ATS 220/2015, 19 de Febrero de 2015

PonenteCANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso2086/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución220/2015
Fecha de Resolución19 de Febrero de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Orense (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 38/2013 dimanante del Sumario 517/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense, se dictó sentencia, con fecha 8 de octubre de 2014 , en la que se absuelve a Eduardo del delito de agresión sexual por el que venía siendo acusado.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la acusación particular ejercida por Dª Zulima , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Virginia Gutiérrez Sanz, articulado en tres motivos por infracción de ley.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y el acusado absuelto, a través de escrito presentado por la Procuradora Dª. María Del Carmen De La Fuente Baonza, se opusieron al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

ÚNICO.- En los motivos primero y segundo de recurso, formalizados ambos al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 178 y 179 CP (motivo primero ) y 617 CP (motivo segundo). En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. Los tres motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

  1. En los motivos primero y segundo alega que existe prueba de cargo suficiente para la condena y que al absolver se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Considera que el relato de la víctima es persistente y coherente y que resultó corroborado por testimonios de referencia y por el informe pericial psicológico, en el que se alude a la existencia de un relato en el que no se aprecia fabulación. Los mensajes de texto enviados por el acusado a la denunciante, confirman también el testimonio incriminador e incluso la propia declaración del acusado reconociendo que la cogió en brazos, la introdujo en la vivienda y que cerró la puerta, también viene a corroborar la realidad de la violación. Se expresa en el motivo tercero que los informes médicos del Hospital de Orense, del forense y el dictamen del Instituto de Toxicología y Ciencias forenses, demuestran que la denunciante presentaba lesiones de tipo contuso en la mano derecha y confirman la existencia de restos de semen en las muestras analizadas, por lo que se produjo la violación denunciada.

  2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

    El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

    En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

    La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

    Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

    Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

    Y eso es lo que pretende el recurso formulado por la recurrente que ahora examinamos ya que, lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se mude la declaración de tal hecho probado estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

    Por otra parte, en cuanto al motivo por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim , los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y que no se ha incurrido en el error en la apreciación de la prueba que se denuncia.

    La Audiencia declara probado que: "el día 3 de febrero de 2013, sobre las 11,00 horas, cuando el procesado, Eduardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la causa, se encontraba en su domicilio, acudió hasta éste su pareja, Zulima , con el fin de comunicarle que quería poner fin a su relación. Tras manifestarle tal extremo, Zulima salió de la vivienda, siguiéndola el procesado y pidiéndole que volviera con él, procediendo a cogerla en brazos y a entrar de nuevo en la casa, y, a continuación, y ya en la habitación de él, a mantener relaciones sexuales completas, no constando que las mismas se llevaran a cabo mediando violencia o intimidación".

    La Sala de instancia valora las pruebas de que dispuso (FD 1º), y expone que no llega a la certeza exigida respecto a que el contacto sexual, que se produjo ese día, fuera impuesto por la fuerza o bajo intimidación por parte del acusado, destacando que pese a que el testimonio de la denunciante es persistente y coherente, sin embargo no resultó corroborado, pues no considera datos suficientes de corroboración las testificales de referencia y la pericial psicológica, que alude efectivamente a la existencia de un relato en el que no se aprecia fabulación. Respecto a las testificales, se destaca que el hermano de la denunciante incurre en claras contradicciones entre lo que declaró en plenario y lo que manifestó en fase de instrucción; y respecto al testimonio de su padre y de una amiga, se descartan, en cuanto que únicamente constituyen testimonios de referencia "en los que no puede basarse una sentencia condenatoria". Se añade que no existe evidencia objetiva del empleo de violencia, resultando del informe forense que no se apreció ninguna lesión traumática en la zona genital, "y no resultando suficiente al efecto de la existencia de lesiones de tipo contuso en mano derecha, por no poder entenderse que de forma inequívoca respondan a un acto violento del denunciado". Concluye la Sala de instancia que sólo se contó con el testimonio de la víctima, no corroborado debidamente, por lo que se dicta un pronunciamiento absolutorio.

    El Tribunal de instancia no se aparta de los informes periciales y éstos en todo caso no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales.

    En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

    Pero, en cualquier caso, ha de tratarse precisamente de cuestiones relativas a la competencia del perito y no de otras ajenas a su función. Y, aunque nada impide tener en cuenta el criterio del perito, no solo en sus conclusiones sino también en las razones expuestas en su informe, la determinación de la credibilidad de los testigos corresponde en exclusiva al Tribunal de enjuiciamiento. Por lo tanto, en ese aspecto, el informe pericial no puede ser empleado como base de la alteración del relato fáctico por la vía del artículo 849.2º LECrim .

    La Audiencia, en fin y aunque no lo exprese así, tiene una duda razonable y fundada respecto a la certeza de los hechos y aplica, como no podía ser de otra manera, el principio "in dubio pro reo".

    La sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas. Como hemos dicho, entre otras, en STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia advertíamos respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    De otro lado, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

    Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1 LECrim ).

    En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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