ATS 204/2015, 5 de Febrero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 3/2010, dimanante de Procedimiento Abreviado 393/2005 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcobendas, se dictó sentencia de fecha 24 de junio de 2014 , en la que se condenó a Jose María , como autor penalmente responsable de un delito de asociación ilícita del art. 515.5° en relación con el art 517.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la penas de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de doce meses con una cuota de 180 euros/mes y pago de las costas procesales. El impago de las penas de multa, acreditada la insolvencia, llevará consigo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jose María , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Castañera Martín Borja Rayón.

El recurrente alega como motivos de casación los siguientes:

1. - Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECr .

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr ., por infracción de los arts. 282 , 283 , 284 , 292 y 338 de la LECr ., y del art. 24 de la CE .

3. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., en relación con el art. 852 de la LECr ., por vulneración de los arts. 18.3 de la CE ., art. 11.1 de la LOPJ ., art. 24.2 de la CE ., arts. 2 , 302 , 306 y 579 de la LECr .

4. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., por vulneración de los arts. 852 de la LECr ., del art. 18.2 de la CE ., art. 11.1 y 24.2 de la CE .

5. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr ., en relación con el art. 11 de la LOPJ ., por vulneración del art. 24.2 de la CE .

6. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., en relación con el art. 21.6 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) En el primer motivo del recurso alega el recurrente quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECr .

Considera que fue solicitada la presencia de los efectos supuestamente incautados a todos y cada uno de los imputados, así como los incautados en el registro de la sede y en el local Taj Mahal. Todos estos efectos fueron destruidos tras el juicio que tuvo lugar para al resto de imputados, dándose para ello traslado a todas las partes excepto al recurrente, para quien se dictó sobreseimiento por su baja por enfermedad, sin que nada objetaran al respecto.

2. Esta Sala (STS 19/06/2012 ) ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución, pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

   Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre otros, es necesario citar los requisitos siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión,; y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Concretamente cuando se trate de la suspensión del juicio oral ante la imposibilidad de practicar una prueba previamente admitida, el Tribunal habrá de ponderar la conveniencia de celebrar el plenario en un tiempo razonable y la necesidad de dicha prueba, pudiendo para ello valorar el resto de las pruebas ya practicadas sobre el mismo aspecto fáctico.

3. En el presente caso consta que por auto de 13 de abril de 2010 la causa fue archivada provisionalmente para Jose María , por la grave dolencia neurológica que le afectaba y que suponía su absoluta incapacidad para asistir y seguir el juicio. Por auto de 9 de abril de 2012, se dejó sin efecto el indicado archivo, acordando, dado que el juicio habría de celebrarse para un solo acusado pues para los otros había recaído sentencia en la instancia y en casación, conceder el plazo de diez días al Ministerio Fiscal y la Acusación Popular para que concretasen los medios de prueba de los que pretendían valerse, y conferir luego igual traslado a la defensa de Jose María , que en el curso de la instrucción había planteado su escrito de defensa, folios 4830 a 4832, en términos de estricta disconformidad con las conclusiones correlativas del Ministerio Fiscal. La parte conociendo que se había decretado la destrucción de las piezas de convicción, procedió en el nuevo escrito presentado a impugnar las mismas. Consideró que su ausencia le generaba la imposibilidad de debatir de manera plenamente eficaz su autenticidad y pertinencia.

   Cierto que la destrucción de los objetos incautados impidió que los mismos pudieran estar a disposición del Tribunal y de las partes, pero sí fueron objeto del primer juicio, sin que ninguna cuestión se alegara sobre los objetos en sí mismos, que requirieran de una inspección individualizada in situ.

   En esta situación, hay que convenir que la imposibilidad de que los objetos incautados pudieran estar en la Sala de Vistas no ha acarreado una indefensión con lesión de derechos de alcance constitucional ni al recurrente ni al resto de los condenados, ni siquiera se ha argumentado en tal sentido en el motivo, habiéndose detenido en la denuncia por la simple ausencia de los objetos. Ya es sabido que la interdicción de la indefensión no puede confundirse ni identificarse con cualquier irregularidad que pueda ocurrir en el proceso ni por tanto es equiparable con cualquier infracción de preceptos penales.

   Por el contrario, la indefensión desde una perspectiva constitucional, se concibe como negación de la tutela judicial efectiva y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24-2º. Por ello la indefensión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o abstracta. STC 137/99 y equivale a la privación al justiciable de los medios o instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos. SSTC 106/93 ; 366/93 ó 290/93 , por ello la falta de la actividad probatoria denunciada, ha de traducirse como ya se ha dicho en una efectiva indefensión y por tanto "decisiva en términos de defensa" . STC 79/2002 , necesariedad que exige una cumplida argumentación de la parte que la alegue. SSTC 147/2002 ó 142/2003 .

   Nada ha alegado el recurrente en favor de la pretendida indefensión que se le ha causado por haber podido tener a la vista los objetos, por lo que, y de acuerdo con lo razonado, debemos concluir que no se le ha vulnerado el derecho a la defensa.

   Sin perjuicio de lo que indica el art. 688 de la LECr que exige la presencia de las piezas de convicción en la Audiencia, se ha de aplicar la doctrina de esta Sala que estima que tal omisión no tiene más alcance que la infracción de la legalidad ordinaria -- STS 310/2012 ; SSTS 205/1995 ; 392/96 ó 1143/2000 --.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente plantea en los motivos segundo a quinto, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr ., por infracción de los arts. 282 , 283 , 284 , 292 y 338 de la LECr ., y del art. 24 de la CE .; infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., en relación con el art. 852 de la LECr ., por vulneración de los arts. 18.3 de la CE ., art. 11.1 de la LOPJ ., art. 24.2 de la CE ., arts. 2 , 302 , 306 y 579 de la LECr .; infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., por vulneración de los arts. 852 de la LECr ., del art. 18.2 de la CE ., art. 11.1 y 24.2 de la CE .; y vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr ., en relación con el art. 11 de la LOPJ ., por vulneración del art. 24.2 de la CE .

El recurrente denuncia la ilegitimidad de la prueba obtenida, y su insuficiencia para acreditar su autoría en los hechos.

Considera que los efectos incautados en el local donde se realizó el concierto constan en un Acta que es una fotocopia, incompleta, y tras el hallazgo, se dejaron los efectos sin tomar medida de aseguramiento alguna sobre los mismos, siendo que la intervención se produjo casi 6 horas después por un equipo de la Guardia Civil desconocido.

Considera la vulneración del art. 18. 2 y 3 CE referidos al derecho al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad domiciliaria, al no haber sido informado el M. Fiscal, pues no consta notificación al mismo. A lo que añade que en cuanto a la interceptación de las comunicaciones no era el único medio para poder determinar la composición de miembros de la asociación, pues resultaron más eficaces los registros de Asociaciones.

Considera insuficiente la prueba para entender acredita que las actividades realizadas por "Blood&Honour" sean encuadrables en las dos acciones que recoge el tipo penal, esto es promover e incitar, y para que se le puedan imputar al recurrente.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En los Hechos Probados se describe que en diciembre de 1999, Armando y Antonio junto con una tercera persona, constituyeron la asociación "Blood&Honour" (Sangre y Honor) de Getafe, indicando como fin "la conservación de la cultura europea y el fomento del activismo juvenil que apoye este fin. Así mismo, se trata de una asociación que pretende separar a la juventud de la droga y otros problemas de marginalidad fomentando las actividades culturales", indicándose como actividades a realizar las de música y deporte, marchas y protestas junto con otras asociaciones y plataformas para y a favor de la cultura, charlas culturales e informativas y campañas publicitarias.

   La asociación fue inscrita en el correspondiente registro del Ministerio del Interior así como en el de la Comunidad de Madrid por ser este, según se indicaba, su ámbito de actuación.

   En Asamblea General Extraordinaria de diciembre de 2000 la asociación estableció su domicilio en Zaragoza y su ámbito de actuación en todo el territorio nacional, asumiendo Armando función de presidente y Antonio la de secretario. En marzo de 2002 se modificó la junta directiva pasando a ser Constantino secretario y Dimas vocal. En febrero de 2004 se modificó la composición del órgano directivo que pasó a estar formado por Eulalio como presidente, Florentino como vicepresidente y Guillermo como secretario. En Asamblea General Extraordinaria de 15 de febrero de 2005 se acordó mantener los cargos y la adaptación de los estatutos de la asociación a las previsiones de la Ley Orgánica 1/2002.

   La asociación cultural Blood&Honour ya expuesta se constituía en realidad como la facción española de una asociación de igual nombre creada en el Reino Unido en el año 1987, tomando su denominación "Sangre & Honor" del periódico creado por Ian Stuart Donaldson, englobándose dentro del movimiento Skinhead (cabezas rapadas) nacionalsocialistas (NS), distinguiéndose sus miembros por una vestimenta paramilitar o de camuflaje, con predominio del negro, botas de combate y cazadoras bomber. La utilización como anagrama distintivo del emblema de la "3ª SS Panzer División Totenkopf" de la Alemania nazi, consistente en una calavera, así como de la cruces celtas y esvástica y de las runas.

   Desde el punto de vista del ideario, el movimiento Skinhead NS enlaza directamente con el nacionalsocialismo de la Alemania hitleriana con una absoluta devoción para quien fuera su máximo representante, promoviendo tanto la superioridad de la raza aria, entendida como raza blanca, como la inferioridad de las otras razas y en particular del mestizaje, así como el rechazo fóbico y la violencia hacia el inmigrante, y la maldad intrínseca de la raza judía a la que se presenta como el enemigo invisible que debe ser combatido, negando activamente la comisión del genocidio judío por parte del III Reich alemán.

   Así junto con los estatutos ya expuestos, se confeccionaron otros como correspondientes a la "organización SKINHEAD NS BLOOD&HONOR ESPAÑA" en los que se indicaba que la división española del movimiento Blood & Honour está encuadrada junto a la división de las demás naciones en la lucha imperecedera de Europa y el NS; que su ética y estilo de actuación se desarrollará dentro del ámbito NS en cuanto se trata de la lucha por la libertad de Europa y su raza blanca; que la creación de la organización responde a la necesidad de la defensa de los valores europeos propios de nuestra cultura blanca; y que "el trabajo se fundamentará en establecer un entramado que sirva para absorber la militancia de toda la juventud NS española, que no ha sido manipulada por la trampa sionista".

   Se exponía igualmente que el frente antisistema comprende tres núcleos básicos: un frente nacional que sirva para lanzar un mensaje continuo y a la vez una a nuestro sector en torno a una cultura propia; una formación doctrinal mediante la publicación y distribución de material, conferencias y demás métodos propicios "para la supervivencia de nuestra raza hoy renegada por el mestizaje mundial", y una formación física básica para cualquier soldado político, mostrándose como obligatorio para los miembros de la organización el desarrollo de las tres líneas.

   Figuraba también en los estatutos la imposición de una uniformidad, representada en su grado máximo por una bandera en la que se mezclaría un triskel y un totenkopf dentro de los colores rojo y blanco, la forma de regirse la asociación, las obligaciones de los socios, el modo de ingreso, la existencia de un periodo de prueba de dos meses, y concluían los estatutos con "al final está la victoria. Adolf Hiltler".

   La asociación "Blood & Honour España" confeccionaba y distribuía, mediante su venta una revista que pretendía ser bimensual y constituirse en el medio de difusión y promoción de la ideología Skinhead nacionalsocialista.

   En el número 1, septiembre de 2000, en el artículo titulado "Derribar el sistema" que comenzaba por afirmar que tras la derrota de occidente en 1945 el sionismo había resultado victorioso se concluía con: "Ha llegado la hora de luchar por nuestros hogares, mujeres e hijos y por nuestro futuro. DERRIBAR EL SISTEMA para que vuelva a brillar el sol en nuestra gran nación europea, y por que ni un solo aliento sionista entumezca nuestra marcha triunfal. Para nuestra gran EUROPA SIEG HEIL! Jamás capitularemos".

   En el número 3, junio de 2001, un artículo titulado "Inmigración programada" finaliza con "Esta tierra es nuestra, por lo que defenderemos hasta el final nuestra cultura, estandarte de nuestra raza, ante esta destrucción programada por el sistema mantendremos el amor a la tierra y amor a la sangre que nos define.

   Queremos que nuestros hijos conozcan la tierra y la cultura que vio nacer a sus ancestros y los héroes y genios de su pueblo ¡14 Palabras!".

   En otro artículo "Lo Políticamente Correcto" se dice "Debemos ser tolerantes y solidarios (se nos vuelve a repetir) tras esto se encuentra su deseo de que permitamos la invasión criminal que ha visto nuestra Europa. Debemos ser tolerantes con los inmigrantes y ya decenas de millones se pasean por Europa quitándonos nuestros puestos de trabajo, degradando nuestras ideas y sometiendo toda clase de tropelías y actos delictivos, todo ante el desarme y la indefensión de nuestro pueblo...", incluyendo una viñeta con un mapa de euroasia con una cruz celta y el dibujo de una familia de rasgos arios y la leyenda "imagínate que un extraño entrara en tu casa y atacara a tu familia. ¡¡Nuestra casa es europa!! ¡¡Nuestra familia la raza blanca !!", finalizando con "Honor y gloria a nuestros caídos ¡Sieg Heil!", y la inserción al lado de una cruz celta de "LA INMIGRACIÓN DESTRUYE TU FUTURO".

   En el número 4, octubre de 2001, un artículo titulado "Stop a la inmigración" finalizaba con: "¡cuántas violaciones robos y atracos debemos aguantar antes de que la sangre morisca corra hacia el sur otra vez?".

   En el n° 5, enero de 2002, en un artículo titulado AFGANISTÁN, se explica que "USA cumpliendo el papel de espada de Sión, se presta a embarcarse en una nueva guerra... son pueblos racialmente diferentes consumidos por un odio y desprecio total hacia nuestra raza. Ante el terrorismo islámico, nuestra esperanza se debe fundamentar en que quizá occidente en general y Europa en particular vea en los millones de inmigrantes de religión musulmana algo más que pobre gente que necesita de la solidaridad europea, quizá empiecen a ver en ellos lo que realmente son, invasores miembros de unos pueblos y unas razas que odian y envidian al hombre europeo... pero lo mejor de nuestra sangre se lo han llevado criminales guerras civiles entre nuestras naciones hermanas a lo largo de siglos promovidas por intereses financieros sionistas".

   En el ejemplar correspondiente a julio de 2003, y en el editorial relativo a la inmigración se dice "todas nuestras ciudades están siendo invadidas, nuestro modo de vida y libertad totalmente ultrajados, ¿cuántas mafias barbarizadas han entrado en nuestra patria?". En otro artículo "Ejército ¿Español?" al tratar de la presencia de inmigrantes en las Fuerzas Armadas se afirma "Quieren ayudar a los americanos a conseguir el dominio mundial... mediante los postulados que marquen los judíos desde Israel para el dominio de Sion".

   Al margen de lo expuesto, junto a crónicas de conciertos de música R.A.C. u OI! y de las actividades realizadas por la asociación Blood & Honour España, críticas de diarios y de libros, vinculados a la ideología nacionalsocialista, al antisemitismo o al revisionismo del holocausto judío durante la Segunda Guerra Mundial, era habitual artículos laudatorios sobre Adolf Hitler, Rudolf Hess, u otros jerarcas del partido nacionalsocialista o personas vinculadas a la indicada ideología, como el belga Guillermo, así como que al pie de los artículos figurasen las expresiones "Arriba Europa", "Sieg Heil", "Heil Hitler", "88" como equivalente de Heil Hitler por ser el número ocho el que corresponde a la letra H en el abecedario, o "14 palabras" en referencia a "Debemos asegurar la existencia de nuestro pueblo y un futuro para los niños blancos" en palabras de Ian Stuart Donaldson que formarían parte del ideario Skinhead.

   La asociación Blood&Honour España desde sus principios se estructuró jerárquicamente, correspondiendo la dirección y liderazgo a Armando , situación que se mantuvo de hecho pese a su cese como presidente en marzo de 2002. Como sede central disponía, al menos a partir de principios del año 2004, de un local y de delegados miembros territoriales: Baldomero para Sevilla, Bruno , para Zaragoza y Antonio para Jaén, que intervenían de forma relevante en las actividades de la asociación.

   Igualmente pertenecían a Blood & Honour, además de los ya citados, Dionisio , Enrique , Evelio , Fermín , Dimas , Genaro y Hermenegildo . Todos ellos junto con Guillermo y Florentino , al margen de su afinidad ideológica con los postulados de la asociación, participaban en las actividades que la misma realizaba y colaboraban en su funcionamiento en aras a la obtención de recursos o de medios materiales que posibilitarían su continuidad y difusión de la ideología. Así la asociación era titular de un Apartado de Correos cuyo contrato fue suscrito el 13 de febrero de 2004 por Fermín , figurando como autorizados Dionisio , Enrique y Evelio .

   En el desarrollo del "núcleo básico" del frente antisistema recogido en los estatutos, SKINHEAD NS BLOOD&HONOUR ESPAÑA vino organizando desde el primer momento conciertos y distintos eventos en aras a obtener la divulgación de su ideología así como ingresos, procedentes de los entradas y de la venta de todo un "merchandising" vinculado con la asociación o a su imaginario nacionalsocialista, tales como toallas, cazadoras, sudaderas, camisetas, jarras de cerveza, carteras, etc., con el anagrama Blood & Honour España, la frase Heil Hitler, la imagen de Adolf Hitler o de Rudolf Hess, las llamadas 14 palabras o signos gráficos referentes a su ideología tales como runas, libros de contenido nacionalsocialista o que negaban el holocausto judío durante la Segunda Guerra Mundial, efectos todos ellos que también se distribuían a través de Internet o de los apartados de correos de los que disponía la asociación.

   En los conciertos intervenían grupos de música OI! y RAC, correspondiendo ésta última a Rock Against Communism (Rock Contra el Comunismo o Rock Anticomunista), corriente musical nacida al amparo de la formación política Nacional Front, que reunía a un amplio aspecto de nacional-socialista ingleses, caracterizándose las letras por incluir referencias a las ideologías nacionalsocialista, fascista y racista con explícita incitación a la violencia frente a los inmigrantes o a los judíos, vendiéndose igualmente discos con dicha música. Así el día 29 de enero de 2000, entre otros actos, se organizó un concierto en Madrid para la presentación de Blood & Honour Sección Española; el 21 de abril de 2001 en conmemoración de Adolf Hitler; los días 17, 18 y 19 de agosto de 2001 unas jornadas en la localidad de Candelada, Ávila, por el aniversario de la muerte de Rudolf Hess y a modo de homenaje, que se repitió en los años siguientes; en febrero de 2002 un concierto en la discoteca "Escote" de Aranjuez, contratándose un autobús para el traslado de asistentes desde Zaragoza por Santos ; en mayo de 2002 en Casarrubios del Monte, Toledo, suscribiendo el contrato de arrendamiento Armando ; en junio de 2002 se organizó en la celebración del solsticio de verano, realizando Armando el pago del albergue utilizado para alojamiento de los asistentes.

   Otro medio de obtención de recursos para la asociación, por parte de Armando , era con ocasión de los conciertos la venta de defensas extensibles, sprays de defensa personal y defensas eléctricas, de cuya adquisición se encargaba el propio Armando .

   La asociación organizó el día 12 de febrero de 2005 un concierto en la localidad de Talamanca del Jarama, en la discoteca "Taj Mahal", alquilada a tal fin por Guillermo encargándose junto con Evelio , Hermenegildo , Genaro y Antonio de acondicionar el local, mientras que Enrique y Fermín realizaban funciones de seguridad, y Bruno del traslado de los asistentes procedentes desde Zaragoza, en un autobús alquilado por Calixto que junto con Santos asistieron también al concierto.

   En el transcurso del concierto, al que acudieron del orden de trescientas personas superando ampliamente el aforo del local, se dieron gritos alusivos a la raza judía, tales como "seis millones de judíos más a la cámara de gas" y al nacionalsocialismo, "Heil Hitler y Sieg Heil", cuyo saludo era utilizado entre los asistentes. En el interior de la sala utilizada para el concierto fue habilitado un punto de venta de discos, libros, prendas de vestir y otros efectos con referencia a la asociación Blood&Honour España o a la ideología nacionalsocialista, así como determinadas armas prohibidas. Concluido el concierto parte del material no vendido fue depositado, en aras de su posterior retirada, en unas dependencias del local donde fue intervenido por funcionarios de la Guardia Civil, que autorizados por la propiedad realizaron en la madrugada del día 13 de febrero una inspección del local, ocupando discos, libros ensalzando la ideología nacionalsocialista, y además nueve defensas extensibles de acero, tres defensas eléctricas y 24 sprays de gas de defensa personal, estando los efectos indicados en sus cajas originales y aptos para su funcionamiento.

   Las armas intervenidas habían sido adquiridas por Armando para su venta a terceros, como medio de financiación de la asociación.

   El día 20 de abril de 2005, previa autorización judicial acordada por el Juzgado de Instrucción n° 6 de Alcobendas, en el curso de las diligencias previas 393/05, se procedió a la entrada y registro en el domicilio de alguno de los ya citados, así como de la sede de la asociación encontrándose diversos libros de contenido nacionalsocialista y de incitación a la violencia contra los judíos y los inmigrantes tales como "Rudolf Hess", "La reconstrucción del Reich", "Los caminos de Adolf Hitler", "Delenda est Israel". También la asociación disponía en el local de prendas con anagrama para su venta y de discos de música RAC, carteles anunciando conciertos y, además de la revista de la asociación, numerosos libelos de los conocidos como "fanzines", de diversos grupos Skinheads promoviendo la ideología nacionalsocialista y la violencia contra el inmigrante.

   En uno de dichos libelos titulado "Supervivencia por la raza y la nación", se acusaba al sionismo de ser el responsable del mestizaje con el que se pretende una cultura universal. En otro "La Juventud" se calificaba de escoria, a lo que había que destruir, a los drogadictos, abortistas, maricones, lesbianas, comunistas, traidores y promestizaje.

   Otros ejemplares eran de la revista "Guardia Blanca", que en sus artículos alababa el régimen de Hitler al tiempo que negaba el holocausto, afirmaba que "el exceso de drogas también es culpa del exceso de inmigración ya que gran número de inmigrantes se ganan la vida de traficantes ¡NO A LA INMIGRACIÓN!", ¡NO A LOS TRAFICANTES! ¡NO A LA DROGA!", figurando una fotografía del Ku Kus Klan. En otro se calificaba al sionismo de bestia implacable, destructora de la raza blanca, origen de todo mal, a la que había llegado su hora y sí llenaría esta vez los campos de concentración y sí morirían a millones. En parejo sentido resulta el contenido de los fanzines "Wotan", "Viking de Llobregat" y "Frente Joven".

   Uno de los sueltos de tres páginas y que estaba impreso o confeccionado por Blood&Honour, figurando el apartado de correos que utilizaba, lleva como título "CIEN PREGUNTAS SOBRE EL HOLOCAUSTO", negándose la existencia del holocausto y afirmándose que en los campos de concentración murieron entre 300.000 y 500.000 judíos, que la principal causa fueron reiteradas epidemias de tifus, además de inanición y falta de atención médica, hacía el fin de la guerra, debido a que las rutas de comunicación habían sido destruidas por el bombardeo aliado, y que "irónicamente, si los alemanes hubieran usado mayores cantidades de Zyklon-B, muchos más judíos hubieran podido salir con vida de los campos de concentración"; figurando también dos viñetas, en la primera una bota militar se dispone a pisar una cucaracha en cuyo cuerpo está dibujada la estrella de David, figurando la palabra "APLÁSTALO", y en la otra una palmeta golpea una avispa con la cara de un judío figurando la expresión "PAF AL JUDÍO".

   También se intervinieron discos, destinados a su venta y algunos coincidentes con los ocupados en el local con canciones cuyas letras promueven la xenofobia tales como "Mis vecinos son apestosos turcos y en el parque de enfrente vaguea un negrata", "Te partiré la boca hasta que cruja", "Estamos hartos de tanta tiranía judía y si el país se hunde es por culpa de esta mezcla de razas", "Primero se mete el gas en la cámara, se sella, se colocan unas alcachofas y un desagüe, y acabado está el holocausto".

   El ahora acusado Jose María , desde fecha no precisada pero en cualquier caso antes de febrero de 2004, pasó a pertenecer o integrarse en la asociación Blood & Honour España procedente de otra denominada TIERRA NUESTRA, aceptando al respecto la propuesta de Armando , e interviniendo de forma significativa en las actividades de la asociación. Así figuraba como autorizado en el Apartado de Correos 198 de San Sebastián de los Reyes, se encargaba de venta de prendas con el anagrama (B&H) o el nombre de la asociación en los conciertos, y gestionaba el alquiler de autobuses para los desplazamientos de los asistentes a los conciertos.

   Por los hechos expuestos en el apartado primero y otros relativos a la tenencia de armas prohibidas y de fuego, a los que seria extraño Jose María o por los que ahora se ha retirado la acusación, se dictó por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid sentencia de fecha 30 de junio de 2010 , condenando entre otros a Armando , Antonio y a Eulalio por un delito de asociación ilícita del artículo 515.5° en relación con el art 517.1 del Código Penal ; así como a Dionisio , Genaro , Hermenegildo , Guillermo , Baldomero , Florentino , Enrique , Evelio , Fermín , Bruno y Dimas por un delito de asociación ilícita del art 515.5°, en relación con el art 517.2 del Código Penal . Igualmente se acordó la disolución de la asociación Blood&Honour, y su comunicación a los Registros de Asociaciones.

   La indicada sentencia fue confirmada por la número 372/2011 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 10 de mayo de 2011 en el recurso de casación 2033/2010 , desestimando los recursos de casación interpuestos por los en su día condenados.

4. En cuanto a la vulneración de los derechos constitucionalmente garantizados, como el derecho a un proceso con todas las garantías, por lo que a las alteraciones del acta de incautación de objetos, y la posibilidad de sostener la ruptura de la cadena de custodia de los bienes incautados, así como al secreto de las comunicaciones e inviolabilidad del domicilio, la Sentencia desarrolla de manera exhaustiva lo inadmisible de la consideración de nulidad invocada por el acusado. Precisa incluso que la reclamación se aproxima al abuso de derecho, pues reitera peticiones relativas a la vulneración de derechos fundamentales que, con un alcance general, han sido ya resueltas, en la sentencia del Tribunal Supremo que de manera exhaustiva resolvió para el resto de los imputados, objeto de que primer enjuiciamiento, siendo singular cuando además en poco o nada afectan al ahora acusado cuyas comunicaciones telefónicas no fueron intervenidas ni su domicilio registrado.

   En cuanto al acta de inspección del local "Taj Mahal", y el cuestionamiento sobre los efectos incautados, no haciéndose constar de forma detallada lo que se encontró, ni asegurándose lo encontrado, la Sentencia hoy recurrida recuerda que ya se pronunció la sentencia de casación en diversos pasajes.

   Así consta que en el atestado inicial (f.3 y ss) aparece la declaración del propietario de la Sala que declara sobre la procedencia de los objetos (de los organizadores del concierto), que tenían un puesto de venta para ese tipo de objetos, que consintió la entrada de la Guardia Civil en el local, y que agentes retiraron los objetos del local (folios 6 y 7 de la causa). A continuación (folios 8 y 9) consta la diligencia de reseña del material incautado, donde se detalla todo lo ocupado, firmada por el instructor, el secretario y el responsable del local.

   Todo lo anterior fue corroborado y ampliado por los autores del atestado (Instructor y Secretario), y demás agentes intervinientes, que declararon en la Vista, sometiéndose a las preguntas de todas las partes, sobre cómo tuvo lugar la diligencia de inspección ocular, la incautación de los objetos reseñados y la custodia de los efectos intervenidos. Por tanto, en todo momento ha existido una persona responsable del depósito de los objetos: el propietario (responsable de la sala) lo ha sido hasta la entrega a la Guardia Civil, y posteriormente lo han sido los agentes de este cuerpo policial.

   En la sentencia hoy recurrida se precisa que en el juicio oral celebrado declararon entre otros los agentes de la Guardia Civil, sin que resulte acreditado extremo alguno a los efectos de la nulidad pretendida del acta del inspección ocular.

   Con relación a la nulidad de las resoluciones por las que se adopta el secreto del sumario y las intervenciones telefónicas acordadas, dado que no hay ninguna intervención telefónica privativa o singular del acusado, resulta obligado remitirse a lo ya dicho en la sentencia de 30 de junio de 2010 de esta Sala .

   En ella se indica que la solicitud recoge datos objetivos empíricamente verificables no una sospecha vaga, imprecisa o difusa, y con relación a delitos graves señaladamente con relación al de asociación ilícita, debiendo estarse no sólo al aspecto cuantitativo de la sanción posible sino también a la trascendencia social de los intereses en juego.

   De manera que el auto de 16 de febrero de 2005 cumple con los requisitos legales, y no opera por remisión a la solicitud policial, realizando una concreta ponderación y resolución, de los intereses en conflicto.

   Por lo que se refiere al desarrollo de las iniciales intervenciones, desde el primer momento, escrito presentado el 28-02-2005 (folios 44 a 46), se va dando cuenta al Magistrado Instructor del resultado de las intervenciones con resúmenes de las llamadas de interés, solicitando las prórrogas acordadas por autos de 15 de marzo y de 13 de abril de 2005, debidamente fundadas y motivadas en atención a la dación de cuenta periódica del seguimiento de las intervenciones. Lo expuesto sirve igualmente para la intervención acordada por auto de 31 de marzo de 2005, folio 3220, y posteriores prorrogas del teléfono del que sería usuario Luis Francisco .

5. Por lo que se refiere a la falta de la notificación al Ministerio Fiscal, en referencia a las diligencias de entrada y registro y de interceptación de las comunicaciones, esta Sala ha recordado repetidamente que lo que la doctrina constitucional (Cfr STC 197/2009, de 28 de septiembre ; STC 14-3-2011, n° 25/20 ) ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese. Lo que llevaba a concluir en el caso -en el que las intervenciones telefónicas se han acordado en el seno de unas diligencias previas, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento- que la falta de constancia en las actuaciones de un acto formal de notificación al Fiscal de los Autos que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas no constituye un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, puesto que no impidió el control inicial de su desarrollo y cese y no consagró, por tanto, "un secreto constitucionalmente inaceptable". De modo que el hecho de que tales notificaciones no consten en las actuaciones carece de relevancia constitucional, puesto que desde el momento en que le es notificado el citado Auto de incoación de diligencias previas, al mismo Fiscal, puede éste intervenir en defensa de la legalidad y como garante de los derechos del ciudadano, quedando así asegurada la posibilidad efectiva de control inicial de la medida hasta su cese. (Cfr. también STC 25/2011, de 14 de Marzo ).

   Finalmente pretender desvirtuar el elemento de la necesidad del dictado del auto de injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, afirmando que lo demuestra el hecho de que lo que realmente acreditó la composición y miembros de la Asociación fueron otras diligencias, como el Registro de las Asociaciones y la comprobación de los autorizados en el apartado de correos, no es precedente, por cuanto la legitimidad de la injerencia debe ser valorada en el momento del dictado del auto, en función de los indicios de los que dispone el Tribunal en ese estadio de la investigación.

   Lo expuesto sirve igualmente para las diligencias de entrada y registro en los domicilios particulares, injerencia que tiene un alcance y contenido muy distinto a la del secreto de las comunicaciones pues ni se mantiene en el tiempo ni es desconocida por el interesado, que de estar detenido debe asistir a su práctica, lo que no es el caso del recurrente, pues ni estaba detenido ni su domicilio fue registrado.

6. En cuanto a la posible infracción del derecho a la presunción de inocencia, aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que se le condena.

   Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos.

   El acusado reconoció en el plenario, así como ya hizo en instrucción, su condición de miembro de Blood & Honour España, manifestando haberlo sido del 2004 a noviembre de 2005. El Tribunal llama la atención que acto seguido, rectifica y afirma que lo fue del 2003 al 2004. Dicha rectificación no mereció crédito al Tribunal, pues no tiene sentido que en febrero de 2004 figurase como autorizado por la asociación en el Apartado de Correos cuyo contrato fue suscrito por Fermín . Ha admitido también que el vendía camisetas con el anagrama o logotipo de la asociación de ideología nacionalsocialista, que era una de las fuentes de financiación, y si bien negó haber efectuado el alquiler de autobuses para el traslado de los asistentes a los conciertos, le fue leída su declaración en la que lo reconocía, sin ofrecer una explicación creíble sobre dicho extremo.

   Igualmente ha reconocido que era conocido como " Perico " y figura su cuenta de correo electrónico en los destinatarios de los mensajes obrantes a los folio 4096 y 4101, tomo XIX. Siendo que en los indicados mensajes se dan instrucciones a los destinatarios, con la advertencia de expulsión de "bhe", en orden a la organización de un concierto, seguridad, material, barra, tickets, etc. Jose María ha expuesto que él no abría los mensajes, pero el hecho de su remisión pone de manifiesto su participación en la organización y planificación, no limitándose por tanto a ser un mero asociado.

7. En cuanto a la consideración de la ilicitud de la citada asociación, este Tribunal ya declaró por sentencia que ha devenido firme que la asociación Blood&Honour, que además se encontraba constituida formalmente como tal asociación, era ilícita y punible por razón de promover el odio y la violencia contra los judíos y los inmigrantes en "... una sistemática y planificada actividad, al amparo o cobijo de una forma asociativa y bajo una apariencia de un discurso artístico e intelectual antiglobalización, con la que se pretende glorificar a los verdugos y justificar sus hechos, defendiendo activamente la superioridad de la raza blanca, que sustituiría a la raza aria, frente a las otras razas que simplemente por ello son inferiores y deben ser despreciadas e incluso objeto de violencia física para su expulsión del territorio europeo, de tal suerte que al enemigo sionista, que se mantiene como herencia del pensamiento nacionalsocialista, se le suma el trabajador inmigrante causa de todos los males y que debe ser exterminado hasta la aniquilación. ».

   Por tanto no cabe cuestionar ahora la consideración jurídico penal que merece la asociación Blood&Honour, extremo además sobre el que han declarado diversos testigos, y fundamentalmente el Agente de la Guardia Civil, Instructor del atestado que llevó la responsabilidad de la investigación policial y autor del informe que figura al tomo séptimo, folio 815 y siguientes, y decimoquinto, folio 3.111 y siguientes.

   El Tribunal concluyó, tras la prueba practicada, la documental obrante en autos, y la testifical, junto con la declaración del acusado, afirmando la autoría del mismo. Ha valorado las manifestaciones de éste y justificado convenientemente su falta de credibilidad en los aspectos por él negados, siendo la conclusión a la que llega, lógica y racional, por lo que ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente para enervar su derecho a la presunción de inocencia, y poder afirmar que se trató no sólo de un afiliado a la asociación, sino que integrado en ella ha llevado a cabo acciones a favor de la misma.

   Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el sexto motivo del recurso alega el recurrente la infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 21.6 del CP .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

   Hemos dicho que el art. 21.6 CP ., exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

   Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

3. La sentencia elabora un análisis exhaustivo en virtud del cual desestima la aplicación de la atenuante propuesta.

   El inicio de la causa, a los efectos que ahora interesan, debe situarse en el 20 de abril de 2005, con ocasión de procederse a la detención de los acusados, salvo Luis Francisco , y a las entradas y registros en los domicilios, de tal suerte que la existencia del proceso incide ya en la situación procesal y personal.

   Con una celeridad difícilmente comprensible el 20 de diciembre de 2005, folio 4.150, se dicta auto acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado que es recurrido por el Ministerio Fiscal y, estimada la impugnación, auto de 2 de marzo de 2006 se acuerda la práctica de toda una serie de diligencias pedidas por el Ministerio Fiscal, hasta que el 29 de febrero de 2008 se dicta nuevo auto acordando la transformación de la causa en procedimiento abreviado, calificando el Ministerio Fiscal en abril de 2008 y en junio la acusación popular, acordándose por auto de 25 de junio de 2008 la apertura del juicio oral, que se notifica, tal como dispone la ley, personalmente a los acusados a los que se requiere para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias y en su caso designación de los preceptivos profesionales para su representación y defensa, sin que consten mayores incidencias que la necesidad de oficiar para la averiguación de domicilio de dos acusados, y la interposición de un recurso manifiestamente improcedente, por ser contra el auto de apertura del juicio oral, por parte de la defensa de Luis Francisco y que fue inadmitido por resolución de 25 de agosto de 2008.

   El primer escrito de defensa aparece presentado el día 14 de julio de 2008 y el último el 2 de diciembre de 2009 acordándose por providencia de 11 de enero de 2010 la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid para su enjuiciamiento.

   Turnada la causa por auto de 11 de marzo de 2010 se resolvió sobre la prueba y se señaló para la celebración del juicio oral los días 25 a 28 de mayo, 31 de mayo, y 1, 2, 7, 8, 9 y 10 de junio, si bien pudo concluirse el día nueve de junio.

   Lo expuesto entonces, confirmado por la STS n° 372/2011 , sirve igualmente ahora para rechazar también la atenuante de dilaciones indebidas. Dado que con independencia de que tal y como sostiene el recurrente el no es responsable ni de su enfermedad ni de la de su letrada, tampoco es imputable a la Administración de justicia, clave determinante del otorgamiento del trato atenuante propuesto. No obstante la pena impuesta se encuentra en el mínimo de la mitad inferior, por lo que incluso habiendo aceptado la atenuante en cuestión, la pena no habría experimentado modificación alguna.

   En consecuencia, no cabe aplicar la atenuante solicitada.

   Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: