ATS 210/2015, 5 de Febrero de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| Número de Recurso | 2008/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 210/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 53/2013 dimanante de las Diligencias Previas 1750/2009, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 24 de julio de 2014 , en la que se absuelve a Gervasio , "de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que fue acusado".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la acusación particular ejercida por la entidad "LOLA 2002 S. L.", mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cayetana De Zulueta Luchsinger, articulado en un único motivo por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y el acusado absuelto, mediante escrito presentado por la Procuradora Dª. Blanca Rueda Quintero, se opusieron al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.
ÚNICO.- En el único motivo de recurso, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.
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En el breve extracto o "resumen del motivo" se afirma que, subdividido en cuatro apartados, se dirige a establecer que ha existido error en la apreciación de la prueba documental obrante en la causa, "al desprenderse de los mismos incontestablemente la actuación efectuada por el acusado quien sin título alguno que lo habilitara se apropió indebidamente de fondos titularidad de Lola 2002, S.L.", concretamente de 264.387,39 euros. Así, defiende que toda la documentación aportada y que se reexamina minuciosamente a lo largo del desarrollo del recurso, demuestra fehacientemente: que la sociedad LOLA FILMS -futura LOLA 2002- se escindió parcialmente creándose una nueva entidad (LOLA FILMS INTERNACIONAL), manteniendo eso sí aquélla los derechos de crédito por subvenciones del Ministerio de Cultura por la película "La fiesta del Chivo"; que el 29 de marzo de 2007, Gervasio , dejó de ser administrador y socio de LOLA 2002 (escritura de cese); que el 24 de diciembre de 2008, el acusado se apropia, haciéndose pasar por administrador de LOLA 2002, de 264.387,39 euros, cantidad entregada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona a la Procuradora de LOLA 2002; que dicha cantidad había sido transferida a dicho Juzgado por el Ministerio de Cultura como subvención expresamente otorgada a la entidad "LOLA 2002 S. L.", por la película "La fiesta del Chivo". Añade que la Audiencia indebidamente absuelve al acusado, según se dice, al haberse transmitido con anterioridad los derechos de explotación de la película a favor de la sociedad "LOLA FILMS INTERNACIONAL", mediante un contrato privado suscrito entre el acusado y su hijo, después elevado a Escritura Pública, que fue otro elemento del fraude para conseguir la indebida apropiación, del que no se tuvo conocimiento hasta el presente proceso penal y cuyo contenido no responde a la realidad ni es válido. Por el contrario la documentación existente revela que LOLA 2002 era titular de los fondos apropiados. No existe en el procedimiento documento alguno que confirme la veracidad de la supuesta transacción que contiene la escritura y que recoge ese supuesto contrato privado entre padre e hijo.
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Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).
La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".
Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.
Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).
Y eso es lo que pretende el recurso formulado por la recurrente que ahora examinamos ya que, lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se mude la declaración de tal hecho probado estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.
Por otra parte, en cuanto al motivo por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim , los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
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La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia.
En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, que:
" Gervasio , mayor de edad, fue administrador único de la sociedad limitada LOLA 2002 hasta que renunció al cargo el 29 de marzo de 2007. A pesar de dicha -aceptada- renuncia, el 24 de diciembre de 2008 recibió en Barcelona por medio de Pedro Jesús , e incorporó a su patrimonio, 264.387,39 euros que se había resuelto entregar a la dicha sociedad por parte del Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona. El dinero recibido, procedía en último término del Ministerio de Cultura que lo había concedido en concepto de ayuda para la producción de la película "La fiesta del chivo", de cuyos derechos era titular LOLA FILMS INTERNACIONAL S.L., de la que Gervasio era apoderado".
La sentencia de instancia, al resolver sobre el elemento nuclear objeto de acusación, consistente en decidir si el acusado tenía o no derecho a recibir del Juzgado de lo Mercantil nº 1 el dinero, analiza exhaustivamente y con rigor toda la documental a la que alude la parte recurrente y resalta la Escritura Notarial de fecha 1 de febrero de 2007 (folios 432 y siguientes) en la que consta, y la Audiencia estima sobre esa base probado, que la entidad "LOLA FILMS INTERNACIONAL S. L.", resultante de la escisión parcial de la otra entidad querellante y ahora recurrente, había adquirido mediante documento privado fechado el anterior 30 de septiembre de 2006, los derechos sobre la explotación de la película "La fiesta del chivo" que inicialmente tenía la entidad matriz "LOLA FILMS S. L.", después "LOLA 2002 S. L.". Consta igualmente documentalmente adverado que el acusado era administrador único de la entidad beneficiaria de la subvención que el Juzgado Mercantil tenía que entregar a dicha sociedad.
La acusación particular no impugnó los referidos documentos en los que se apoya la Sala de instancia para dictar el fallo absolutorio. Postula ahora que son nulos de pleno derecho, pero no consta que haya iniciado o promovido las acciones civiles o mercantiles oportunas para obtener esa declaración de nulidad, y eventualmente las de responsabilidad a exigir al administrador o administradores en el ámbito societario. En fin se tratan de resolver toda una serie de complejas relaciones y controversias civiles y mercantiles e incluso administrativas, que tienen como protagonistas a sociedades mercantiles, sus administradores y socios, y que afectan a subvenciones concedidas por el Ministerio de Cultura, que debieron ventilarse o promoverse en el ámbito propio del tráfico mercantil y en la jurisdicción encargada de resolver las controversias en el mismo.
Por otra parte y como hemos dicho, por ejemplo y entre otras, en STS 327/2014, de 24 de abril (citada por el recurrido en su escrito de oposición) "un documento será auténtico cuando quienes lo suscriban sean las personas que efectivamente han realizado las manifestaciones que constan en él, con independencia de la veracidad de lo manifestado, pues, partiendo de que los particulares no están obligados por un deber de veracidad, este segundo plano no afectaría a la autenticidad del documento sino a la autenticidad del negocio documentado. En definitiva, la autenticidad del documento ha de referirse exclusivamente a la identidad de un autor o autores y no al contenido de lo declarado." (en el mismo sentido STS 2017/2002, 3 de febrero de 2003 ).
En el caso, además, no se cita ningún documento que, eventualmente, pudiera acreditar el error en la valoración de la prueba denunciado. En definitiva, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.
La Audiencia, en fin, tiene una duda razonable y fundada respecto a la certeza de los hechos y aplica, como no podía ser de otra manera, el principio "in dubio pro reo".
En definitiva, la sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas. Como hemos dicho, entre otras, en STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia advertíamos respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
De otro lado, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1 LECrim ).
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa que consta en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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