ATS 209/2015, 12 de Febrero de 2015

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 7 de octubre de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 1157/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, en Procedimiento Abreviado nº 6539/2013, en la que se condenaba a:

1. Martin como autor de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancias de notoria importancia que causa grave daño a la salud, con la agravante simple de reincidencia, a la pena de ocho años de prisión, multa de 200.000 euros, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Victorio como autor de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancia de notoria importancia que causa grave daño a la salud, con la agravante simple de reincidencia, a la pena de ocho años de prisión, multa de 200.000 euros e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Andrés como autor de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancia de notoria importancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a la pena de seis años, seis meses y un día de prisión, multa de 200.000 euros e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena.

Con condena en costas, en una tercera parte cada uno de ellos.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Pablo José Trujillo Castellano, actuando en representación de Andrés con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 369.5 del Código Penal ; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal .

La representación procesal de Martin , la Procuradora de los Tribunales Doña Almudena Fernández Sánchez, formuló recurso de casación: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española ; y 2) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal .

El Procurador de los Tribunales, Don Leonardo Ruiz Benito, en nombre y representación de Victorio , interpuso recurso de casación con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 369 del Código Penal ; 4) por infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando la inaplicación del artículo 21.2 CP ; y 5) al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo del recurso de Andrés se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 369.5 del Código Penal . El tercer motivo del recurso formulado por Victorio se formula al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 369 del Código Penal .

1. Considera Andrés que de la cantidad total aprehendida hay que desglosar la cantidad que se le intervino a él en el momento de su detención, esto es 290 gramos de cocaína, única cantidad que se le puede imputar a su persona, siendo la misma lejana del límite establecido para apreciar la agravante de notoria importancia.

   Por su parte, Victorio cuestiona la cadena de custodia, además considera que el artículo 369 del Código Penal es inaplicable.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. Deben inadmitirse los motivos, la calificación jurídica de la Sala es correcta. La cuestión planteada entra en conflicto con el relato de hechos probados, que se sustentan en los elementos probatorios que analizaremos en el fundamento jurídico tercero; en donde la actuación de los recurrentes no se ha limitado a las cantidades incautadas a cada uno de ellos -eliminando su participación conjunta en la posesión de la totalidad de la droga intervenida-, sino que se declara que Martin es el arrendatario y tiene acceso al piso sito en la CALLE000 , lugar donde se almacena y manipula la cocaína con destino a su venta. Por su parte, Andrés y Victorio tienen, asimismo, acceso al citado domicilio. Los tres participaban en la venta de la cocaína. El día 9 de diciembre de 2013, cuando Andrés abandonaba la citada vivienda fue interceptado por agentes de la autoridad, portando seis cilindros con 171 gramos de cocaína, con una pureza del 57,3%. Asimismo, agentes de la autoridad procedieron a la detención de Martin y de Victorio , quienes habían salido del domicilio una hora antes portando una bolsa del Corte Inglés, en cuyo interior había seis cilindros con cocaína. Finalmente, se afirma que en el referido domicilio fue encontrada cocaína y útiles para la manipulación y elaboración de dosis.

   Dado el tenor de los hechos probados, la participación de los tres recurrentes en las operaciones de confección y venta de cocaína elaborada en el inmueble es indudable, de forma que ha de concluirse, tal y como acertadamente justifica la Sala, que los tres tenían acceso a toda la droga intervenida sin que pueda desglosarse la sustancia ocupada a cada uno de los implicados. Finalmente, siendo el peso y riqueza de la cocaína intervenida de más de 885,990 gramos netos, supera ampliamente la cantidad de notoria importancia (750 gramos).

   Respecto a la cuestión alegada de la ruptura de la cadena de custodia, será analizada en el fundamento jurídico tercero.

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo del recurso de Andrés , el segundo del recuso interpuesto por Martin y el cuarto de Victorio se formulan por infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando la inaplicación del artículo 21.2 CP .

1. Sostienen los tres recurrentes que debe apreciarse la atenuante de drogadicción.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

   Por otra parte, hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de la circunstancia atenuante pretendida; únicamente se hace referencia a que en el momento de los hechos los tres recurrentes eran consumidores. Si bien no hay ningún informe o dato que objetive un consumo largo en el tiempo, y la influencia del consumo de sustancias estupefacientes -cocaína- cuando cometieron los hechos, en el sentido de alterar su capacidad cognoscitiva o volitiva. El hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.

   La decisión de la Sala de no apreciar la atenuante por no estar en el supuesto de venta del sobrante dirigido al autoconsumo (fundamento jurídico quinto) es concorde con el hecho de que hemos reiterado que, para apreciar la atenuante cuestionada, es preciso que la adicción sea la causa de la conducta penalmente imputada al acusado, habiendo rechazado tal vinculación cuando el ánimo de lucro prevalece de modo singularmente considerable respecto de la drogadicción o cuando se considera, que en modo alguno, la necesidad de la droga puede impulsar a un consumidor, de modo incontrolable, a la adquisición de una relevante cantidad de droga. Ambas circunstancias concurren en el supuesto de autos, en el que se declara probado que los recurrentes eran consumidores de cocaína, pero que la sustancia poseída también se iba a destinar al consumo de terceras personas, teniendo en cuenta que se trataba de 885,990 gramos de cocaína pura.

   Por ello, procede la inadmisión de los motivos alegado, conforme al artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR Martin

Martin formula el primer motivo de su recurso al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española . Por su parte, Victorio formula el segundo motivo por infracción de ley, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , y el quinto motivo al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia Martin que la Sala le denegó indebidamente la realización de un contraanálisis de la sustancia incautada; asimismo cuestiona que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre la nulidad solicitada de la prueba analítica, destacando la ruptura de la cadena de custodia, basada en los errores existentes en el acta de aprehensión enviada al Juzgado de Instrucción. También refiere que el Tribunal de instancia no ha valorado el margen de error de dichas pruebas analíticas, considerando que dicho margen es relevante a efectos de subsumir los hechos en el subtipo agravado de notoria importancia.

   Victorio alega en el segundo motivo la ruptura de la cadena de custodia, y en el motivo quinto denuncia que se le denegara la posibilidad de solicitar una nueva analítica de la sustancia intervenida.

2. En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   Los protocolos de actuación que responden incluso a "stándares" internaciones, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

   Esta Sala (STS 19/06/2012 ) ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución, pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

   Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre otros, es necesario citar los requisitos siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Concretamente cuando se trate de la suspensión del juicio oral ante la imposibilidad de practicar una prueba previamente admitida, el Tribunal habrá de ponderar la conveniencia de celebrar el plenario en un tiempo razonable y la necesidad de dicha prueba, pudiendo para ello valorar el resto de las pruebas ya practicadas sobre el mismo aspecto fáctico.

3. En el supuesto de autos, no puede compartirse la alegación de que la denegación de las pruebas propuestas por la defensa pueda haber generado indefensión.

   Con independencia de que los recurrentes no precisen de manera concreta qué se habría desprendido del resultado de la práctica de una nueva pericial, el Tribunal de instancia contó con material suficiente, como para dictar la sentencia, sin que fuera necesario haber realizado una nueva pericial; máxime teniendo en cuenta que cuando por parte de las defensas de Martin y Andrés se solicitó un nuevo análisis en sus escritos de conclusiones provisionales, no se cuestionaba el resultado del análisis obrante en las actuaciones, ni el procedimiento empleado, sino debatía que la sustancia intervenida pudiera alcanzar el peso y la pureza que justificaba la calificación de los hechos con arreglo al subtipo agravado de notoria importancia.

   Nuevo análisis que no fue debidamente instado por Victorio en su escrito de conclusiones provisionales, ni la defensa de Martin instó dicha práctica al inicio del juicio oral, ni formuló la preceptiva protesta contra su denegación. Prueba que en todo caso era innecesaria, como razonó la Sala de instancia en su auto de fecha 24 de julio de 2014, pues no aportaba ninguna información que no se hallara en la causa.

   En realidad, el recurrente Victorio bajo el motivo de quebrantamiento de forma por denegación de prueba, vuelve a cuestionar la cadena de custodia, o la imputación a su persona de la posesión compartida de toda la sustancia aprehendida. Cuestiones estas que exceden del cauce casacional, y de las que se ha dado cumplida respuesta en los anteriores fundamentos jurídicos y en el presente.

   La alegación de la ruptura de la cadena de custodia, carece de entidad para mostrar la pretendida invalidez de la prueba; no hay dato alguno objetivo que permita suscitar la duda sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada. Tal y como justifica la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico primero - dando respuesta a la pretensión de los recurrentes-, consta en las actuaciones que durante la instrucción se informó de oficio al Juzgado que en el acta enviada al mismo existían errores, concretando los mismos en la identificación como 165 de una muestra cuando le correspondía el número 166, y que la sustancia localizada en bolsistas en el interior del domicilio, con peso de 3,3 gramos, correspondía a tres bolsitas; además, se advirtió que existía un número duplicado, el 169, correspondiente a uno de los seis cilindros intervenidos en la detención de Martin y Victorio , y al cilindro intervenido en la detención de Andrés . Sobre dichos errores la defensa de Martin y Victorio han cuestionado el resultado de la analítica; pero se trata de meros errores en el acta que carecen de la relevancia pretendida por los recurrentes. Así, como acertadamente afirma la Sala, en el folio 356 de la causa consta el acta de muestras y pesaje realizado por el laboratorio a la recepción de los efectos; en donde se consigna su peso bruto, su peso neto y las unidades de cada muestra. El laboratorio hace enumeración, de uno a veinte, consignado en su informe el número de decomiso, de procedimiento y de filiación de los afectados, identificando de forma singularizada el número que el laboratorio da a la muestra con el número marcado por los agentes en su oficio, y por ende con la duplicidad del número 169, tanto en la muestra que identifica como 2 como en la identificada con el ordinal 6.

   Finalmente, no cabe duda que la sustancia analizada es la misma que la aprehendida. Si se observa el acta de recepción del laboratorio, al folio 354, se constata que se corresponde con el acta de la diligencia de entrada y registro y con el número de envases recogidos en la detención de los tres condenados, existe una coincidencia de la descripción de los efectos aprehendidos a los recurrentes con los que se recepcionaron en el Instituto de Toxicología, quien incluso identifica de forma singularizada la forma de las muestras, si se trata de un cilindro, bolsita, bolsa o paquete, de forma coincidente con la descripción y distribución que se efectúan los agentes.

   De todo los expuesto, se concluye la ausencia de ruptura de la cadena de custodia, únicamente existieron errores iniciales en la numeración de una de las muestra (165 por 166), en la duplicidad del número 169 o en la distribución de una de las muestras (distribuida en tres bolsitas); datos irrelevantes, que no desvirtuaron la pericial sobre las drogas, en donde aparecen perfectamente identificadas por el Laboratorio las muestras recibidas, coincidiendo con las aprehendidas y obrantes en las actuaciones.

   Sobre la pretensión de que la Sala no se haya pronunciado sobre el margen de error, en el fundamento jurídico tercero justifica que la diferencia entre la cantidad de droga intervenida y la que configura el tipo agravado es de tal entidad que carece de relevancia a efectos de la calificación de los hechos. Respuesta que es ajustada a derecho, porque aún aplicando el factor de corrección del 5% recogido en el informe analítico (folios 350 y ss), resulta que la droga incautada asciende a una cantidad muy superior al límite de 750 gr. que determina la aplicación del tipo agravado, según se estableció en acuerdo plenario de 19 de octubre de 2001.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR Victorio

El primer motivo de su recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Refiere el recurrente que se le ha condenado sin existir prueba de cargo que desvirtúe su presunción de inocencia; él desconocía el contenido de la bolsa incautada a Martin .

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ). La jurisprudencia de esta Sala acoge la doctrina del Tribunal Constitucional admitiendo la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido ( STS 07-04-14 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. En el razonamiento jurídico 2º de la resolución impugnada explica el Tribunal de instancia el resultado de la práctica de la prueba en el que fundamenta su convicción.

Dice la sentencia que la imputación de los tres citados acusados en esta causa, ahora recurrentes, resulta de la declaración de los agentes que intervinieron en la vigilancia del domicilio sito en la CALLE000 ; quienes en el acto del juicio oral relataron que Martin , desde al menos el mes del mayo de 2013, accedía a dicho domicilio; y que el día 9 de diciembre de 2013 lo ven entrar al domicilio sobre las 13:00 horas y salir pasadas las 17:00 horas con una bolsa de El Corte Inglés; se dirige al local M`Orriginan, se entrevista en el exterior con Victorio y entran juntos al local, donde son detenidos. En la bolsa se localizaron seis cilindros con cocaína. Asimismo, los agentes afirmaron que Andrés entró en la citada vivienda sobre las 13:00 horas, junto a Martin , y que al abandonar el domicilio sobre las 18:30 horas, le intervinieron un cilindro con cera anaranjada, en cuyo interior se hallaban 171 gramos netos de cocaína, con una pureza del 57,3%, y las llaves de la vivienda.

A ello se une el acta de la diligencia de registro de la vivienda ya indicada, donde se hallan instrumentos dirigidos a la manipulación de la cocaína en zonas comunes, tales como la cocina, en la que se localiza un gato hidráulico y bolsitas con restos de polvo que dan positivo a cocaína, además de bolsas de mayor tamaño, teniendo en su interior cocaína. Y en uno de los dormitorios, encima de la mesa -a la vista- se localizan envoltorios con cocaína, una balanza de precisión y otras sustancias para el corte de la sustancia.

El coimputado Martin en el acto del juicio declaró que conocía a los otros dos acusados, con quienes mantenía lazos de amistad, y que los tres se dedicaban a la venta de la sustancia. Si bien dicho extremo es negado por el recurrente, quien incluso afirma que no conocía a los otros dos acusados, pero no sólo fue detenido cuando se encontraba con Martin en la misma mesa del bar, uno enfrente del otro, sino que los agentes que participaron en el dispositivo de vigilancia de la vivienda arrendada por Martin declararon que el día 1 de mayo de 2013 hubo un encuentro y conversación entre ellos en la calle, al igual que el día 2 de mayo. Además, el día 9 de diciembre presenciaron cómo el recurrente accedía sobre las 17:00 horas a la vivienda de Martin , abandonando la misma instantes después.

El Tribunal concluye que el acceso del recurrente al domicilio que servía a la manipulación y almacenaje de la cocaína -en donde se encontraba la cocaína y los instrumentos para su manipulación a la vista-, las diversas reuniones mantenidas por el recurrente con Martin -a pesar de que él negara que se conocían-, unido a la salida del recurrente del citado domicilio instantes antes de Martin para reunirse minutos después en el local en el que fueron detenidos, se tratan de elementos que en su conjunto apoyan la declaración incriminatoria de Martin .

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, relativo a la venta de cocaína por Victorio . Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa de los agentes actuantes de los hechos cometidos, la declaración del coimputado Martin , unida a la evidencia de la aprehensión de sustancias y sustancias destinadas a la preparación de la misma para su distribución al pequeño consumidor, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: