTO

Examinaremos primero el cuarto y último motivo de casación formulado por el recurso, en el que, con infracción de los preceptos que se citan y a los que acabamos de referirnos, se aduce que la decisión contenida en la 3ª Modificación del PERI de Munto (Aiete) de reducir la parcela de equipamiento público g.000/2 de 561 m2 a 289 m2 y adosarla a la construcción colindante incurre en desviación de poder, arbitrariedad e irrazonabilidad por ir en contra del plan general y del interés público e infringe la jurisprudencia relativa a la interdicción de la arbitrariedad con ocasión del ejercicio de la potestad de planeamiento, según cabe leer del propio encabezamiento a partir del que se inicia el desarrollo argumental de este motivo.

A juicio de la asociación recurrente, en efecto, la determinación urbanística mencionada incurre en los vicios denunciados. Como la sentencia impugnada por su parte no los considera concurrentes, por eso, el recurso imputa también a la propia sentencia la producción de tales vicios. Así lo razona en las consideraciones que formula en su FD 12º al motivo quinto de la demanda.

Sin embargo, es también lo cierto que, a la postre, termina estimando otro de los motivos de nulidad esgrimidos por esta última, en lo que concierne a la misma determinación urbanística, de acuerdo con las consideraciones que la sentencia impugnada realiza en su siguiente FD 13º, donde analiza en efecto el sexto motivo de la demanda.

Y, en su consecuencia, termina estimando parcialmente el recurso y anulando dicha determinación, tal y como deja constancia el propio fallo de la sentencia, que acuerda así la nulidad parcial de la 3ª Modificación del PERI de Munto (Aiete), justamente, en lo que concierne a sus previsiones atinentes a las superficies de las parcelas g.000/2 y a.300/12.

Pues bien, expuesto así el planteamiento del recurso, el Ayuntamiento de San Sebastián se opone, sin embargo, a la toma misma en consideración de este motivo, ante todo, por estimar que, al haberse dado satisfacción a la pretensión anulatoria esgrimida en la demanda, carece de legitimación para recurrir la sentencia impugnada la asociación promotora del presente recurso, en lo que a este concreto pormenor se refiere.

Hemos de compartir en este extremo las alegaciones efectuadas por el Ayuntamiento de San Sebastián. Porque si bien el artículo 89 de nuestra Ley jurisdiccional se limita a disponer en su apartado tercero que "el recurso de casación podrá interponerse por quienes hayan sido parte en el procedimiento a que se contraiga la sentencia o resolución recurrida", hemos de integrar esta disposición con la que a su vez contiene el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que el derecho a recurrir sólo lo tienen "los afectados desfavorablemente" por las resoluciones judiciales.

Así lo hemos venido a dejar establecido recientemente en nuestra Sentencia de 7 de abril de 2014 RC 4055/2011 , en la inteligencia de que el perjuicio solo lo ocasiona la parte dispositiva y no los meros razonamientos de las resoluciones judiciales. Por eso, pese a que pudiera discrepar sobre los razonamientos desarrollados por estas últimas, en la medida en que alguno o algunos de los invocados por las partes pudieron no verse atendidos, quien a la postre hubiere obtenido un fallo favorable no se encuentra legitimado para recurrir una resolución en su totalidad o en la parte que le resulta favorable.

Atendiendo a su propia naturaleza y objeto, en efecto, no cabe acceder al recurso de casación, cuando, acogiendo alguno de los motivos, habría de llegarse a una solución idéntica a la alcanzada con la resolución recurrida. De lo que se trata, en caso de estimación del recurso, es de alterar el fallo y la parte dispositiva de la resolución impugnada, como decíamos también en nuestro Auto de 5 de mayo de 2011 RC 29/2011 .

En el mismo sentido, a título de ejemplo, podemos mencionar igualmente sendos Autos de 24 de febrero de 2011 RC 3501/2010 y 3507/2010 y el Auto de 26 de enero de 2012 RC 3515/2010. De otro modo, el proceso desarrollado en sede casacional podría convertirse en un mecanismo de resolución de consultas o de rectificación de declaraciones y no de resolución de pretensiones.

Así, pues, trasladadas estas consideraciones al supuesto de autos, hemos de concluir que, en la medida en que el recurso lo interpone la misma asociación que había promovido el recurso en la instancia, no cabe admitir el presente recurso sino en la parte en que al recurrente en instancia le resultan desestimadas las pretensiones anulatorias formuladas en dicha fase, y no así en la parte en que justamente sus pretensiones resultaron estimadas porque el recurso contencioso- administrativo fue objeto de estimación parcial en la instancia.

QUINTO

Acometeremos ahora el enjuiciamiento del tercero de los motivos de casación invocados en el recurso, por cuya virtud considera la asociación recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido asimismo en incongruencia omisiva -infracción que denuncia, adecuadamente, al amparo del artículo 88.1 c) de nuestra Ley Jurisdiccional -, al no haberse pronunciado aquélla sobre las concretas alegaciones realizadas en el proceso en relación con la aplicabilidad de lo dispuesto en la Disposición Adicional Única (II.- Cálculo del aprovechamiento tipo en suelo urbano) de la Ley 3/1997, de 25 de abril, por la que se determina la participación de la Comunidad Autónoma en las plusvalías generadas por la acción urbanística, una vez descubierto que la parcela g.000/3 destinada a convento tiene para el Ayuntamiento la consideración de un equipamiento privado -dotacional privado-.

La crítica a la sentencia descansa, a juicio del recurso, sobre la base de que la 3ª Modificación del PERI de Munto (Aiete) habría prescindido de computar como aprovechamiento lucrativo dicho uso dotacional, cuyo verdadero carácter (equipamiento privado -dotacional privado-) habría venido a aflorar, e incluso a reconocerse, con ocasión del nuevo PGOU de San Sebastián de 2010.

  1. Resultan particularmente relevantes para el esclarecimiento de la cuestión así suscitada las consideraciones que la sentencia impugnada realiza en su FD 15º, específica y esencialmente en relación con el nuevo PGOU de 2010 de San Sebastián, cuya legalidad es objeto de análisis en el mencionado fundamento, a raíz de la ampliación de la demanda inicial que extiende el objeto del enjuiciamiento jurisdiccional a dicho Plan General (demanda ampliada), cuando el objeto inicial del recurso sobre cuya base se formuló inicialmente la demanda (demanda inicial), en efecto, venía constituido sólo por la anulación de la 3ª Modificación del PERI de Munto (Aiete).

    En su recurso de casación, sus propios promotores explican las razones por las que, aun habiéndose introducido esta cuestión en el trámite de conclusiones -y ya, además, en curso de tramitación de la demanda ampliada-, no se trata de una cuestión nueva, en el sentido establecido por el artículo 65.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , precepto que impide traer a casación tal género de cuestiones.

    La primera vez que se hace referencia a la parcela g.000/3 como parcela de equipamiento privado, según se indica, fue en la "ampliación al escrito de contestación a la demanda" presentado por el Ayuntamiento de San Sebastián de 1 de junio de 2011, al querer justificar la Administración el cambio que experimenta el Plan General de Ordenación Urbana de 2010 en la calificación de la parcela g.000/3 de equipamiento (uso característico: "Convento RRMM Oblatas") a terciario y por tanto a tener un uso lucrativo.

    Luego, más específicamente ya, es en el período de prueba, durante la práctica del interrogatorio, cuando la Administración empieza a distinguir entre equipamiento público y privado, en la contestación a la pregunta 37: "Finalmente, con la 3ª MPERI [3ª Modificación del PERI de Munto], se pasan a las parcelas g.000/1 de 8.954 m2, la parcela g/000.2 de 289 m2 de suelo ( públicas ) y la "nueva" parcela g.000/3 de 6.637 m2 de suelo de equipamiento privado , que "aparecía" por primera vez como tal (...)" .

    Ante este nuevo cambio en el planteamiento de la consideración de esta parcela g.000/3 por parte del Ayuntamiento como equipamiento privado, fue cuando la parte recurrente alegó en el escrito de conclusiones (Hecho I.3, pág. 17) que "ha quedado probado que la parcela g.000/3 de 6.637 m2 de suelo configurada por la 3ª Modificación del PERI se trata de un "equipamiento privado", tal como se afirma por la propia Administración demandada en la contestación a la pregunta 37 del interrogatorio de preguntas".

    Tratándose así de un equipamiento privado, en efecto, sí vendría a computar a efectos de la determinación del aprovechamiento, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 3/1997, Disposición Adicional Única.

  2. Sobre la base de las precedentes consideraciones, hemos de convenir con el recurso en que no cabe, ciertamente, dar a la cuestión ahora suscitada en el recurso el tratamiento de una "cuestión nueva", a los efectos de deducir de la indicada apreciación las consecuencias que pudieran pretenderse (como sugiere el escrito de oposición): las cuestiones nuevas en efecto tienen vedado su examen en sede casacional.

    Ahora bien, una vez aclarado dicho extremo, distinto es que motivo denunciado (incongruencia omisiva) pueda ahora prosperar. Nuestra jurisprudencia ha clarificado suficientemente -y de manera reiterada, además- el alcance de este vicio. Podemos referirnos así a nuestra Sentencia de 31 de mayo de 2011 (RC 3055/2007 ):

    "En relación al denunciado vicio de incongruencia omisiva, y analizando la STC 8/2004, de 9 de febrero , podemos obtener la conclusión de que la misma se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones" , sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada" , mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables"."

    Se trata de una jurisprudencia constante bien conocida. La incongruencia omisiva, en suma, no se construye en relación a argumentos, sino a las pretensiones y a los motivos del recurso.

    Pues bien, siendo ello así, no cabe apreciar la concurrencia de este vicio. El motivo de impugnación formulado en la demanda a raíz del POGU de 2010 de San Sebastián es atentamente examinado y contestado en el FD 15º de la sentencia impugnada, como ya dejamos consignado al referirnos a su contenido en el FD 2º de esta sentencia, al que nos remitimos.

    Se explica así, dicho ahora en resumen, que el cambio de la parcela controvertida de equipamiento comunitario a parcela terciaria, aunque se reconoce que no es objeto de una explicación singular, se debe en última instancia a la aparición de un nuevo criterio legal (la nueva Ley Vasca 2/2006: artículo 35.3 ), que resulta además aplicado con carácter general, lo que despeja toda censura en la fase del planeamiento. No hay, por otro lado, incremento de edificabilidad de 60.380 m2 (t) según la 3ª Modificación del PERI, a 64.137 m2(t), dado el carácter indicativo de esta última determinación.

    De este modo, queda sustancialmente respondido el motivo invocado en defensa de la nulidad del POGU de 2010. Y no cabe, por tanto, formular reproche alguno a la sentencia sometida ahora a nuestra consideración desde la perspectiva de su congruencia.

    A juicio de los recurrentes, si resulta aplicable la Ley 2/2006, como señala la sentencia, también habría debido haberlo sido la Ley 3/1997, la cual contempla en efecto que el suelo dotacional privado computa a efectos de aprovechamiento.

    Sin embargo, al no acoger la argumentación fundada sobre la aplicabilidad de esta última normativa, en realidad, lo que la sentencia impugnada de modo inverso, y, siquiera tácitamente, viene a descartar es la procedencia misma de estar a lo dispuesto por dicha Ley 3/1997; por lo que, del modo señalado, e independientemente de la valoración que pueda merecer la conclusión alcanzada, la sentencia impugnada da así respuesta a la cuestión suscitada.

    De cualquier forma, y más allá de ello, se trataría en todo caso de un alegato lo que -a lo sumo- habría quedado sin respuesta expresa. Por lo que, a su vez también, por tratarse de un argumento, tampoco vendría a entrar en pugna con las exigencias dimanantes del principio de congruencia procesal, ya que, resulta de la doctrina antes transcrita, el deber de congruencia no alcanza a los argumentos, sino que se proyecta sobre las pretensiones y a los motivos del recurso.

    Conforme a nuestra doctrina también, tenemos dicho en efecto que los órganos jurisdiccionales no están obligados a seguir en sus razonamientos el mismo cauce lógico discursivo por el que las partes procesales desarrollan sus argumentos en sus correspondientes escritos.

    No procede, consiguientemente, estimar este motivo.

SEXTO

Asimismo, al amparo del artículo 88.1 c) de nuestra Ley Jurisdiccional , formula la asociación recurrente su primer motivo de casación, en el que igualmente denuncia la producción de un vicio de incongruencia omisiva, por entender ahora que la sentencia ha dejado sin respuesta también las concretas alegaciones realizadas en la demanda en relación con el rango de planeamiento general de la determinación referida a la edificabilidad contenida en la ficha urbanística del A.I.U. Ay. 18 Munto (Aiete) y con la aplicación del artículo 2.3.2.1 a) de las Normas Urbanísticas del PGOU de 1995.

La propia formulación con que se enuncia permite desechar asimismo este motivo, ya que, a tenor de su encabezamiento mismo, queda claro que lo que se reprocha a la Sala de instancia, lo mismo que sucedía cuando examinamos el motivo precedente, es la falta de respuesta a unas concretas alegaciones.

A juicio de la asociación recurrente, la Sala de instancia prescinde de tomar en consideración la ficha urbanística del A.I.U. Ay. 18 Munto (Aiete) y el artículo 2.3.2.1 a) de las Normas Urbanísticas del PGOU de 1995.

Lo cierto, sin embargo, es que la sentencia impugnada resuelve en su FD 8º sobre el primero de los motivos esgrimidos en la demanda, acerca del supuesto incremento por parte de la 3ª Modificación del PERI de Aiete de la edificabilidad máxima establecida por el Plan General de 1995 en el ámbito del indicado Plan Especial.

Y la improcedencia de acoger el motivo denunciado se fundamenta por la sentencia impugnada, en esencia, sobre la base de lo dispuesto por sendos preceptos de las Normas Urbanísticas del propio POGU de 1995, que enlazan además, según aquélla, con otras igualmente integrantes del mismo documento de planeamiento. Como afirma la sentencia:

"Por otro lado, los arts. 0.2 y 0.4, que enlaza con lo dispuesto en los arts. 1.3.3. y 1.3.4 de las Normas Urbanísticas Generales del Plan General en su Libro I, el primero, el art. 0.2 se refiere a las condiciones de vigencia, en el punto 2 alude a las determinaciones convalidadas, alas condiciones que expresamente se establecen en cada caso en cuanto a las determinaciones de ordenación pormenorizada del planeamiento que refiere, para recoger que las determinaciones tendrán, salvo disposición expresa en contrario, el rango propio de planeamiento pormenorizado.

El art. 0.4 en cuanto al rango y vinculación normativa de las determinaciones del Plan General, en el punto 2 se refiere a las determinaciones con rango de planeamiento general; respecto a las determinaciones con rango de planeamiento pormenorizado en el punto 3 se refiere al resto de determinaciones, así como las que definan el planeamiento subordinado en desarrollo del Plan General, por lo que su modificación o complemento podrá formularse a través del planeamiento especial o parcial".

Pues bien, a los efectos que ahora nos ocupan, al hacer descansar la Sala de instancia su razonamiento sobre la base de los preceptos del PGO de 1995 que acaban de indicarse, es claro también que la sentencia impugnada, siquiera tácitamente, está excluyendo la procedencia de estar a las otras previsiones normativas integrantes del mismo PGOU que a la sazón se denunciaron como infringidas. Por lo que no puede venirse ahora a tratar de hacerse valer que no recayera pronunciamiento alguno en torno a los extremos suscitados en la demanda, a fin de que pueda prosperar la imputación a la sentencia impugnada de un vicio de incongruencia omisiva, tal como se pretende.

No se ha incurrido en dicho vicio, porque puede incluso afirmarse, como acabamos de indicar, que la Sala de instancia no deja sin respuesta los extremos sobre los que el recurso viene ahora a echar en falta el correspondiente pronunciamiento.

Pero, en todo caso, incluso de entenderlo de otro modo, hemos de insistir una vez más en que lo que habrían quedado sin respuesta serían simples alegatos o argumentos, y el deber de congruencia de las resoluciones judiciales no alcanza a estos últimos, conforme tenemos señalado de manera reiterada en base a una doctrina que ya dejamos perfilado suficientemente en el fundamento precedente de esta misma sentencia y sobre la que, en consecuencia, no se hace preciso ahora volver a insistir.

Por virtud de cuanto antecede, en suma, tampoco este motivo puede prosperar.

SÉPTIMO

En fin, ya por último, corresponde tratar el segundo de los motivos de casación esgrimidos en el recurso, que se instrumenta en este caso por la vía del artículo 88.1 d) de nuestra Ley Jurisdiccional , y en el que se atribuye a la sentencia impugnada la infracción de los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución , 17.1 , 23.3 y 57.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, y 83.2 y 83.3 del Reglamento de Planeamiento.

El reproche a la sentencia, en efecto, desborda en este caso el ámbito de la infracción de los preceptos de mero carácter autonómico, porque lo que se denuncia en casación es que aquélla ha vulnerado el principio constitucional de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, en la interpretación que realiza de la relación existente entre el planeamiento general y el planeamiento especial.

Y tampoco está de más la apelación a los preceptos procedentes de la normativa urbanística estatal que se estiman vulnerados por la sentencia (TRLS76 y RP78), porque, al tiempo de aprobarse el PGOU de 1995 y el PERI de 2004 (3ª Modificación), no se había aprobado todavía en la Comunidad Autónoma del País Vasco normativa autonómica alguna que resultara aplicable al caso, puesto que sólo la ulterior Ley 2/2006 vendría, en efecto, a reemplazar la normativa estatal vigente hasta entonces.

Efectuadas estas precisiones iniciales, es menester añadir que lo que el recurso concretamente plantea en este punto es que el planeamiento especial del AIU 4.1 de Munto (Aiete) -más concretamente, la 3ª Modificación del PERI aprobado para dicha área de actuación urbanística- entra en contradicción con el PGOU de San Sebastián y vulnera de este modo el principio de jerarquía en el planeamiento. Y tras recordar nuestra jurisprudencia, en el sentido de que tales planes tienen por límite la no modificación de la estructura fundamental de la ordenación prevista por el plan general, el recurso se ratifica en la procedencia de acoger el motivo denunciado.

  1. El recurso, sin embargo, no parece cuestionar propiamente la premisa misma desde la que se sitúa la sentencia como punto de partida en el desarrollo de su argumentación, a saber, que el PGOU de 1995 había venido a "convalidar" (sic) el PERI de 1993 con el carácter de ordenación pormenorizada, salvo en el único pormenor atinente a la determinación referida al "vial de conexión de Amara-Ibaeta con la cumbre de Munto".

    En cualquier caso, no cabe hacer supuesto de esta cuestión.

    Resulta ciertamente discutible el empleo de la expresión antes entrecomillada, que no puede merecer otra interpretación sino la de que el POGU asume y hace suya las previsiones preexistentes acerca de dicha área.

    Pese a su impropiedad, sin embargo, es lo cierto que de esta manera viene calificarse la operación pretendida por las Normas Particulares del POGU, referidas al AIU AY.18 de Munto (Aiete) (Libro VII), que comienzan por establecer los criterios y objetivos de ordenación del área en los términos siguientes:

    " I. Criterios y objetivos de ordenación

    Refiere la redacción del PERI de Munto, con aprobación definitiva el 28 de diciembre de 1993, " cuyas determinaciones se convalidan "

    Y, asimismo, a las denominadas " Determinaciones convalidadas " se refiere también, con carácter general, el artículo 02.2 del Plan.

  2. Donde se sitúa más bien el nudo de la discrepancia es en las consecuencias que la Sala de instancia asimismo extrae a partir de la premisa indicada, a saber: 1) que, a salvo de la determinación establecida con rango de planeamiento general, el resto de las determinaciones tienen rango de planeamiento pormenorizado; y 2) que, en su consecuencia, pueden tales determinaciones modificarse mediante un plan especial, y sin necesidad de proceder entonces a la modificación del plan general.

    En base a la ficha urbanística que contempla la actuación controvertida en el propio POGU -y particularmente a tenor de las previsiones sobre su Régimen Urbanístico General que establece en su apartado segundo-, el recurso, ciertamente, lo mismo ahora que en la instancia, intenta salir al paso y rebatir esta argumentación.

    Pero lo cierto es que, pese a las determinaciones incorporadas a la ficha (y a lo que resulta del artículo 2.3.2.1. a) del Plan, precepto que en todo caso ha de ser objeto de una interpretación integradora), no cabe discrepar de la conclusión alcanzada por la Sala.

    - En cuanto a lo primero, respecto de las determinaciones convalidadas, establece el antes mencionado artículo 02.2 del Plan, con carácter general:

    " Las citadas determinaciones, tendrán, salvo, disposición expresa en contrario, el rango propio del "planeamiento pormenorizado" ; se aplicarán previa asimilación de la "calificación pormenorizada" del "planeamiento" de referencia a las categorías correspondientes establecidas en el presente Plan General; y, se subordinarán a las Ordenanzas Urbanísticas Municipales que se deberán formular en desarrollo de éste último, en los aspectos que éstas expresamente regulen. (...)"

    Y singularmente ya, en relación con las Normas Urbanísticas Particulares relativas al AIU AY.18 de Munto (Aiete), sólo se considera como determinación de rango de planeamiento general la que antes dejamos indicada:

    " II. Régimen Urbanístico General. 3. Determinaciones de ordenación pormenorizada con rango de planeamiento general" .

    Asigna expresamente este rango normativo al vial de conexión del Amara-Ibaeta con la cumbre de Munto".

    - Y en cuanto a lo segundo, en fin, el artículo 04.3 "Rango y vinculación normativa de las determinaciones del Plan General" del Plan, es claro también en lo que concierne al alcance que el Plan General asigna a las determinaciones con rango de planeamiento pormenorizado:

    " 3. Determinaciones con rango de "planeamiento pormenorizado" .

    El resto de las determinaciones del presente proyecto , así como aquéllas que se definan por el planeamiento subordinado que se tramite en desarrollo del presente Plan General, tendrán el rango propio de esta última categoría de planeamiento, por lo que, su modificación o complemento, podrá formularse a través del "planeamiento especial" o "parcial" o, en los casos a los que se hace referencia en los epígrafes siguientes a través de las figuras de planeamiento de detalle que establece la vigente legislación urbanística. (...)".

    Así, pues, de este sustento normativo se sirve la Sala de instancia para alcanzar la conclusión con la que culmina su razonamiento, en el sentido de que "el propio Plan general de Ordenación habilitaba al PERI para incidir en las determinaciones que con rango de ordenación pormenorizada había previsto y había consolidado el Plan general de Ordenación Urbana de 1995". Y no otra conclusión, en efecto, podemos alcanzar ahora en esta sede, a tenor de las determinaciones transcritas.

  3. El debate pretende ahora desplazarse y situarse en el ámbito de las previsiones normativas establecidas por el ordenamiento estatal, que resultan de referencia en el caso. Pero, por virtud de cuanto antecede, resultan evidentes las dificultades para que sobre su sola base podamos venir ahora a desautorizar el criterio de la Sala de instancia.

    1. Ardua resulta efectivamente tal tarea, tratando de apoyarse única y directamente en la interdicción constitucional de arbitrariedad de los poderes públicos que resulta del artículo 9.3 de la Constitución , máxime cuando la sentencia dictada en la instancia, que se encuentra por su inmediación en mejor posición que esta Sala para apreciar la concurrencia de dicha infracción, no vino a considerarlo así.

      Para que ahora pudiera prosperar, consecuentemente, la arbitrariedad denunciada habría de venir acreditada en esta sede de un modo patente e incontrovertible, lo que está lejos de ser así.

    2. Por otro lado, las previsiones legales provenientes de la normativa estatal asimismo invocadas como infringidas no hacen sino establecer el marco regulador de las relaciones entre el planeamiento general y su planeamiento de desarrollo, pero se limitan a sentar unos límites, de tal manera que, por un lado, se establece con carácter general como un límite terminante que los planes especiales no pueden sustituir a los planes generales como "instrumento de ordenación integral del territorio", según indica el artículo 17 TRLS76; aun cuando, de modo aún más flexible, para los planes especiales de reforma interior, singularmente, se dispone, por otro lado, que estos no tienen por límite más que el respeto a la "estructura fundamental del territorio", según agrega el artículo 23 del mismo texto legal.

      Esto sentado, tampoco resulta acreditado suficientemente que se hayan sobrepasado tales límites legales por parte de la sentencia impugnada.

    3. En fin, ya por último, al régimen legal que acabamos de indicar las previsiones reglamentarias agregan la necesidad de que los planes especiales de reforma interior se ajusten también a las determinaciones del plan general (artículo 82.2 y 3 RP).

      Pero es que no cabe ignorar que, según ya vimos -y este argumento termina por cerrar el círculo-, son las propias previsiones establecidas por el POGU de 1995 las que justamente proceden a efectuar a favor del planeamiento especial la habilitación correspondiente.

      Resulta determinante esto último para desvanecer definitivamente toda sospecha de arbitrariedad y para concluir también que no se han rebasado los límites legales.

      Es relevante, en efecto, que el Plan General de 1995 -cuya legitimidad en este punto no ha sido cuestionada- no sólo prevea su desarrollo por medio de planes especiales, sino que establezca asimismo el grado y alcance con el que pueden incidir aquéllos sobre sus propias determinaciones.

      Lo que, por lo demás, encuentra encaje y cobertura dentro del entendimiento dinámico del principio de jerarquía en el planeamiento urbanístico, que en particular resulta propio en el ámbito de las relaciones entre los planes generales y los planes especiales de reforma interior, y que en este preciso ámbito ha de mirar ante todo ha preservar la coherencia y la compatibilidad entre las determinaciones recogidas en unos y otros instrumentos de planeamiento.

      Respecto de los planes especiales, dejamos indicado en nuestra Sentencia de 21 de enero de 2010 RC 5951/2005 :

      "Ahora bien, aunque su relación no sea explicable exclusivamente por el principio de jerarquía, e introduzca en sus relaciones normativas con el plan general el principio de especialidad, ello no quiere decir que la jerarquía no tenga aplicación en tal relación y que la autonomía o independencia del plan especial sea plena, que no lo es. En efecto, el ámbito sectorial que regula el plan especial no puede alcanzar hasta sustituir el planeamiento integral en la función que le es propia, como acontece con la clasificación del suelo o la fijación de la estructura general, que constituyen determinaciones vedadas al plan especial, como sucede en este caso según veremos seguidamente".

      Así, pues, las exigencias dimanantes del principio de jerarquía, ciertamente, no pueden eludirse en estos casos; pero es claro también que en el supuesto de autos las determinaciones establecidas en el PERI no se incluyen entre las que resultan expresamente vedadas al plan especial (clasificación del suelo, fijación de la estructura general), de acuerdo con lo indicado en esta sentencia.

      El motivo examinado, en suma, tampoco puede prosperar.

OCTAVO

Desestimado en su integridad el presente recurso de casación, hemos de acordar la condena en costas a la parte recurrente, de conformidad a lo prevenido por el artículo 139.2 de nuestra Ley Jurisdiccional . No menos cierto, sin embargo, es que este precepto permite limitar la cuantía de tales costas; por lo que, atendida la índole del asunto y la actividad desplegada por las partes, tales costas no podrán exceder, por todos los conceptos, de la cantidad de 4.000 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación nº 829/2013 interpuesto por la ASOCIACIÓN DE VECINOS DE MUNTO "AVEMUN" contra la Sentencia nº 39/2013 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 22 de enero de 2013 , recaída en el recurso nº 433/2010.

  2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.