STS, 12 de Diciembre de 2014

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Primera) dictó Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2012 , por cuya virtud resultó estimado el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la Orden de 21 de febrero de 2011, dictada por el Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, la cual anula y declara el derecho del Ayuntamiento al percibo de 14.446.048,47 euros que se corresponden con la valoración del suelo cedido. Sin costas.

Notificada esta sentencia a las partes, por la Comunidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 24 de octubre de 2012, al tiempo que se ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (COMUNIDAD DE MADRID) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 19 de diciembre de 2012 su escrito de interposición del recurso, en el cual, una vez expuestos los motivos de casación que estimó procedentes, venía a solicitar el dictado de una sentencia que casara la sentencia recurrida y resolviera el recurso dictando una nueva sentencia que declarara la validez de la Orden de 21 de febrero de 2011.

Por Providencia de la Sala, de fecha 7 de marzo de 2013, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por Diligencia de fecha 21 de mayo de 2013 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (AYUNTAMIENTO DE MADRID), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 8 de julio de 2013, en el que solicitó que se dictara una nueva resolución por la que, declarando no haber lugar a los motivos de casación invocados, desestimara el recurso y declarara la conformidad a derecho del acuerdo recurrido, con imposición de costas a la recurrente.

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de diciembre de 2014, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se promueve por la entidad recurrente contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Primera) con fecha 14 de septiembre de 2012 , por cuya virtud resultó estimado el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la Orden de 21 de febrero de 2011, dictada por el Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, la cual anula y declara el derecho del Ayuntamiento al percibo de 14.446.048,47 euros que se corresponden con la valoración del suelo cedido.

La sentencia impugnada identifica en su FD 1º la actuación recurrida en la instancia, esto es, la Orden de 21 de febrero de 2011, por cuya virtud que la Comunidad de Madrid había inadmitido por extemporáneo el requerimiento de pago que el Ayuntamiento la había cursado con anterioridad (mediante escrito de 21 de diciembre de 2010); así como los motivos sobre los que descansa la pretensión anulatoria esgrimida en la demanda contra dicha actuación; y en su FD 2º se exponen también las razones por las que la administración demandada se opone a la estimación de tales motivos.

- A continuación, ya en el FD 3º se exponen los antecedentes que resultan relevantes para el esclarecimiento del litigio y que merecen asimismo ser resaltados ahora:

"1.- En fecha 7 de mayo de 2001 el Ayuntamiento de Madrid, la Comunidad de Madrid y el Real Madrid C.F. suscriben Convenio Urbanístico con el objeto de desarrollar urbanísticamente la parcela situada en el Paseo de la Castellana, Avenida de Monforte de Lemos y calles de Pedro Rico y Arzobispo Morcillo. El ámbito urbanístico quedaba conformado por una manzana completa delimitada por dichas calles encerrando una superficie plana horizontal de 150.677,68 m2 y se define el ámbito en un APR a Plan Especial que se incorporaría al Plan General como APR 08.04 "Ciudad Deportiva".

2. - A los efectos del litigio el Acuerdo Cuarto del Convenio, sobre Gestión Urbanística, es del siguiente tenor literal:

   "El nuevo Área de Planeamiento Remitido a Plan Especial (A.P.R. 08.04 "Ciudad Deportiva") constituirá un área de reparto en suelo urbano, cuyo uso cualificado característico es el Terciario genérico, siendo también cualificado el Dotacional Deportivo Singular.

   El Ayuntamiento de Madrid cederá a la Comunidad Autónoma de Madrid el veinticinco por ciento (25 %) de los derechos urbanísticos que corresponden a la parcela descrita en la letra D del expositivo 1, como consecuencia de su coparticipación en la construcción del Pabellón Deportivo.

   El aprovechamiento urbanístico lucrativo de uso Terciario que se adjudique al Ayuntamiento de Madrid se materializará, en cualquier caso, en un edificio exclusivo registralmente independiente en parcela número 2. Esta circunstancia deberá preverse tanto en la ordenación urbanística (Plan Especial), como en los instrumentos de gestión (Proyecto de Compensación).

   El aprovechamiento urbanístico lucrativo de uso Terciario que se adjudiquen las restantes partes -Comunidad de Madrid y Real Madrid Club de Fútbol- se materializará en tres edificios que se ubicarán en las parcelas números con el siguiente criterio:

   - Al Real Madrid Club de Fútbol la totalidad de las parcelas números 1 y 4 y el porcentaje correspondiente en pro indiviso de la parcela nº 3 en virtud de los índices de participación y derechos que ostenta.

   - A la Comunidad de Madrid la parte restante de la parcela nº 3, en pro indiviso, en virtud de los índices de participación y derechos que ostenta.

   El Real Madrid Club de Fútbol se obliga al desalojo completo de las instalaciones existentes en la Ciudad Deportiva en el momento de la aprobación definitiva del preceptivo Proyecto de Urbanización de la Unidad de Ejecución, según los plazos previstos en el presente Convenio".

3. - Con fecha 31 de mayo de 2001, el Ayuntamiento Pleno de Madrid adoptó acuerdo relativo a la Aprobación Inicial de la Modificación Puntual del Plan General, en el ámbito de referencia.

   Con fecha 25 de octubre de 2001, el Ayuntamiento Pleno de Madrid acordó la Aprobación Provisional de la Modificación Puntual y la ratificación del Texto Definitivo del Convenio Urbanístico.

   Por Resolución de 3 de diciembre de 2001, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, se hace pública Orden relativa a la aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, para el desarrollo urbanístico de la parcela situada en el paseo de la Castellana, avenida de Monforte de Lemos y calles Pedro Rico y Arzobispo Morcillo, en el término municipal de Madrid.

4. - Con fecha 27 de septiembre de 2002 se suscribe el Convenio urbanístico de ejecución del APR 08.04 "Ciudad Deportiva". Dicho Convenio en su Acuerdo Décimo contiene la cesión por el Ayuntamiento de Madrid a la Comunidad de Madrid del 25% de los derechos urbanísticos que corresponden a la parcela aportad número 3 concretándose una edificabilidad de 3.376 m2 en contraprestación a la coparticipación de la Comunidad en la construcción de un Pabellón Deportivo y condicionada a la aceptación del Convenio. Este Convenio es ratificado por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 26 de septiembre de 2002 y asumido por la Comunidad de Madrid el 12 de septiembre de 2002.

5. - Con fecha 27 de octubre de 2005, el Pleno del Ayuntamiento de Madrid acordó aprobar inicialmente la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid relativa a las condiciones urbanísticas de los suelos dotacionales públicos del APR 08.04 "Ciudad Deportiva" y su desarrollo pormenorizado.

   Dicha Modificación parte de que el Ayuntamiento de Madrid considera que, en las circunstancias actuales, es más oportuno dedicar el espacio previsto para el polideportivo, que se trasladaría al denominado "Anillo Olímpico", a una dotación pública mixta para centro de congresos y exposiciones, que enlazaría con las propuestas previstas en el paseo del Prado.

6. - Respecto al análisis y valoración de la Modificación Puntual propuesta, la Dirección General de Urbanismo y Planificación Regional de dicha Consejería, con fecha 20 de octubre de 2006, emite informe favorable a la aprobación definitiva por considerar urbanísticamente viable y justificada al considerar que:

   - La Modificación está urbanísticamente justificada ya que la instalación deportiva, originariamente prevista en el marco de la candidatura de Madrid para los Juegos Olímpicos de 2012, se consideró inadecuada, en favor de concentrar las instalaciones en el llamado "Anillo Olímpico".

   - Las modificaciones llevadas a cabo no suponen alteración alguna de la proporción ya alcanzada entre aprovechamiento y suelo dotacional que requiera de medidas compensatorias para mantener su cantidad o calidad, tal como determina el artículo 67.2 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , sin embargo la Modificación supone un incremento de 2.728 metros cuadrados en las zonas verdes del ámbito y del número de plazas de aparcamiento previstas originariamente, aspectos que redundarán en la mejora del medio ambiente urbano y del tráfico de la zona.

   - De acuerdo a las condiciones impuestas por el Plan General, se han llevado a cabo los correspondiente estudios de movilidad y tráfico, de aparcamientos y medioambientales.

   - Asimismo, cuenta con informe favorable de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, de fecha 20 de diciembre de 2005, y se condiciona la ejecución del proyecto de edificación a la resolución favorable de la Dirección General de Aviación Civil, conforme al Decreto sobre Servidumbres Aeronáuticas.

7. - Por Resolución de 21 de marzo de 2007, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, se hace pública la Orden 522, por la que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, relativa a las condiciones urbanísticas de los suelos dotacionales públicos del Área de Planeamiento Remitido 08.04 "Ciudad Deportiva" y su desarrollo pormenorizado (Ac. 25/07).

8. - Con anterioridad, el 28 de diciembre de 2005 el Ayuntamiento y la Comunidad suscriben Convenio de Colaboración por el cual la Comunidad se compromete a subvencionar al Ayuntamiento para la Construcción del Centro Deportivo Acuático, el Centro de Tenis y la 1ª Fase del Parque Olímpico Sector Oeste, subvención que se fija en un máximo de 28.000.000 de euros. Un primer gasto de 15 millones es aprobado en diciembre de 2005.

9. - El 15 de diciembre de 2005 la Coordinadora General del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid comunica a la Directora de Patrimonio la necesidad de firmar una addenda al Convenio del año 2001 con el fin de dar cumplimiento al Convenio dado que la cesión fue asumida y transmitida a tercero, por importe de 11.936.963,86 euros, y el Pabellón ya no se iba a construir.

   La Directora de Patrimonio comunica a la Coordinadora General del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, por escrito de 26 de enero de 2006, que se remite al Convenio de Colaboración del año 2005.

10. - Con fecha de salida de 1 de marzo de 2006 la Coordinadora General del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid remite nueva carta a la Directora de Patrimonio en la que niega dar por cumplida la obligación con el pago de la subvención. Esta misiva es remitida nuevamente en fecha 27 de julio de 2007.

    La Directora de Patrimonio comunica a la Coordinadora General en agosto de 2006 la necesidad de recabar informes.

11. - El 13 de abril de 2010 la Delegada del Área de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid remite misiva al Consejero de Hacienda de la Comunidad proponiendo firmar una addenda al Convenio del año 2001 con el fin de compensar las deudas o bien para determinar la forma en la que saldará la deuda.

    Dicha misiva es contestada por la Consejería en el sentido de tener por cumplida la deuda en aplicación del Convenio de Colaboración del año 2005. El 11 de mayo de 2010 la Delegada del Área de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid niega la compensación.

12. - El 21 de diciembre de 2010 el Ayuntamiento de Madrid remite a la Comunidad requerimiento de pago de 14.446.048,47 euros que se corresponden con la valoración del suelo cedido.

    Dicho requerimiento es desestimado por la Orden de 21 de febrero de 2011 ahora objeto de recurso ".

    En realidad, más que desestimado, dicho requerimiento resultó inadmitido por extemporáneo, como se cuida de precisar la propia Orden de 21 de febrero de 2011.

    - Una vez expuestos estos antecedentes en los términos trascritos, la sentencia impugnada afronta en el siguiente FD 4º el primero de los motivos de impugnación sobre los que se sustenta la demanda. Tras recordar el modo en que el requerimiento entre administraciones aparece regulado por la Ley jurisdiccional (artículo 44 ), dirá:

    "Habida cuenta la relación fáctica relatada en el anterior antecedente resulta evidente que en el año 2006 no existía una posición por parte de la Comunidad en relación con el cumplimiento del Convenio del año 2001 ya que la última misiva fue la de la Directora de Patrimonio por la que comunica a la Coordinadora General en agosto de 2006 la necesidad de recabar informes en relación con la firma de una addenda a dicho Convenio".

    La Sala sentenciadora entra después a calificar el fundamento sobre cuya base se formula el requerimiento controvertido en la litis y resuelve que dicho requerimiento no se dirige a instar el cumplimiento de un acto ni de una disposición:

    "La cuestión pasa por determinar en este supuesto cuál es la disposición, acto, actuación o inactividad sobre la que se fundamenta el requerimiento de 21 de diciembre de 2010 que, como hemos indicado, es una reclamación de 14.446.048,47 euros.

    Dicha suma no es una deuda fijada como suma cierta en el Convenio sino que nace como fruto de una valoración unilateral de unos derechos cedidos a raíz de un Convenio en el que aún siendo de imposible ejecución una de las partes ha hecho valer sus derechos apropiándose, y transmitiendo a un tercero, del veinticinco por ciento de los derechos urbanísticos que correspondían a la parcela descrita en la letra D del expositivo 1, como consecuencia de su coparticipación en la construcción de un Pabellón Deportivo que no se llegó a construir.

    Como hemos dicho el artículo 44 habla de disposición, acto, actuación o inactividad. Los dos primeros no existen, el Convenio del año 2005 no se refiere al del año 2001. En cuanto a la venta de los derechos se realizó vigente el Convenio y subsistiendo la obligación como posible y real. Restaría la inactividad de la Comunidad y por ello definir en qué podría consistir dicha inactividad en el supuesto que ahora se analiza ".

    Tratándose de un supuesto de inactividad, la cuestión en efecto consistirá en determinar la actividad cuya realización se echa en falta. Y centrada así esta cuestión, concluirá:

    "Según el Convenio del año 2001 la Comunidad se comprometía a la coparticipación en la construcción de un Pabellón Deportivo. La no construcción del Pabellón no se genera por falta de su aportación presupuestaria sino por las vicisitudes del azar que determinan que Madrid no sea sede olímpica. El Convenio en ese momento había perdido su objeto al devenir de imposible cumplimiento pero no fue denunciado por ninguna de las partes y lo que hizo el Ayuntamiento fue intentar reconducir las obligaciones lo que no obtuvo respuesta por parte de la Comunidad que en realidad lo que venía pretendiendo era una novación unilateral en cuanto a la forma de su cumplimiento.

    Por lo tanto, el requerimiento es de pago de una determinada cantidad no de cumplimiento del Convenio y ese requerimiento se produce por primera vez el 21 de diciembre de 2010 ".

    Por lo demás, con base en nuestra jurisprudencia, concluye también que el artículo 44 de la Ley jurisdiccional (LJCA ) no resulta de aplicación:

    "Dicho esto conviene recordar que el Tribunal Supremo ha afirmado (Vid STS 28 de junio de 2012, Recurso 3261/2009 siguiendo la sentencia de 20 de octubre de 2006 recaída en el recurso de casación 55/2005 en Interés de la Ley) que "... de acuerdo con la tesis del Abogado del Estado recurrido, que efectivamente el artículo 44 no se aplica cuando se trata de resolver o solventar una disparidad de criterios entre Administraciones Publicas y una de ellas actúa en la relación jurídico-administrativa entablada como un particular y no como un poder público. Hay que aplicar entonces la legislación reguladora de la actividad como afirma el defensor de la Administración, y procede la interposición de recurso en vía administrativa si esa legislación lo ha previsto. La plena aplicación del artículo 44 de la Ley Jurisdiccional se produce solo cuando ambas Administraciones públicas estén actuando como poder. No es ocioso precisar que ésta y no otra es nuestra declaración, puesto que el Ayuntamiento o su representación letrada parecen haber entendido que solo se aplica el artículo 44 cuando la divergencia se refiere a cuál de las Administraciones es la competente. Aunque sin duda entonces procede la aplicación del tan repetido artículo, no debe dársele cumplimiento solo en tales casos, sino además en todos aquellos otros en que ambas Administraciones actúan como poder y por tanto han dictado o pueden dictar actos administrativos".

    También señaló en la sentencia de 25 de mayo de 2009 , que "...los requerimientos contemplados en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción no son recursos administrativos ni participan de la naturaleza de estos. Tales requerimientos responden a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre Administraciones Públicas para evitar litigios, en el marco de los principios constitucionales de coordinación y colaboración que han de presidir las relaciones entre dichas Administraciones. A través de ellos se busca dar a la Administración requerida la posibilidad de reconsiderar sus decisiones y así procurar una solución que soslaye el conflicto; pero por su carácter de técnicas de acuerdo y entendimiento no son, insistimos, ni por su naturaleza ni por su tramitación cauces impugnatorios como los recursos administrativos".

    Queda patente la aplicación del precepto sólo cuando ambas administraciones -requirente y requerida actúan como poder lo que no sucede en el caso de autos ".

    - Ya en el siguiente FD 5º, la sentencia examina el segundo de los motivosde impugnación que igualmente va a acoger. Comienza la Sala de instancia recordando la regulación de los convenios de planeamiento por el Derecho aplicable y, a continuación, desciende al tratamiento de su naturaleza jurídica. Los califica como instrumentos de naturaleza contractual y de carácter bilateral, cuya conclusión determina el surgimiento de obligaciones recíprocas por ambas partes, obligaciones que además han de ser objeto en principio de cumplimiento simultáneo, si bien caben excepciones, como es el caso:

    "La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones es susceptible de derogación tanto por disposición convencional como por la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad tal y como sucedió en el caso de autos y en estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes , la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir".

    Siendo ello así, el parámetro normativo de referencia para resolver sobre las consecuencias resultantes del planteamiento expuesto en que una de las partes ha procedido al cumplimiento por anticipado de la obligación que le incumbe viene dado por el artículo 1184 del Código Civil (CC ):

    "A los efectos del litigio conviene recordar que cuando la imposibilidad de cumplimiento existe en el momento de la perfección contractual (momento de formación del contrato), el efecto jurídico que procede es el de la nulidad contractual de conformidad con el art. 1272 del CC en relación con el art. 1261.2, relativo al objeto cierto que sea materia del contrato. Ahora bien, si se trata de imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor en mora- el precepto que se ha de aplicar es el art. 1.184 CC (resolución contractual). En tal sentido, podemos citar, entre otras, la doctrina civil contenida en las SSTS de 10 de abril 1956 , 30 de abril 2002 y 21 de abril de 2006 ".

    Por lo que termina concluyendo:

    " Las circunstancias prevenidas en el artículo 1184 al concurrir, suponen un incumplimiento contractual, aunque no imputable a ninguna de las partes contratantes , no procediendo en consecuencia declarar la culpa de ninguna de ellas, en cuanto la imposibilidad sobrevenida fue con posterioridad a la suscripción del contrato, y cuyos efectos son los mismos que los propios derivados del incumplimiento (por ambas partes) esencial, ante circunstancias imprevisibles objetivamente y sobrevenidas.

    Pero en estos casos, respetando, eso sí, las consecuencias derivadas de los contratos de tracto sucesivo, resultan aplicables los artículos 1124 en relación con artículos 1295 y 1303 del código civil , de tal modo que resulta razonable que al Ayuntamiento se le devuelvan los derechos urbanísticos cedidos ".

    - Ya en el siguiente FD 6º, la Sala de instancia entra a examinar si concurren alguna de las excepciones que permitirían en su caso enervar las consecuencias anudadas al incumplimiento del convenio que acaban de indicarse; y desestima las tres posibles, esto es, el pago, la compensación y la prescripción de la deuda.

    El pago pretende fundarse de adverso sobre la existencia de una novación contractual, pero la Sala de instancia no lo considera así, a falta de acreditación del "animus novandi" y de la efectiva concurrencia de las voluntades de las partes.

    También considera la Sala inaceptable invocar a este respecto el ulterior Convenio de 2005, por falta de coincidencia en cuanto a su objeto:

    "En el caso de autos el Convenio del año 2005 es un convenio de colaboración por el cual la Comunidad se compromete a subvencionar al Ayuntamiento para la Construcción del Centro Deportivo Acuático, el Centro de Tenis y la 1ª Fase del Parque Olímpico Sector Oeste, subvención que se fija en un máximo de 28.000.000 de euros. El contenido del Convenio es de financiación de determinadas infraestructuras deportivas a través de subvenciones directas a cargo de la Comunidad por lo que su objeto nada tiene que ver con el Convenio del año 2001 y no se suscribe, basta leer su exposición, con el fin de viabilizar la ejecución de aquél. Por lo tanto no existe la voluntad de novar el anterior compromiso".

    Por las mismas razones, pues, tampoco cabe considerar producida la compensación de deudas.

    Y, en fin, sobre la prescripción, aunque aun podría remontarse a más tiempo atrás el establecimiento del "dies a quo", en todo caso, existen un conjunto de actuaciones desarrolladas a partir de la constatación del incumplimiento que en todo caso producirían eficacia interruptiva:

    "Es cierto que dicha causa se puede entender nacida en fecha 27 de octubre de 2005 cuando el Pleno del Ayuntamiento de Madrid acordó aprobar inicialmente la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid relativa a las condiciones urbanísticas de los suelos dotacionales públicos del APR 08.04 "Ciudad Deportiva" y su desarrollo pormenorizado pero no es menos cierto que desde la misma existen comunicaciones entre las partes con eficacia interruptiva a los efectos del artículo 1973 del código civil (recuérdense las misivas de 1 de marzo de 2006 y 27 de julio de 2007)".

    - Por último ya, descartadas todas las excepciones posibles, solo resta proceder a la valoración de los derechos urbanísticos en su día cedidos por el Ayuntamiento. Lo que afronta y resuelve la sentencia impugnada en el FD 7º, del siguiente modo:

    " El Ayuntamiento acompañó con su reclamación una valoración efectuada partiendo del precio de venta de los derechos efectuada por la Comunidad a la sociedad Arpegio Áreas de Promoción Empresarial SA por precio de 11.936.963,86 del que obtiene un valor de repercusión de 3.535,83 euros/m2. De aquella suma detrae los costes de urbanización y actualiza el valor a diciembre de 2010 aplicando el IPC lo que da el total reclamado.

    La aplicación del método residual estático, tal y como establece el artículo 24 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, nos lleva a la Orden ECO/805/2003, que en sus artículos 40 a 42 determina el procedimiento a seguir y basta una simple lectora del mismo y traer el informe de valoración para percatarse de que el mismo ha sido obviado en alguno de sus parámetros.

    Ahora bien lo cierto es que la cuantía recibida por la Comunidad es asumida por el Ayuntamiento que se limita a detraer unos costes de construcción y a aplicar el IPC a la suma resultante lo que en sí mismo es la obligación derivada de los artículos 1295 y 1303 del código civil y por ello se estimará íntegramente el recurso".

    Por virtud de cuanto antecede, en suma, el recurso contencioso-administrativo resulta estimado en su integridad, sin imposición de condena en costas (FD 8º).

Se fundamenta el presente recurso en los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir la sentencia de instancia en vulneración de los artículos 33 , 65 , 67 y 69 LJCA , artículos 209 y 218 LEC y artículo 11.3 LOPJ .

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir la misma en incongruencia omisiva, con vulneración del artículo 67 LJCA en relación con el derecho de defensa consagrado en el artículo 24 CE .

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir la sentencia de instancia en vulneración de los artículos 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva), así como el artículo 120.3 CE (falta de motivación de la sentencia).

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, infracción de los artículos 120 CE , 248.3 LOPJ y 218 LEC , por adolecer la sentencia de instancia de falta de motivación.

5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, vulnerándose por la sentencia recurrida en casación el artículo 71 LJCA .

6) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, vulnerándose por la sentencia recurrida en casación el artículo 44 LJCA .

7) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, por infracción del artículo 29 LJCA en relación con el artículo 46 del mismo texto legal , al no resultar de aplicación, según razona la sentencia, el artículo 44 LJCA .

8) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, al no apreciar la prescripción de cuatro años invocada por la recurrente recogida en los artículos 42 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, de la Hacienda de la Comunidad y 23 de la Ley General Presupuestaria .

9) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, por inaplicación de los artículos 1282 y 1184 CC e indebida interpretación de los artículos 1203 y siguientes CC relativos a la novación de las obligaciones.

10) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, por inaplicación del artículo 1184 CC e indebida interpretación de los artículos 1203 y siguientes CC relativos a la novación de las obligaciones e indebida aplicación de los artículos 1295 -relativo a la rescisión de los contratos- y 1303 - relativo a la nulidad de los contratos- del CC .

11) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, vulnerándose por la sentencia dictada en instancia el artículo 24.2 CE por infracción de las reglas de la sana crítica por arbitrariedad en la apreciación de la prueba.

A los efectos de resolver sobre los motivos que acabamos de enunciar se hace preciso sintetizar los antecedentes del caso, con vistas a incidir en los que resultan determinantes para alcanzar nuestras propias conclusiones.

1) Cumple así destacar que con fecha 7 de mayo de 2001 se suscribió un convenio de planeamiento entre la Comunidad de Madrid, el Ayuntamiento de Madrid y el Real Madrid Club de Fútbol para el desarrollo de una actuación urbanística, por cuya virtud la Corporación municipal cede a la Comunidad Autónoma el 25% de sus derechos urbanísticos sobre una de las parcelas, a cambio de la coparticipación de aquélla en la construcción de un pabellón deportivo. Promovida la pertinente modificación puntual del plan general de ordenación de Madrid, recibió aquélla su aprobación definitiva el 3 de diciembre de 2001. De acuerdo con lo estipulado, se suscribe con fecha 27 de septiembre de 2012, entre el Ayuntamiento de Madrid y la Comunidad de Madrid, nuevo convenio (ahora, de gestión) para la ejecución de la ordenación proyectada, entre cuyas estipulaciones, vuelve a contemplarse que " el Ayuntamiento de Madrid cede a la Comunidad Autónoma de Madrid el veinticinco por ciento (25%) de los derechos urbanísticos que corresponde a la parcela aportada número 3 de su exclusiva titularidad, en contraprestación de la coparticipación de la Comunidad Autónoma de Madrid en la construcción del Pabellón Deportivo. ".

2) Con fecha 27 de octubre de 2005, el Ayuntamiento de Madrid promueve una nueva modificación del plan general que recibe su aprobación inicial en dicha fecha que, en lo que aquí interesa, consiste en cambiar la actual calificación de "Deportivo Singular" del polideportivo previsto por la de "Equipamiento Singular" para "Centro de Congresos y Exposiciones" en una parcela de 33.325 metros cuadrados para el nuevo Palacio de Congresos, frente a los 50.000 metros cuadrados previstos por el Plan Parcial para dotación deportiva. La edificabilidad (no lucrativa) prevista para esta nueva dotación pasa de los 40.000 metros cuadrados a 70.000 metros cuadrados.

3) Siendo ello así, al poco tiempo dan inicio y se suceden diversas actuaciones que resultan de interés:

- El 15 de diciembre de 2005 la Coordinadora General del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid remitió un escrito a la Dirección General de Patrimonio de la Comunidad de Madrid solicitando la firma de una addenda al Convenio de 26 de julio de 2002, con el fin de determinar la forma de saldar las obligaciones de la Comunidad de Madrid.

- Sin embargo, en contestación a la solicitud de 15 de diciembre de 2005, la Directora General de Patrimonio remite escrito de 26 de enero de 2006 en el que manifiesta que entiende cumplida la obligación de la Comunidad de Madrid con la firma del Convenio de Colaboración suscrito con el Ayuntamiento de Madrid el 28 de diciembre de 2005, por el que se financia la construcción del Centro Deportivo Acuático, el Centro de tenis y la 1ª Fase del Parque Olímpico Sector Oeste.

- En efecto, el 28 de diciembre de 2005 el Ayuntamiento y la Comunidad habían venido a suscribir Convenio de Colaboración por el cual la Comunidad se compromete a subvencionar al Ayuntamiento para la Construcción del Centro Deportivo Acuático, el Centro de Tenis y la 1ª Fase del Parque Olímpico Sector Oeste, subvención que se fija en un máximo de 28.000.000 de euros. Un primer gasto de 15 millones es aprobado en diciembre de 2005.

- El día 13 de abril de 2010 , la Delegada de Área de Gobierno y Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid dirige escrito al Consejero de Economía y Hacienda en el que solicita nuevamente la suscripción de una adenda al Convenio de 26 de julio de 2002. Este escrito se contesta por el Consejero de Economía y Hacienda el 19 de abril de 2010 , reiterando las conclusiones de la Directora General de Patrimonio y manifestando que las obligaciones asumidas en los Convenios de 7 de mayo de 2001 y de 26 de julio de 2002 se entienden cumplidas con la firma del pacto suscrito el 28 de diciembre de 2005, " dado que la inversión, que inicialmente se dirigía al Pabellón deportivo como contraprestación a la cesión de los derechos urbanísticos-, se destinó a otras infraestructuras deportivas de acuerdo con las pretensiones del Ayuntamiento al no construirse dicho pabellón. En efecto, la inversión (muy superior a la pactada) se destinó a la construcción del Centro Deportivo Acuático, Centro de Tenis y Parque Olímpico Sector Oeste, todas ellas incluidas en el conjunto de instalaciones necesarias para dotar de infraestructuras a la Ciudad de Madrid como candidata a los fallidos Juegos Olímpicos de Madrid 2012 ".

4) El 21 de diciembre de 2010, la Delegada del Ärea de Gobierno y Urbanismo y Vivienda dicta Resolución, por la que requiere el cumplimiento de los compromisos acordados y solicita el ingreso de la cantidad de 14.446.048,47 euros en el plazo de dos meses, que es la cuantía que alcanza los derechos urbanísticos que le habían sido cedidos a la Comunidad de Madrid.

Los términos del requerimiento son claros:

"Requerir al órgano competente de la Comunidad de Madrid el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el Acuerdo Décimo de las estipulaciones contenidas en el texto definitivo del Convenio Urbanístico para la ejecución del Área de Planeamiento Remitido APR 08.04 "Ciudad Deportiva", suscrito con fecha 27 de septiembre de 2002, mediante el ingreso de la cantidad de catorce millones cuatrocientos cuarenta y seis mil cuarenta y ocho euros con cuarenta y siete céntimos (14.446.048,47 euros), en las arcas municipales, en plazo de dos meses desde la recepción de la presente comunicación, advirtiendo, en caso de desatender el presente requerimiento que el Ayuntamiento de Madrid procederá a denunciar el Convenio Urbanístico ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en virtud de lo establecido en el Acuerdo Decimosegundo del Convenio, al ser ésta la Jurisdicción competente para conocer las cuestiones litigiosas tanto de interpretación como de cumplimiento del Convenio".

5) Sin embargo, por Resolución de 21 de febrero de 2011, la Comunidad de Madrid va a denegar (inadmitir) dicho requerimiento. Sobre la base del artículo 44.2 de la Ley jurisdiccional , concluye:

"Las solicitudes de cumplimiento de las obligaciones del Convenio Urbanístico para la ejecución del Área de Planeamiento Remitido APR 08.04 "Ciudad Deportiva", de 26 de julio de 2002, formuladas en un primer momento por la Coordinadora General del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid y después, por la Delegada de Área de Gobierno y Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, fueron contestadas mediante sendos escritos de la Director General de Patrimonio y del Consejero de Economía y hacienda, en los que se manifestó de forma expresa que el referido Convenio se entiende ya cumplido por la Comunidad de Madrid.

Pues bien, aunque de los antecedentes se desprende que el Ayuntamiento ya tenía conocimiento de la postura de la Comunidad de Madrid por habérsele comunicado mediante escritos anteriores, es en el escrito de la Delegada del Área de Gobierno y Urbanismo de 7 de mayo de 2010 en el que se reconoce expresamente acusar recibo del escrito del Consejero de Economía y Hacienda de 19 de abril, para mostrar, a renglón seguido, su disconformidad con la postura de la Comunidad de Madrid en relación al cumplimiento del convenio. Así, esa fecha marca, por ser además la más favorable para el Ayuntamiento, el "dies a quo" a efectos de computar el plazo de dos meses para formular el requerimiento previsto en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa o, en su caso, interponer directamente recurso contencioso administrativo.

Habida cuenta que el requerimiento previo, articulado formalmente mediante Resolución de la Delegada del Área de Gobierno y Urbanismo y Vivienda, de 22 de diciembre de 2010, ha tenido entrada en la Consejería de Economía y Hacienda con fecha 12 de enero de 2011, y por tanto, ocho meses después del plazo estipulado para ello, hay que concluir que el requerimiento se formula de forma extemporánea, habiendo transcurrido así mismo el plazo para interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo".

Los antecedentes expuestos resultan relevantes para el enjuiciamiento de los diversos motivos alegados en el recurso sometido a nuestra consideración.

Como primer motivo de casación , al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley jurisdiccional , la Comunidad de Madrid imputa un vicio de incongruencia a la resolución impugnada, porque ésta no ha dado respuesta a la alegación formulada en su escrito de contestación a la demanda de que en la instancia la Sala sentenciadora habría debido limitarse en todo caso a pronunciarse sobre la conformidad a derecho de la inadimisión del requerimiento, sin entrar en el fondo del asunto.

Es evidente que este motivo no puede prosperar, porque son las pretensiones de las partes las que delimitan el objeto del proceso contencioso-administrativo ( artículo 1 LJCA ) y, por eso también, el propio ámbito del enjuiciamiento jurisdiccional ( artículos 68 y siguientes; en particular, para el caso de las sentencias estimatorias , artículo 71). En el litigio sustanciado en la instancia, las pretensiones quedaron claramente expresadas en el escrito de demanda en su suplico y tales pretensiones encuentran sin dificultad cabida dentro de la LJCA (artículos 31 y 32).

La sentencia impugnada se mueve dentro de la plena corrección jurídica al resolver sobre el fondo de la cuestión suscitada, una vez apreciado por ella que no concurre la extemporaneidad en el requerimiento formulado por el Ayuntamiento de Madrid a la Comunidad de Madrid, en contra del parecer de esta última y anulando en su consecuencia la Orden de 21 de febrero de 2011, anulación que se encuentra en el origen de la litis.

Aunque expresamente no se pronuncia sobre su plena competencia jurisdiccional para enjuiciar el fondo del asunto, es evidente que, al realizar dicho enjuiciamiento sin hacerse cuestión al respecto, está reconociendo y asumiendo, de forma siquiera implícita, su propia competencia y dando respuesta también así a quien pudiera poner en entredicho dicha competencia.

Por lo que, como adelantamos, no cabe apreciar la existencia del vicio de incongruencia por exceso alegado en el recurso y por tanto este motivo no puede prosperar.

También por la vía del artículo 88.1 c) la Comunidad de Madrid denuncia un segundo vicio de incongruencia ( segundo motivo de casación ), en la medida en que la sentencia recurrida, una vez alcanzada la conclusión de que el artículo 44 LJCA no resultaba de aplicación, no se pronuncia sobre las consecuencias de orden procesal derivadas de la inaplicación del citado precepto, entrando por el contrario a examinar el fondo del asunto.

En este caso, en cambio, al contrario de lo resuelto en el anterior, hemos de acoger el motivo alegado en el recurso. Como resaltamos en el FD 2º, la Sala sentenciadora, al abordar esta cuestión, comienza acertadamente entrando a calificar el fundamento sobre cuya base se formula el requerimiento controvertido en la litis y resuelve que dicho requerimiento no se dirige a instar el cumplimiento de un acto ni de una disposición.

Tratándose, por tanto, de un supuesto de inactividad, la cuestión consistirá en determinar la actividad cuya realización se echa en falta. Y centrada así la cuestión, concluirá que el requerimiento es de pago de una determinada cantidad no de cumplimiento del convenio y que ese requerimiento se produce por primera vez el 21 de diciembre de 2010.

Sin embargo, no anuda después ningún género de consecuencias a esta circunstancia. Podría parecer que da a entender así que no aprecia la extemporaneidad acordada por la Comunidad de Madrid (Orden de 21 de febrero de 2011). Tan relevante consecuencia, por su importancia, sin embargo, habría resultado merecedora de una respuesta explícita acerca de la extemporaneidad de dicha Orden.

Pero es que, después de no formular pronunciamiento explícito alguno, emprende el inicio de una línea argumental completamente distinta que desembocará en que el artículo 44 LJCA no resulta de aplicación.

Se puede deducir esta conclusión del razonamiento empleado, que sí se hace explícito en la sentencia: la aplicación del precepto sólo procede cuando ambas administraciones -requirente y requerida actúan tales y no como meros particulares, lo que no sucede en el caso de autos, al menos, en el caso de una de ellas. Pero, por su relevancia, también habría requerido un pronunciamiento expreso acerca de la improcedencia de aplicar el artículo 44 LJCA que igualmente se echa en falta en este caso.

El razonamiento empleado, como después se dirá, resulta, además, incorrecto. Pero lo que importa resaltar ahora es que la sentencia impugnada deja entonces sin efectuar pronunciamiento alguno sobre las consecuencias resultantes de la innecesariedad del requerimiento, y cómo ha procederse en su consecuencia al cómputo de los plazos establecidos en tal caso.

La falta de respuesta a estas cuestiones, al margen de que dicha respuesta propinada hubiera resultado o no acertada, nos lleva a considerar producido un vicio de incongruencia y a la consiguiente estimación del motivo alegado.

Asimismo como tercer motivo de casación por el cauce del artículo 88.1 c), aunque ya desde una perspectiva distinta, el recurso reprocha a la sentencia impugnada la falta de una adecuada motivación, porque incurre en el error de considerar que en 2006 la Comunidad de Madrid no había exteriorizado su posición respecto del cumplimiento del convenio.

También procede acoger este motivo, cuando es así que -como ya antes quedó consignado- en fecha 26 de enero de 2006 comunica al Ayuntamiento: "te informo que el 28 de diciembre de 2005 se firmó un Convenio de Colaboración entre la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento de Madrid para la construcción del Centro Deportivo Acuático, el Centro de tenis y el Parque Olímpico Sector Oeste (1ª fase). Se adjunta el mencionado Acuerdo en el que aparece la Cláusula 4ª con un compromiso máximo de gasto de la Comunidad de Madrid de 15.000.000 euros en el ejercicio del año 2005 y 13.000.000 millones de euros en el ejercicio 2006. En esta línea es importante señalar que la edificabilidad transmitida por el Ayuntamiento como contrapartida en los Convenios citados al inicio de este escrito, fue vendida por un importe de 11.936,86 euros por lo que en consecuencia la obligación ya se ha cumplido . Se adjunta fotocopia del documento contable tramitado.".

Quedaba así expresada la posición de la Comunidad de Madrid. De este modo quedaba respondido el escrito anteriormente cursado por el Ayuntamiento de Madrid (15 de diciembre de 2005), que emplazaba a la Comunidad de Madrid al cumplimiento de sus obligaciones pendientes, proponiendo como alternativas: "- Redirigir la inversión a otras infraestructuras deportivas en los espacios previstos para la propuesta Olímpica de Madrid (Anillo Olímpico. P. Lineal Manzanares...) ; - Destinar la inversión a otros equipamientos de nivel general a fijar por ambas administraciones; - Abonar al Ayuntamiento de Madrid el valor de los derechos urbanísticos transmitidos".

En todo caso, además, es importante destacar que la sentencia no toma en consideración ni repara en que, con posterioridad, la Comunidad de Madrid tiene ocasión de manifestar e insistir sobre su posición , pese a recoger en su FD 3º los antecedentes del caso y pese a que ello constituye realmente la razón de decidir en que se apoya la Comunidad de Madrid para considerar extemporáneo el requerimiento cursado por el Ayuntamiento de Madrid .

En efecto, trascurrido un periodo de tiempo nada desdeñable, a raíz de un nuevo escrito dirigido por el Ayuntamiento de Madrid con fecha 13 de abril de 2010 en que solicita nuevamente la suscripción de una adenda al Convenio de 26 de julio de 2002, la Comunidad de Madrid contesta el 19 de abril de 2010 , reiterando las conclusiones precedentes y manifestando que las obligaciones asumidas en los Convenios de 7 de mayo de 2001 y de 26 de julio de 2002 se entienden cumplidas con la firma del pacto suscrito el 28 de diciembre de 2005, " dado que la inversión, que inicialmente se dirigía al Pabellón deportivo como contraprestación a la cesión de los derechos urbanísticos-, se destinó a otras infraestructuras deportivas de acuerdo con las pretensiones del Ayuntamiento al no construirse dicho pabellón. En efecto, la inversión (muy superior a la pactada) se destinó a la construcción del Centro Deportivo Acuático, Centro de Tenis y Parque Olímpico Sector Oeste, todas ellas incluidas en el conjunto de instalaciones necesarias para dotar de infraestructuras a la Ciudad de Madrid como candidata a los fallidos Juegos Olímpicos de Madrid 2012 ".

Esta contestación resulta absolutamente determinante e inequívoca.

Así, pues, aun tomando estas últimas fechas como referencia, en la peor de las hipótesis, vuelve a quedar puesta de manifiesto la posición adoptada por la Comunidad de Madrid en el asunto controvertido; y, por tanto, procedía deducir de ello las consecuencias pertinentes, que no son las contrarias que la sentencia impugnada hace valer, esto es, la existencia de una supuesta falta de concreción de la posición esgrimida por la Comunidad de Madrid en el asunto con anterioridad al 21 de diciembre de 2010, fecha en que se produce el requerimiento de pago cursado por el Ayuntamiento de Madrid.

Por lo que, en consecuencia, cumple anticiparlo ya también, dicho requerimiento ha resultado extemporáneo y la Comunidad de Madrid ha actuado correctamente al acordarlo así e inadmitir dicho requerimiento. Habremos de volver sobre ello en el FD 13º de esta sentencia.

En cualquier caso, desde la perspectiva concreta de la motivación que es la que ahora nos ocupa, es claro que la sentencia recurrida incurre en un decisivo error de apreciación al entender que la Comunidad de Madrid no había dejado expresada con claridad su posición, a los efectos de determinar la extemporaneidad del requerimiento cursado con posterioridad. Dicha postura quedó concretada de forma diáfana ya en 2006 y la Comunidad de Madrid volvió a insistir en ella en abril- mayo de 2010, con la consecuencia de que había trascurrido el plazo previsto para considerar cumplido en plazo el requerimiento efectuado con posterioridad.

Como anticipamos, por tanto, procede estimar la concurrencia de este motivo.

En fin, todavía al amparo del artículo 88.1 c), aunque ya en último lugar, considera como cuarto motivo de casación el recurso que también se han quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, cuando después de rechazar la existencia de inactividad alguna imputable a la Comunidad de Madrid y afirmar que la obligación contraída inicialmente devino de imposible cumplimiento de forma sobrevenida, la sentencia recurrida deja sin motivar un hecho que el recurso considera esencial, como es la pertinencia de reclamar una cantidad económica nunca asumida ni reconocida por la Comunidad de Madrid y la sustitución de la obligación originaria por dicha reclamación económica, no motivándose tampoco la improcedencia de tener por cumplida dicha obligación por la Comunidad de Madrid de acuerdo con la argumentación que esta última expresa.

Remite esta cuestión al tratamiento del fondo del asunto controvertido, que no es otro que el de determinar si se ha lugar a apreciar la producción en el caso de una novación objetiva -a menos, tácita- y que la sentencia recurrida aborda en efecto en sus FD 5º, 6º y 7º, una vez anula la inadmisión por extemporáneo del requerimiento cursado por el Ayuntamiento de Madrid a la Comunidad de Madrid.

Apreciada, sin embargo, la concurrencia de los motivos de casación examinados en los dos fundamentos precedentes, y anticipado también que, por el contrario, dicho requerimiento (21 de diciembre de 2010) había sido extemporáneo y la Comunidad de Madrid había actuado correctamente al acordarlo así e inadmitir dicho requerimiento, es obvio que no procede entrar ahora a formular pronunciamiento alguno sobre este motivo de casación, que, como ya ha sido indicado, remite al fondo del asunto.

Con fundamento en el artículo 88.1 d) de la Ley jurisdiccional , la Comunidad de Madrid articula otros siete motivos de casación. El primero de ellos ( quinto motivo de casación ) invoca la infracción del artículo 71 LJCA y la sentencia recurrida es puesta en entredicho en el desarrollo de este motivo casacional, porque, según se afirma, sobre la base del indicado precepto de la Ley jurisdiccional y el carácter estrictamente revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa, la Sala sentenciadora habría excedido el ámbito al que habría debido contraer su enjuiciamiento, al no haberse limitado a pronunciarse sobre la inadmisión del requerimiento y haber entrado, por el contrario, en el fondo del asunto.

Como cumple inferir de lo expuesto con anterioridad en el FD 5º, tampoco este motivo puede prosperar por las mismas razones entonces indicadas. Las pretensiones de las partes delimitan el objeto del proceso contencioso-administrativo ( artículo 1 LJCA ) y determinan también el propio ámbito al que se extiende el enjuiciamiento jurisdiccional (artículos 68 y siguientes; en particular, para el caso de las sentencias estimatorias, artículo 71).

En el litigio sustanciado en la instancia, las pretensiones quedaron claramente expresadas en el escrito de demanda en su suplico y tales pretensiones encuentran cabida sin dificultad alguna dentro de la LJCA (artículos 31 y 32 ), por lo que no cabe apreciar la infracción del artículo 71 LJCA en los términos pretendidos por el recurso.

El carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativo no ha sido quebrantado, en la medida en que dicho carácter se vincula a la existencia con carácter previo de una actuación administrativa (inactividad o vía de hecho) cuya legalidad pueda resultar después puesta en entredicho en sede jurisdiccional. Y ninguna objeción ha sido puesta de manifiesto en el recurso en el sentido expuesto.

Como sexto motivo de casación se aduce la infracción del artículo 44 LJCA , al dejar de aplicar la sentencia impugnada en casación este precepto de la Ley jurisdiccional, por estimarlo improcedente, al considerar que el Ayuntamiento de Madrid no ha actuado en este caso como una administración sino como un simple particular y considerar también que dicho precepto sólo se aplica cuando las dos Administraciones actuantes actúan como tales.

Tal y como venimos anticipando, hemos de venir ahora a estimar este motivo.

La sentencia impugnada pretende apoyar sus conclusiones en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es objeto de cita expresa en sus fundamentos. Y, ciertamente, tenemos dicho, por ejemplo, en nuestra Sentencia de 28 de junio de 2012 , RC 3261/2009, que a su vez sigue la de 20 de octubre de 2006, RC 55/2005, recaída en un recurso de casación en interés de ley:

"De acuerdo con la tesis del Abogado del Estado recurrido, (...) efectivamente el artículo 44 no se aplica cuando se trata de resolver o solventar una disparidad de criterios entre Administraciones Publicas y una de ellas actúa en la relación jurídico-administrativa entablada como un particular y no como un poder público. Hay que aplicar entonces la legislación reguladora de la actividad como afirma el defensor de la Administración, y procede la interposición de recurso en vía administrativa si esa legislación lo ha previsto. La plena aplicación del artículo 44 de la Ley Jurisdiccional se produce solo cuando ambas Administraciones públicas estén actuando como poder. No es ocioso precisar que ésta y no otra es nuestra declaración, puesto que el Ayuntamiento o su representación letrada parecen haber entendido que solo se aplica el artículo 44 cuando la divergencia se refiere a cuál de las Administraciones es la competente. Aunque sin duda entonces procede la aplicación del tan repetido artículo, no debe dársele cumplimiento solo en tales casos, sino además en todos aquellos otros en que ambas Administraciones actúan como poder y por tanto han dictado o pueden dictar actos administrativos".

También señalamos, por lo demás, en nuestra Sentencia de 25 de mayo de 2009 (RC 4808/2005 ):

"Los requerimientos contemplados en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción no son recursos administrativos ni participan de la naturaleza de estos. Tales requerimientos responden a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre Administraciones Públicas para evitar litigios, en el marco de los principios constitucionales de coordinación y colaboración que han de presidir las relaciones entre dichas Administraciones. A través de ellos se busca dar a la Administración requerida la posibilidad de reconsiderar sus decisiones y así procurar una solución que soslaye el conflicto; pero por su carácter de técnicas de acuerdo y entendimiento no son, insistimos, ni por su naturaleza ni por su tramitación cauces impugnatorios como los recursos administrativos".

Hasta aquí la doctrina que tenemos establecida al respecto. Sin embargo, no es tal doctrina en sí misma considerada la que se cuestiona, sino su proyección sobre el supuesto de autos. No cabe entender que cuando las administraciones participan en la suscripción de convenios urbanísticos -sean éstos de mera gestión; o, con menor razón aún, si se trata de convenios de planeamiento- y asumen en ellos obligaciones de colaboración mutua, actúen como meros particulares, sino que lo hacen en el ámbito de las respectivas competencias que legalmente tienen atribuidas y con vistas a la realización de los intereses públicos de cuya satisfacción son responsables. Actúan, por decirlo en feliz expresión conocida por todos, dentro el ámbito del "giro" o del "tráfico administrativo" que les resulta propio a cada una de ellas.

Lejos están de comportarse, por tanto, tales administraciones como particulares, lo que adviene en cambio cuando alguna de ellas actúa, pongamos por caso, como titular de unos terrenos y víctima de unos daños ocasionados en tales terrenos que imputa al funcionamiento de otra Administración o, si se prefiere otro ejemplo, cuando, como sujeto pasivo de un tributo, resulta una administración es requerida por otra al pago de alguna exacción cuya procedencia es cuestionada por la primera.

Pues bien, si ello es así, y resulta difícil negarlo y hacerse alguna cuestión a este respecto, no lo es menos que las administraciones también se mueven en el mismo plano, y actúan por tanto como tales y no como meros particulares, cuando reclaman el cumplimiento de las obligaciones resultantes de los convenios de colaboración suscritos por ellas o, en su caso, reivindican las consecuencias que de dichos convenios asimismo pudieran resultar.

No podemos, por tanto, estimar como improcedente la vía del artículo 44 LJCA ; al contrario, pretender la aplicación en estos casos, en lugar de las previsiones establecidas en dicho precepto de la Ley jurisdiccional, otras vías de recurso o de reclamación administrativa (en tal supuesto, de todo punto obligatorias) sería colocar a una de las administraciones en una posición infraordenada respecto de la otra, lo que resulta contrario al espíritu que anida con carácter general en el ámbito de las relaciones interadministrativas y desde luego, más en concreto, al principio de igualdad que preside la suscripción de los convenios de colaboración, como son los implicados en el supuesto de autos.

Procede acoger el motivo examinado, por virtud de cuanto antecede.

Íntimamente vinculado al precedente motivo -como expresamente se reconoce, por otra parte, en el propio recurso-, se sitúa el séptimo motivo de casación , y que se apoya en que, de no resultar aplicable el artículo 44 LJCA , las consecuencias serían en todo caso las mismas en punto a la prosperabilidad del recurso, porque en tal hipótesis resultaría de aplicación el artículo 29 de la Ley jurisdiccional , en relación con el artículo 46 del mismo texto legal ; y, por tanto, el recurso resultaría igualmente extemporáneo.

Ahora bien, como quiera que acabamos de concluir que el artículo 44 LJCA sí resulta de aplicación al supuesto de autos y de estimar por esa razón el motivo precedente, no resulta pertinente plantearnos ahora si resulta o no igualmente procedente este motivo de casación, en tanto que formulado solo con carácter subsidiario desde la perspectiva expuesta.

Los motivos subsiguientes atienen al fondo del asunto controvertido.

El octavo de los motivos de casación se fundamenta así en la infracción de los artículos 42 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, de la Hacienda de la Comunidad y 23 de la Ley General Presupuestaria , por considerar el recurso, según las razones que se exponen en el desarrollo de este motivo, que la sentencia impugnada aplica indebidamente estos preceptos, al resolver que a su entender no ha prescrito la acción para reclamar por parte del Ayuntamiento la cantidad supuestamente adeudada.

Como noveno motivo de casación se alega la inaplicación de los artículos 1282 y 1184 y la indebida interpretación de los artículos 1203 y siguientes, todos ellos del Código Civil , en virtud de los que se regula el régimen jurídico relativo a la novación de las obligaciones contractuales. Estima el recurso que no pueden entenderse independientes el convenio de planeamiento suscrito inicialmente de 7 de mayo de 2001 y el convenio de colaboración de 28 de diciembre de 2005, a la vista de la trayectoria de los hechos y de los actos coetáneos y posteriores desarrollados a la sazón, que han de ser tomados en la debida consideración, como ordena el artículo 1282 CC antes citado. Ha habido en consecuencia una novación tácita, en contra del parecer sostenido por la sentencia impugnada y de la jurisprudencia esgrimida por ésta en su apoyo.

En fin, en el siguiente motivo décimo de los del recurso se denuncia también la infracción del artículo 1184 del Código Civil , así como la indebida interpretación de los artículos 1203 y siguientes, mediante los cuales se regula el régimen de las obligaciones contractuales, invocándose, además, en este caso, la indebida aplicación de los artículos 1295 y 1303, también del Código Civil , relativos a la rescisión y a la nulidad de los contratos, respectivamente. En lugar del régimen de liberación del deudor de las obligaciones contraídas previsto por el artículo 1184 CC , en efecto, la sentencia aplica las previsiones sobre rescisión y nulidad, cuya aplicación no ha lugar en este caso, el primero de estos preceptos, porque el contrato celebrado no figura entre los que resultan rescindibles de acuerdo con el indicado precepto; y el segundo, porque no se ha producido vicio alguno determinante de la nulidad del contrato.

Huelga pronunciarse, sin embargo, sobre la pertinencia o no de acoger estos motivos de casación, toda vez que, al estimar el sexto motivo en los términos antes indicados (FD 10º), y asumir que la vía legalmente procedente para formular el requerimiento es la contemplada en el artículo 44 LJCA , procede esclarecer ante todo, si dicho requerimiento ha sido efectuado en plazo, porque si no ha sido así, y dicho requerimiento ha sido extemporáneo no procede ir más allá y entrar en el fondo, porque entonces habría que dar por conforme a derecho la actuación administrativa enjuiciada en la instancia, esto es, la inadmisión por parte de la Comunidad de Madrid del requerimiento que le había cursado el Ayuntamiento de Madrid.

En definitiva, solamente si concluyéramos que el requerimiento ha sido formulado dentro del plazo legalmente previsto, habría que considerar este asunto y pronunciarnos sobre los motivos de casación que acabamos de dejar enunciados.

Ya para concluir el examen de los motivos de casación alegados en el recurso, el undécimo y último esgrime que el artículo 24.2 de la Constitución ha sido vulnerado por la sentencia impugnada, por haber incurrido ésta en una arbitraria apreciación de la prueba e infringir las reglas de la sana crítica, al no tomar en la debida consideración el escrito de 25 de enero de 2006, obrante al folio 93 del expediente, cuyos términos literales ya quedaron reproducidos más atrás (al enjuiciar el tercer motivo de casación: FD 7º).

Aunque en algunas ocasiones como ésta se antoja ardua la tarea de trazar una especie de infranqueable línea divisoria entre lo que constituye un defecto de motivación de la sentencia y una irracional valoración de la prueba contraria a las reglas de la sana crítica, con las consiguientes consecuencias que resultan de la articulación del motivo por distinto cauce casacional en uno y otro caso (mientras que en el primero lo adecuado es invocar la letra c) del artículo 88.1 LJCA , en el segundo habría de acudirse a la letra d) del mismo precepto), en el supuesto que estamos examinando hemos estimado ya como vicio "in procedendo" el motivo de casación denunciado, así que resulta improcedente que ahora vengamos a pronunciarnos sobre un defecto que ya hemos examinado desde una perspectiva distinta.

Su consideración como un vicio atinente a la motivación requerida a las resoluciones judiciales, por otra parte, resulta de una valoración de conjunto -y no del análisis de un único documento, como se pretende ahora al socaire de este motivo-. De dicha valoración de conjunto resulta que la sentencia impugnada deduce la errónea y determinante conclusión de que la Comunidad de Madrid no había exteriorizado la posición que mantenía acerca del asunto controvertido con anterioridad a la formulación del requerimiento del pago por parte del Ayuntamiento, cuando es lo cierto que sí había dejado patente la indicada posición.

Estimada la concurrencia de los motivos segundo, tercero y sexto del recurso, corresponde ahora resolver lo que proceda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate, de conformidad a lo previsto en el artículo 95.2 c ) y d) LJCA .

Considerando así que la vía legalmente procedente para formular el requerimiento es la contemplada en el artículo 44 LJCA en los términos ya expresados, lo único que resta por determinar es si el requerimiento realizado ha sido efectuado o no dentro del plazo legalmente previsto; y cumple a tal efecto estar especialmente a lo dispuesto en el artículo 44.2 LJCA , que dice así:

" El requerimiento deberá dirigirse al órgano competente mediante escrito razonado que concretará la disposición, acto, actuación o inactividad, y deberá producirse en el plazo de dos meses contado desde la publicación de la norma o desde que la Administración requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad ".

Existe, por tanto, un plazo de dos meses para la formulación del requerimiento y dicho plazo ha de contarse desde que la Administración requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad.

Pues bien, atendiendo a esta cláusula, hemos de convenir en que dicho plazo había trascurrido cuando se procedió a la tramitación del requerimiento, porque ha podido constarse que el Ayuntamiento de Madrid conocía la posición de la Comunidad de Madrid, al menos, desde la recepción de su escrito de 19 de abril de 2010 -si es que pudiera haber alguna duda sobre si no había quedado suficientemente clara ya con anterioridad su postura, trasladada y puesta en conocimiento del Ayuntamiento de Madrid por medio de su precedente escrito fechado 25 de enero de 2006-.

Al haberse formulado el requerimiento con fecha 21 de diciembre de 2010 es claro que había venido a sobrepasarse el plazo de dos meses legalmente establecido y que por tanto la Comunidad de Madrid resolvió de forma ajustada a derecho al acordar la inadmisión del requerimiento formulado. El requerimiento de 21 de diciembre de 2010 resulta extemporáneo porque este requerimiento de pago de una cantidad se formula frente a una inactividad de la Comunidad de Madrid acerca del cumplimiento de un convenio, inactividad que fue rechazada y frente a la que el Ayuntamiento no reaccionó en su momento.

Es verdad que nuestra Sentencia de 24 de julio de 2009, RC 354/2004 , vino a establecer que "estándose en presencia de una actividad e incumplimiento continuados, tal plazo permanece abierto mientras la situación --de ilegalidad, como veremos-- continúe o permanezca". Podría entenderse, en consecuencia que ante un incumplimiento o inactividad continuada el plazo queda indefinidamente abierto. Sin embargo, entendemos que ese pronunciamiento no es trasladable aquí porque aquella sentencia se refiere a "la obligación de hacer ondear, con carácter permanente, la bandera de España en lugar principal del exterior de la Academia de Policía Vasca de Arkaute, bien en solitario o bien conjuntamente con la bandera autónoma vasca". Un supuesto, por tanto, completamente diferente, primero, porque el requerimiento no fue objeto de contestación alguna; pero sobre todo, porque, como destaca aquella sentencia, la situación generadora de inseguridad jurídica es la que, de forma constante y permanente en el tiempo, se viene situando al margen de lo establecido en el artículo 4 de la Constitución Española y en la Ley 39/1981, de 28 de octubre, que regula el uso de la bandera nacional y el de otras banderas y enseñas.

A la vista de lo expuesto, actuando ahora como instancia, procede en consecuencia que esta Sala y Sección acuerde la desestimación del recurso contencioso-administrativo y, en su consecuencia, vengamos también a confirmar la legalidad de la actuación administrativa impugnada a través del indicado recurso.

Estimado el presente recurso de casación, no ha lugar a la imposición de las costas, con arreglo a lo prevenido por el artículo 139 LJCA . Y tampoco procede la imposición de las costas en la instancia, en aplicación de este mismo precepto de la Ley jurisdiccional.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que con estimación de los motivos segundo, tercero y sexto, declaramos que ha lugar al recurso de casación nº 3875/2012, interpuesto por la COMUNIDAD DE MADRID contra la Sentencia nº 1005/2012 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 14 de septiembre de 2012 , recaída en el recurso nº 364/2011, que en su consecuencia queda casada y anulada.

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MADRID contra la Orden de 21 de febrero de 2011, dictada por el Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, la cual declara inadmisible por extemporáneo el requerimiento formulado por el Ayuntamiento con fecha 22 de diciembre de 2010, resolución cuya legalidad hemos de venir ahora a confirmar.

No hacemos expresa condena sobre las costas de este recurso de casación ni sobre las devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.