STS 106/2015, 19 de Febrero de 2015

El Juzgado Central de Instrucción nº 4, incoó Procedimiento Abreviado nº 17/2011, seguido por delito de enaltecimiento del terrorismo, contra Desiderio , y una vez concluso lo remitió a la Sección III de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 31 de Marzo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El acusado Desiderio , mayor de edad, sin antecedentes penales, subió así como consintió que otras personas subieran a la red social YouTube, diversos archivos de audio y/o vídeo, conteniendo canciones de su creación que tuvieron una gran difusión, con expresiones alusivas al as organizaciones terroristas GRAPO, ETA, Al Qaeda, RAF, Terra Lliure y a alguno de sus miembros, en claro apoyo a los mismos y a dichas organizaciones terroristas, ensalzando y alabando sus acciones, justificando su existencia, pidiendo que vuelvan a cometer sus acciones terroristas presentando incluso a los miembros de las bandas terroristas citadas comovíctimas del sistema democrático.- Para ello, utilizó las identidades siguientes: a) Rodolfo , con la que subió 10 archivos, asociada a la cuenta DIRECCION000 , creada el 17 de diciembre de 2009, desde la IP NUM003 , con cuenta secundaria DIRECCION001 relacionados asimismo con la IP NUM000 y NUM001 .- b) Sistema putrefacto, con la que subió un archivo el 3 de agosto de 2009 ("Libertad presos políticos"), asociada a la cuenta de correo electrónico DIRECCION002 y a la IP

NUM002 , CREADA EL 3 DE AGOSTO DE 2009.- c) Muerte al capitalismo, con la que subió un archivo ("Libertad Gerardo ") el día de su creación, el 8 de enero de 2011 desde la IP NUM003 asociada a la cuenta DIRECCION003 .- El acusado era usuario habitual de la cuenta de correo electrónico DIRECCION004 asociada entre otras a las IP NUM004 y NUM005 de telefónica y NUM003 de Ono. Las IP NUM004 , NUM005 , NUM003 , NUM000 y NUM006 se habían generado en el domicilio sito en la RAMBLA000 NUM007 , NUM008 - NUM009 , de Leida, donde residía el acusado, y tenían como teléfono de conexión el NUM010 , del que era titular su padre, Juan Luis .- SEGUNDO.- El contenido de los archivos por él creados y difundidos es el siguiente: 1.- TÍTULO:LIBERTAD PRESOS POLITICOS .- Subido a YouTube: 03.08.09.- Reproducciones a fecha 02.02.11: 13727.- Introducción: "Cuando violadores y pederastas pasan cinco años en la cárcel y luego los que mas luchan por cambiar el sistema, que ni el político más mentiroso puede calificar de justo, están decenas de años encerrados por combatirlo, o incluso los matan dentro, no solo ocurre algo demencial y surrealista, sino algo, que no deberíamos dejar que pasara".- Letra de canción: "si por atacar a los culpables terroristas nos llaman.- Escucha que la libertad, no es el extremo de nada.- Luego califican de violento tirarles cócteles molotov.- Diles que no paren mi voz, puedo ser duro como Baader_Meinhof.- Prefiero grapos que guapos, respeto a anarquistas y comunistas.- Antes que ponerme etiquetas protestocontra la injusticia.- Cuando la inmensa mayoría de la policía es facha.- Y con la plebe dormida la esperanza de un mundo mejor se marcha.- Que apoyar a franco no es delito sino algo normal.- Y quienes manejan los hilos merecen mil kilos de amonal.- Si parte de los más grandes andan en la cárcel.- Pienso en balas que nucas de jueces nazis alcancen.- Diarios controlados por archimillonarios no los leeré yo leo kaosenlared, la haine o rebelión.org.".- Dedicatoria final: "Dedicado a todos los presos políticos, pagando penas por intentar cambiar este sistema de mierda, que va a acabar cayendo por su propio peso. En especial, a Donato , que lleva casi treinta años encerrado por robar bancos y dar el dinero a necesitados y luchas sociales. Sus leyes fascistas cumplen, y se inventan todo tipo de patrañas para seguir teniéndolo entre rejas, cuando ya ha cumplido esa injusta pena. Aquí si no tienes millones no te sueltan, y mas cuando eres revolucionario. ¡Libertad Donato ! ¡Libertad presos políticos!".- 2.- TÍTULO: DEMOCRACIA SU PUTA MADRE .- Subido a YouTube: 14.02.10 con la identidad Rodolfo .- Reproducciones a fecha 02.02.11: 7594.- Introducción: "Voy a tener que dedicar cada canción a algún preso político, porque el Gobierno y sus perros no paran de morder. Esto va para todos, pero especialmente para Anton o Bola , preso desde hace años, únicamente por comunista, como otros tantos miembros del Partido Comunista Reconstruido. Independientemente de que uno sea comunista o no, es intolerable esta represión fascista en un país, en teoría, democrático, entre infinitas comillas. Pero a los progres y falsos izquierdosos les da igual, están demasiado liados con banalidades y mítines de los cómplices de esta barbarie. ¿Dónde está Izquierda Unida? Lo olvidaba, callando como cobardes.- Pero mientras quede un solo oprimido o explotado, la memoria de héroes, como Gerardo , recordará a los culpables lo que son. ¿Quién merece la libertad, sino los que más lucharon por ésta?.- Anton , "alias" - Bola -, fue condenado entre otrasmuchas por sentencia del Tribunal de Gran Instancia de París de 23 de julio de 2003 confirmada por el Tribunal de Apelación de París, entre otros por asociación de malhechores para la perpetración de actos terroristas, hechos realizados a lo largo de 1998, 1999, 2000 (hasta el 9 de noviembre).- LETRA DE LA CANCIÓN.- "No callarán las rejas, verdades evidentes.- Pedro Jesús nos dejas, pero sigues en nuestra mete.- Ya basta de absurdas condenas, y de aznares libres.- Libertad pa " Gerardo , y pa" quien os describe.- Brindo por la muerte de dueños de ETT's.- Iros al infierno a crear stress pa' llegar a fin de mes.- No es paranoico decir que van a por quien hable.- La lista de presos políticos es interminable.- Si mañana me detienen solo me darán mas voz.- Y la dignidad de alzar la voz da sentido al interior.- En una cárcel fría alguien se pregunta ¿hasta cuando?.- Mientras reprimen en Euskal Herria a quien otra sociedad está buscando.- Mira a los puercos del PSOE comiéndosela a la monarquía.- Los dispararía uno a uno, sería oportuno, algo mejoraría".- Pedro Jesús ha sido condenado entre otras, por sentencia nº 27/98 de 6 de mayo de 1988 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , como autor de un delito de pertenencia a banda armada, tenencia ilícita de armas, tenencia de explosivos, delito continuado de falsificación de documentos de identidad y de placas de matrícula.- DEDICATORIA FINAL.- "No soporto que esos cómples capitalistas del fascismo tengan siglas de partido obrero, aconfesional, republicano y socialista, cuando son todo lo contrario. Demócrata lo será su puta madre, porque desde luego, ellos no. Y si alguien le niegan el poder, es al pueblo.www.presos.org.es.".- 3. TÍTULO: OBAMA BIN LADEN .- Subido a Youtube: 25.02.10 con identidad Rodolfo .- Reproducciones a fecha02.02.11: 4360.- Letra de canción: "Obama es otro títere pintado como El Mesías.- Pero a la CIA nunca le importó toda la humanidad que perecía.- Al Qaeda fue creada por la CIA, todos lo saben.- Tiene un nuevo logo entrama, llámale Obama Bin Laden.- Mientras el Papa al Dios del capital el invoca.-

¡Yes, we fuck you! La represión nos asola.- Pero grito: merece una bomba Televisión Española!.- Es de locos contemplar este recreo de esclavos.- Con ídolos de plástico matándose por centavos.- Todo está al revés así los genocidas son premiados.- Mientras héroes solidarios son castigados por odiar al Estado".- 4.- TÍTULO: LOS PEORES TERRORISTAS .- Subido a YouTube: 26.05.10 con la identidad de Rodolfo .- Reproducciones a fecha 02.02.11: 1510.- Letra de canción: "Gracias por hipotecar nuestra libertad.- Más antes de reverencias me dará por disparar.- Políticas económicas arrasan con el globo.- Pero tu vas a prisión si matas a uno sólo".- 5.- TÍTULO: EL LLANTO DE LAS GAVIOTAS .- Subido a YouTube: 01.06.10 con identidad Rodolfo .- Reproducciones a fecha 02.02.11: 2064.- Letra de canción: "Pena de muerte ya a las Infantas patéticas.- Por gastarse nuestra pasta en operaciones de estética.- Ya basta ostia, ¿nos tomáis por tolais o qué?.- Lo dejaréis de hacer cuando vuestros palacios exploten.- A los dueños de los periódicos El Mundo y ABC.- Habría que asfixiarles con la mentira de su papel.- Te crees gran empresario fumando habanos, puta colilla.- Ojalá vuelvan los GRAPO y te pongan de rodillas.- Las hipotecas fabrican, mentalidades obsoletas.- Mi hermano entra en la sede del PP gritando ¡Gora ETA!.- A mí no me venden el cuento de quienes son los malos.- Porque veo sus mitin, solo pienso en matarlos".- 6.- TÍTULO: ESCLAVITUDCONSENTIDA .- Subido a YouTube: 16.06.10 con identidad Rodolfo .- Reproducciones a fecha 02.02.11: 1932.- Letra de canción: "En mi escuela pública había violencia y no era etarra.- Sino de retratos de la monarquía encima de la pizarra.- Si te explotan, protesta, solo quien que llores.- En este estado tratan peor a presos políticos que a violadores.- Dime como nos defendemos si a porrazos nos oprimen.- Los GRAPO eran defensa propia ante el imperialismo y su crimen.- Ya no os creen ni mediocres, no sois justos ni de rebote.- ¡Merece que explote el coche de Maximino !".- 7.- TÍTULO: ENUNA CALLE OLVIDADA .- Subido a YouTube: 21-10.10 con identidad Rodolfo .- Reproducciones a fecha 02.02.11: 1067.- Letra de canción: "Siempre hay algún indigente despierto con quien Comentar que se debe matar a Luis Pedro gritándole España nunca fue Bien".- 8.- TÍTULO: NO ME DA PENA TUTIRO EN LA NUCA. - Subido a YouTube: 08.01.11 con la identidad Rodolfo .- Reproducciones a fecha 02.02.11: 1592.- Letra de canción: "Solo falta que digan que ETA mató nuestros derechos.- Ya recibirán mi metralla si me estalla el pecho.- Harto de ricos por la TV ostentando.- Como si se nos tuviera que caer la baba. Faltan más comando.- No me da pena tu tiro en la nuca pepero.- Me da pena el que muere en una patera.- No me da pena tu tiro en la nuca socialisto.- Me da pena el que muere en un andamio.- No me da pena tu tiro en la nuca banquero.- me da pena el suicida por la presión del sistema.- No me da pena tu tiro en la nuca millonario.- Me da pena el que duerme hambriento en un banco.- No me da pena tu tiro en la nuca pepera.- Me da pena el niño que trabaja 14 horas.- No me da pena tu tiro en la nuca falsa socialista.- Me da pena el chaval que muere bombardeando.- No me da pena tu tiro en la nuca banquero.- Me da pena quien le embargáis la casa.- No me da pena tu tiro en la nuca millonario.- Me da pena quien busca en los containers.- No me da pena tu tiro en la nuca fascista.- Me da pena el inmigrante que sufre racismo.- No me da pena tu tiro en la nuca capitalista.- Me da pena la explotación y tu saqueo impune.- No me da pena tu tiro en la nuca avaricioso.- Me da pena la conciencia absorbida y comprada.- No me da pena tu tiro en la nuca corrupto.- Me da pena la solidaridad encarcelada y perseguida".- 9.- TÍTULO: LIBERTAD Gerardo .- Subido a Youtube: 08.01.11 con la identidad muerte al capitalismo.- Reproducciones a fecha 02.02.11: 1006.- Letra de la canción: "Entrenó a las palabras y supo como estas armarse.- Con rabia justificada y conciencia de clase.- El objetivo cambiar el mundo aunque ahora.- Parezca cosa de locos pa quienes creen vivir en bora- bora.- Enemigo de la injusticia y comunista consecuente.- Luchador antifranquista en el pasao y el presente.- No se vendió como Jose Francisco a cambio de medallas.- Colgadas por fascistas, no. Él jamás se calla.- Aunque lo intenten ahogar en la sangre inocente.- Que provocan las armas que el PSOE vende.- Para luego intentar dar lecciones de pacifismo.- Votar a partidos capitalista sí es apología al terrorismo.- Nos han oprimido con espejismos de libertada falsa.- Encima quieren que los votemos, qué frívola guasa... - Pero no lo es tanto cuando encierran sin pruebas.- A quienes a oponer una resistencia férrea se atrevan.- Y mientras avertzales de prisión entran y salen.- Se compra otra mansión el cabrón de Alejo .- En Marruecos pa ser más concretos.- Viviendo entre lujos a costa de muertos.- La transición fue una farsa pa que se forraran.- Los que al fascismo siempre le lavaron la cara.- Se hacen series a los principitos.- Su demomafia asesina en serie es premiada por sus delitos.- SIGUE LA REPRESIÓN DE ANDALUCÍA A EUSKAL HERRÍA.- TODA CONCIENCIA MUERTA ES LO QUE EL ESTADO QUERRÍA.- LAS CÁRCELES LLENAS DE HÉROES DE LA CLASE OBRERA.- LA VERDAD SE ENCARCELA PERO SIEMPRE ESCAPARÁ FUERA Y MIENTRAS BOMBARDEAN COLEGIOS LAS FUERZAS DE OCUPACIÓN AQUÍ LLAMAN TERRORISMO SIMPLEMENTE A ALZAR LA VOZ TENEMOS POCO QUE PERDER SALVO LAS CADENAS PRISIÓN PARA BANQUEROS, LIBERTAD Gerardo .- Gerardo defendió con fanatismo su dignidad.- Y la nuestra, aún sabiendo que lo iban a encerrar.- Que esperar de un estado que hace ministro a mayor oreja.- Y deja, a explotados en el umbral de la pobreza.- Pero las rejas no van a silenciar la verdad.- Que tarde o temprano se va a rebelar con fuerza.- Abrazando a los humillados y desposeídos.- Que no se venden al PSOE y les sobran los motivos.- Bienvenido al país donde se violan las libertades.- Cientos de revolucionarios presos bien lo saben.- Ya ves, sin delitos de sangre a diferencia de Franquistas sin camuflar en las filas del PP.- Se ilegalizan partidos que propongan alternativas.- Que sustituyan las del sistema obviamente genocidas.- Se ilegalizan seres humanos de moral muy superior.- A las de cualquier responsable del ministerio del interior.- Cada día está más claro que la dictadura no acabó.- Que son necesarios revolucionarios que o sean de salón.- El silencio de parte de la izquierda es complicidad.- Unos con miedo a protestar otros vendidos al capital.- Toleran a lameculos de Franco ocupando altos cargos.- Como Marcelino , cuando habría que condenarlos.- Mientras los que más lucharon para derrocar el fascismo.- Fueron olvidados, a cambio de pan y circo.- Basta de calumnia, Gerardo es comunista no terrorista.- Lo que le jode al gobierno, es que resista.- Vergüenzas del siglo XXI que tipos así estén presos.- Son héroes, de carne y hueso, sobretodo hueso.- Solo la presión popular puede hacerlos libres.- Ya que ni su inocencia es suficientes, es terrible, A este paso van a detenernos por no votar.- Al bipartidismo capitalista y salirse de lo normal.- Protesto en arenas movedizas de una democracia.- Más falsa que tetas de payasas en la tele.- Que no hacen gracia, mientras millones lloran injusticias.- Casos de presos políticos no salen en diarios de patricia.- Gerardo defendió nuestros derechos pisoteados.- Por los bancos que encima luego van de solidarios.- Condenar a quien quiso mejorar la sociedad.- Para fascistas, la historia los absolverá.- EL FASCISMO NO ACABÓ, SE CAMBIÓ DE CAMISA CON LA MEMOCRACIA DE LA COPE Y EL GRUPO PRISA LAS ARCHAS DE LOS CULPABLES SIGUEN MÁS QUE LLENAS COMO EL TALEGO DE SOLIDARIOS, LIBERTAD Gerardo EXIGIR JUSTICIA SIGUE SIENDO DELITO P A LOS PUTOS PROGRES QUE SIEMPRE NOS HAN VENDIDO TENEMOS POCO QUE PERDER SALVO LAS CADENAS PRISIÓN PARA EL GOBIERNO, LIBERTAD Gerardo ".- Dedicatoria final: "Su único delito ser comunista, su único delito ser comunista consecuente. Libertad Anton , libertad presos políticos de una maldita vez. vivo donde los pedófilos se comen cuatro años de trena, mientras se condena a perpetua a héroes antisistema".- 10.- TÍTULO: EL HIJO ADOPTADO DE Arsenio .- Subido a YouTue: 11-01-11 con la identidad Rodolfo .- Reproducciones a fecha 02-02-11: 1789.- Letra de canción: "Mójate como presos políticos ¿o solo quieres ser rico?.- Tú no eres el cambio, eres pose sin compromiso.- Progres de mierda, el che era un guerrilero y disparaba.- Con rabia justificada como cuando yo curré en el Zara.- Aquí pa fabricar misiles recortan ayudas sociales.- La rebelión no solo está en el pc, empiézate a mover.- todas las mansiones se deberían quemar u okupar.- Yo no soy patriota de este absurdo nauseabundo.- Si España es uno de los países más borregos del mundo.- Si volvieran los GRAPO diría PO PO PO.- Si viera un atraco a un banco diría "tus huevos, chapó.- Cómodo con el micrófono porque a farsantes destrono.- ¡Qué alguien clave un piolet en la cabeza a Gumersindo !.- 11.- TÍTULO: REALIDAD SURREALISTA .- Subido a YouTube: 26- 01-2011 con identidad Rodolfo .- Reproducciones a fecha 01-02-11: 455.- Letra de canción: "Por obligación moral me revelo.- Marcelino se va de putas, le invita el pueblo.- Estamos rodeados de mercenarios sin alma.- Al servicio del imperio y su banca ensangrentada.- Muerte a la élite capitalista, ¡muerte!.- Será un honor que me llaman terrorista.- Donde muchos comunistas ni conocen a los GRAPO.- Yo si respeto a quien más de un cerdo mató.- Cuando reparos reniegan del hip hop revolucionario.- Uno se plantea si poner bombas o subir a un escenario.- Bin Laden no existe, son los padres.- O sea la CIA, Petra cuidao con lo que ladres".- 12.- TÍTULO: NO QUIERO SEROTRO CORDERO .- Subido a YouTube: 26-01-11 con la identidad Rodolfo .- Reproducciones a fecha 02-02-11: 365.- Letra de canción: "No voy a ser otro sumiso precoz.- Yo uso bien la hoz.- Como Blanca .- Es un error no escuchar lo que canto.- Como Terra Lliure dejando vivo a Adrian ". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Desiderio , como autor penalmente responsable de un delito consumado de enaltecimiento y justificación de delito de terrorismo en relación a atentar contra la vida o integridad física de persona/s y bienes, sin que concurran a causas justificativas de la responsabilidad criminal; a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta por un tiempo superior a 10 años al de la duración de la pena privativa de libertad; e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Asimismo se le condena al pago de las costas procesales.- Al acusado le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Desiderio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y SEGUNDO: Denuncia vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión, comunicación e información, con infracción del art. 20 C.E ., del art. 10 del Convenio de Roma para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, del art. 19.2 del Pacto Internacional de los derechos civiles y políticos , del art. 19 de la Declaración Universal de los derechos humanos de 1948 y del art. 11.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 12 de Febrero de 2015.

La sentencia de 31 de Marzo de 2014 de la Sección III de la Audiencia Nacional condenó a Desiderio como autor de un delitode enaltecimiento del terrorismo a la pena de dos años de prisión con inhabilitación absoluta por un tiempo superior a diez años al de la duración de la pena privativa de libertad e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el recurrente subió así como consintió que otras personas subieran a la red social youtube , diversos archivos de audio y/o vídeo conteniendo canciones de su creación que tuvieron una gran difusión con expresiones alusivas a organizaciones terroristas Grapo, ETA, Al Qaeda, Terra Lliure y a alguno de sus miembros en claro apoyo a los mismos y a dichas organizaciones terroristas, ensalzando y alabando sus acciones, justificando su existencia y pidiendo que vuelvan a cometer acciones terroristas.

En el factum se consignan las identidades que utilizó el recurrente --

" Rodolfo ", "Sistema putrefacto" y "muerte al capitalismo" --.

El recurrente era usuario habitual de la cuenta de correo electrónico DIRECCION004 , asociada a las IP citadas en los hechos probados.

Asimismo, constan en el factum las letras de las 12 canciones o textos por él creados y difundidos.

Destacamos en este momento las siguientes frases y expresiones:

1. Del archivo "Libertad presos políticos" , reproducido 13.727 veces hasta el día 2 de Febrero de 2011:

   "....Luego califican de violento tirarles cócteles molotov....".

   "....Y quienes manejan los hilos merecen mil kilos de amonal....".

2. Del archivo titulado "Democracia su puta madre " , reproducido 7.594 veces al 2 de Febrero de 2011:

   "....Pero mientras quede un solo oprimido o explotado, la memoria de los héroes, como Gerardo , recordará a los culpables lo que son ¿Quien merece la libertad, sino aquellos que más lucharon por ella?....".

   Anton , alias " Bola ", entre otros, fue condenado por el TGI de París el 23 de Julio de 2003 por delito de asociación de malhechores, sentencia confirmada por el Tribunal de Apelación de París.

   "....No nos callarán las rejas, verdades evidentes, Pedro Jesús nos dejas pero sigues en nuestra mente. Ya basta de absurdas condenas, y de aznares libres, libertad por Gerardo , y pá quien os escribe. Brindo por la muerte de dueños de ETT's....".

   Pedro Jesús , fue condenado en sentencia 27/1988 de 6 de Mayo, dictada por la Sección I de la Audiencia Nacional como autor de delito de pertenencia a banda armada y tenencia de explosivos, entre otros.

3. Del archivo "Obama bin Laden" reproducido 4360 veces al 2 de Febrero de 2011:

   "....Pero grito: merece una bomba televisión española...." .

4. Del archivo "El llanto de las gaviotas" , reproducido 2064 veces al 2 de Febrero de 2011:

   "....Pena de muerte a las infantas patéticas.... a los dueños de los periódicos El Mundo y ABC habría que asfixiarle con la mentira de su papel.... ojalá vuelvan los Grapo y te pongan de rodillas....".

   "....Mi hermano entra en la sede del PP gritando ¡Gora ETA!....".

5. Del archivo "Esclavitud consentida " reproducido 1932 veces al 2 de Febrero de 2011:

   "....Los Grapo eran defensa propia ante el imperialismo y el crimen....".

   "....¡Merece que explote el coche de Maximino !....".

6. Del archivo "En una calle olvidada" reproducido 1067 al 2 de Febrero de 2011:

   "....Siempre hay algún indigente despierto con quien comentar que se debe matar a Luis Pedro gritándole que España nunca fue bien....".

7. Del archivo " No me da pena tu tiro en la nuca" , reproducido 1592 veces al 2 de Febrero de 2011:

   "....No me da pena tu tiro en la nuca pepero....". "....No me da pena tu tiro en la nuca socialista....". "....No me da pena tu tiro en la nuca banquero....". "....No me da pena tu tiro en la nuca millonario....".

8. Del archivo "El hijo adoptado de Arsenio " reproducido 1789 veces al 2 de Febrero de 2011:

   "....Si volvieran los Grapo diría po po po....".

   "....¡Que alguien clave un piolet en la cabeza a Gumersindo ....".

9. Del archivo "realidas (sic) surrealista " , reproducido 455 veces al 2 de Febrero de 2011:

   "....Será un honor que me llamen terrorista....".

   "....Uno se plantea si poner bombas o subir a un escenario....". "....Yo uso bien la hoz, como Blanca ....".

   "....Como tenía Lliure dejando vivo a Adrian ....".

   Contra la expresada sentencia se ha formalizado recurso de casación por parte de la representación del condenado, Desiderio , que lo desarrolla a través de dos motivos a cuyo estudio pasamos.

   Segundo.- El recurrente formaliza dos motivos , el primero por la vía de la vulneración de precepto constitucional, concretamente el art. 20 de la Constitución que garantiza el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones por cualquier medio de reproducción, y con especial incidencia en relación al apartado b) de dicho artículo que garantiza la creación artística y en el motivo segundo , que actuaría como consecuencia necesaria del éxito del anterior motivo por la vía del error iuris , denuncia como indebidamente aplicado el art. 578 del Cpenal .

   Tercero.- Antes de dar respuesta a las denuncias efectuadas, debemos recordar la doctrina de esta Sala existente en relación al delito de enaltecimiento del terrorismo.

   El delito de enaltecimiento del terrorismo fue introducido en el Cpenal por L.O. 7/2000 de 24 de Diciembre de 2000.

   En el mismo artículo, conviven dos figuras delictivas claramentediferenciadas : a) el enaltecimiento o justificación del terrorismo o sus autores y b) la realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas. Tal vez la diferente acción típica y elementos que vertebran una y otra, hubiera aconsejado la tipificación separada en artículos diferentes.

   Algún sector doctrinal manifiesta que se pretendía "emboscar" una criminalización discutible --el enaltecimiento/justificación-- con otra que no lo es --menosprecio o humillación de las víctimas-- y cuya justificación material es mucho más clara así como el merecimiento de pena, por lo que el cierre a la impunidad de estos actos en ofensa o menosprecio de las víctimas del terrorismo era una exigencia indiscutible.

   Más evanescente y vaporoso se presenta el tipo penal de enaltecimiento/justificación.

   De entrada hay que recordar, con la doctrina de esta Sala -SSTS 149/2007 de 26 de Febrero , 585/2007 de 26 de Junio ó 539/2008 de 23 de Septiembre que los elementos que vertebran este delito son los siguientes :

   1. La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica. Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Justificar quiere aquí decir que se hace aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que solo es un comportamiento criminal.

   2. El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos:

1. Cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 571 a 577.

2. Cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Interesa decir aquí que no es necesario identificar a una o a varias de tales personas. Puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.

   3. Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión, como puede ser un periódico o un acto público con numerosa concurrencia.

   Características del delito son el tratarse de un comportamiento activo , que excluye la comisión por omisión, tanto propia como impropia, siendo un delito de mera actividad y carente de resultado material, y de naturaleza esencialmente dolosa o intencional .

   Por referencia al delito de apología del art. 18, parece opinión más autorizada la que considera que la figura del art. 578 tiene una substantividadpropia, distinta y diferente de la apología strictu sensu del art. 18 Cpenal .

   La apología del art. 18, de acuerdo con el propio tenor del tipo, exige una invitación directa a cometer un delito concreto , y solo entonces será punible, y lo mismo puede predicarse del art. 579 Cpenal que se refiere a la provocación, conspiración y proposición.

   Por el contrario, el enaltecimiento/justificación del art. 578 constituye una forma autónoma de apología caracterizada por su carácter genérico y sin integrar una provocación ni directa ni indirecta a la comisión de un delito. La barrera de protección se adelanta, exigiéndose solamente la mera alabanza/justificación genérica, bien de los actos terroristas o de quienes los efectuaron.

   En apoyo de esta teoría de la sustantividad de esta específica apología "in genere", operaría el argumento de que su respuesta punitiva es tambiénautónoma e independiente --prisión de uno o dos años--, frente a las apologías "clásicas" de los arts. 18 y 579 en las que la pena lo es por referencia a la que corresponda al delito a cuya ejecución se incita --pena inferior en uno o dos grados--.

   La propia Exposición de Motivos de la Ley apunta en esta dirección cuando se dice que "....las acciones que aquí se penalizan, con independencia de lo dispuesto en el art. 18 del Cpenal ...." .

   Finalmente, en cuanto a la naturaleza de esta apología genérica,laudatoria y sin incitación delictiva concreta , de acuerdo con la doctrina de esta Sala mantenida en los autos de 23 de Mayo de 2002 y 14 de Junio de 2002 --Causa Especial, Recurso 29/2002-- no es un delito de terrorismo dado que la actividad típica está constituida por la mera expresión laudatoria de actos terroristas o de sus autores, sin incitación a la comisión directa ni indirecta. De suerte que como ya advirtió la STC 199/1987 de 16 de Diciembre del Pleno del Tribunal Constitucional que resolvió los recursos de inconstitucionalidad contra la L.O. 9/1984 sobre bandas armadas y elementos terroristas.

   "....La manifestación pública, en términos de elogio o de exaltación, de un apoyo o solidaridad moral o ideológica con determinadas acciones delictivas, no puede ser confundida con tales actividades....".

   Por ello, el argumento de que esta llamada apología menor, se encuentre sistemáticamente dentro de los delitos de terrorismo en el CPenal, carece de virtualidad y relevancia para en base a tal argumento, así estimarlo.

   Una cosa es el delito de terrorismo y otra es la apología del terrorismo , de igual suerte que no puede confundirse el delito de genocidio del art. 607 Cpenal con la apología del genocidio que se encuentra en el nº 2 del artículo 607, y, también con una pena autónoma.

   En todo caso, una vez deslindada esta figura de la apología autónoma, sin incitación a la comisión de delito concreto, habrá de concretarse cual sea bien jurídico protegido por este delito . La propia Exposición de Motivos de la Ley 7/2000, nos da una pista negativa de lo que no es exaltación, y otra pistapositiva de lo que se pretende proteger con la nueva tipificación.

   "....No se trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que estas se aleguen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional....".

   "....Se trata de algo tan sencillo como perseguir la exaltación de métodos terroristas....".

   "....Actos todos ellos que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal....".

   Ciertamente el tipo penal de la exaltación/justificación en la doble modalidad del crimen o de sus autores, en la medida que constituye una figura que desborda la apología clásica del art. 18, puede adentrarse en lazona delicada de la sanción de opiniones, por deleznables que puedan ser consideradas, y, lo que es más delicado, pueden entrar en conflicto con derechos de rango constitucional como son los derechos de libertad ideológica y de opinión, reconocidos, respectivamente en los arts. 16-1 º y 20-1ºa) de la Constitución .

   Es por ello que reconociendo la tensión que existe entre este delito y elderecho a la libre expresión de ideas y libertad ideológica , (como expresamente se reconoce en las sentencias de esta Sala 585/2007 de 20 de Junio ó 224/2010 de 3 de Marzo ), la labor judicial, como actividad individualizada que es en un riguroso análisis, caso por caso , habrá de examinar tanto las concretas frases o expresiones producidas así como laocasión y el escenario en el que fueron pronunciadas y, en fin, todas las circunstancias concurrentes , para determinar si está dentro del ámbito del tipo penal o extramuros de él, sin olvidar que el principio favor libertatis debe jugar, necesariamente en los casos de duda , ante la naturaleza constitucional de los derechos de libertad de expresión e ideológica que podrían quedar afectados por el tipo penal, derechos que constituyen una de las más acusadas señas de identidad de la Sociedad Democrática.

   Estas cautelas no pueden ser rebajadas ni debilitadas. La reciente Decisión Marco 2008/919/JAI del Consejo de 28 de Noviembre, por la que se modifica la anterior Decisión Marco 2002/475/JAI sobre la lucha contra el terrorismo, en relación a delitos ligados a actividades terroristas, en su art. 2 º estima por tales delitos , entre otros, la provocación a la comisión de un delito de terrorismo, la captación de terroristas y el adiestramiento de terroristas, figuras que aparecen definidas en el art. 1, siendo relevante retener laprevención que aparece en el Considerando 14 de dicha Decisión Marco en la que textualmente se dice:

   "....La expresión pública de opiniones radicales polémicas o controvertidas sobre cuestiones sensibles, incluido el terrorismo, queda fuera del ámbito de la presente Decisión Marco y en especial, de la definición de provocación a la comisión de delitos de terrorismo....".

   Todo ello nos lleva a la conclusión de que el delito de exaltación/justificación del terrorismo o sus autores se sitúa extramuros deldelito de la apología clásica del art. 18 Cpenal , pero sin invadir ni cercenar elderecho de libertad de expresión . Zona intermedia que, como ya hemos dicho, debe concretarse cuidadosamente caso a caso . Solo así se puede sostener la constitucionalidad del delito de exaltación.

   ¿ Cuál es esa zona intermedia ?

   De acuerdo con esta concreta previsión contenida en la Exposición de Motivos, antes citada, el bien jurídico protegido estaría en la interdicción de lo que el TEDH -- SSTEDH de 8 de Julio de 1999 , Sürek vs Turquía, 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs Turquía-- y también nuestro Tribunal Constitucional -- STC 235/2007 de 7 de Noviembre -- califica como eldiscurso del odio , es decir la alabanza o justificación de acciones terroristas que no cabe incluirlo dentro de la cobertura otorgada por el derecho a la libertad de exposición o ideológica en la medida que el terrorismo constituye la más grave vulneración de los Derechos Humanos de aquella Comunidad que lo sufre, porque el discurso del terrorismo se basa en el exterminio deldistinto , en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y en definitiva en la aterrorización colectiva como medio de conseguir esas finalidades.

   Es claramente un plus cualitativamente distinto del derecho a expresar opiniones arriesgadas que inquieten o choquen a sectores de una población, porque la Constitución también protege a quienes la niegan -- STC 176/1995 --, y ello es así porque nuestra Constitución no impone un modelo de "democracia militante". No se exige ni el respeto ni la adhesión al ordenamiento jurídico ni a la Constitución. Nada que ver con esta situación esla alabanza de los actos terroristas o el ensalzamiento de los verdugos que integran la médula del delito del art. 578 Cpenal como elemento positivo , pero que excluye la incitación directa o indirecta a la comisión de hechos terroristas, como elemento negativo .

   En tal sentido, SSTS 676/2009 ; 1269/2009 ; 224/2010 ; 597/2010 ; 299/2011 ; 523/2011 ó 843/2014 , entre otras.

   A todo lo anterior, hay que añadir que para el TEDH por ejemplo en la sentencia de 15 de Marzo de 2011 --asunto Otegi Mondragon vs España --, reconoce sin dudas que tal derecho a la difusión de ideas incluye y abarca no a las inofensivas o indiferentes, sino también las que chocan o preocupan o inquietan en la medida que sin tal libertad, pluralismo y tolerancia, "no hay sociedad democrática" estimando que el límite a la libertad de expresión solo se encuentra el discurso del odio o de incitación a la violencia.

   En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional en varias ocasiones se ha pronunciado sobre la libertad de expresión en términos inequívocos, libertad de expresión que no se limita a la que pudiera calificarse de "cortesana" , sino a la crítica severa "....aún cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia, y el espíritu de apertura sin los cuales no existe sociedad democrática...." -- SSTC 174/2006 ó 235/2007 --, y por tanto dentro de este derecho a la crítica cabe "....cualquiera (opinión) por equivocada o peligrosa que pueda parecer al lector, incluso aquellas que ataquen al propio sistema democrático. La Constitución --se ha dicho-- protege también a quienes la niegan...." -- STC 176/1995 --.

   Precisamente en relación al delito de exaltación del terrorismo, partiendo del hecho indiscutible que el terrorismo constituye la más brutal negación de los derechos humanos, resulta más que aceptable que las expresiones de alabanza a los autores de delitos terroristas o de sus actos en la medida que integran hechos tipificados como delitos en el art. 578 Cpenal , sehagan merecedores de la respuesta penal prevista . No se criminaliza el sentimiento del odio, que como tal en tanto permanezca oculto en el interior del ser humano que fuera de la respuesta penal porque los pensamientos no delinquen, sino que lo que se criminaliza son hechos externos que ensalzan talodio y que constituyen hechos , tipificados como tales en el Cpenal en el art. 578 .

   Cuarto.- Una aplicación de la doctrina expuesta al hecho enjuiciado, singularmente a las expresiones y frases acotadas en el primero de losfundamentos jurídicos de esta resolución , todas ellas extraídas de la totalidad de archivos incluidos en los hechos probados de la sentencia, pone de manifiesto en opinión de la Sala, que dichas expresiones tienen un único yexclusivo sentido de :

1. Alabanza a grupos terroristas.

2. De enaltecimiento a personas condenadas por terrorismo, y

3. A la invocación genérica y retórica de continuación de tal actividad y merecimiento de personas de ser sujetos de la misma.

   En tal sentido, retenemos las siguientes expresiones :

   1- En el archivo "Libertad presos políticos" :

   "....Luego califican de violento tirarles cócteles molotov....". "....Quienes manejan los hilos merecen mil kilos de amonal....".

   2- En el archivo "El llanto de las gaviotas":

   "....Ojalá vengan los Grapo y te pongan de rodillas....".

   "....Mi hermano entra en la sede del PP gritando ¡Gora Eta!....". "....Pena de muerte ya a las infantas patéticas....".

   "....A los dueños de los periódicos El Mundo y ABC habría que asfixiarles con la mentira de su papel....".

   3- En el archivo "El hijo adoptado de Arsenio ".

   "....Si volvieran los Grapo diría po, po, po....".

   "....Que alguien le clave un piolet en la cabeza a Gumersindo ....".

   4- En el archivo "Democracia su puta madre" donde se habla en términos laudatorios de Gerardo -- Bola -- y de Pedro Jesús .

   "....Brindo por la muerte de dueños de ETT's....".

   5- En el archivo Obama bin Laden :

   "....Pero grito: merece una bomba Televisión Española...." .

   6- En el archivo "Esclavitud consentida" :

   "....Merece que explote el coche de Maximino ....".

   "....Los Grapo eran en defensa propia ante el imperialismo y su crimen....".

   7- En el archivo "En la calle olvidada" :

   "....Siempre hay algún indigente despierto con quien comentar que debe morir Luis Pedro ....".

   8- En el archivo "No me da pena tu tiro en la nuca" :

   "....No me da pena tu tiro en la nuca pepero....", que luego con la misma salmodia se ve refiriendo a socialista, banquero, millonario, etc.

   9- En el archivo " realidas --sic-- surrealista ": "....Será un honor que me llamen terrorista....".

   "....Uno se plantea si poner bombas o subir a un escenario....". "....Yo uso bien la hoz como Blanca ....".

   "....Como Terra Lliure dejando vivo a Adrian ....".

   Cualquier persona que lea o escuche tales expresiones incluidas en las canciones correspondientes puede verificar que con las mismas, se está alabando o justificando bien a los autores de hechos terroristas o los propios hechos, incluso con invocaciones, en clave retórica --por eso se está extramuros de la apología del art. 18 del Cpenal -- contra las concretaspersonas citadas en los párrafos acotados.

   Estima el recurrente en los dos motivos que formaliza que se ataca el derecho a la libertad de opinión y a la libertad de creación artística, y que el Estado y sus Tribunales "no deben pronunciarse sobre las canciones que sus ciudadanos cantan o no cantan".

   Se citan al efecto, la sentencia de esta Sala 656/2007 de 17 de Julio en relación a la absolución del grupo musical "So ziedad Alkoholika" respecto de una serie de canciones , concretamente "síndrome del norte", "Ya Güden", "Explota zerdo", ""Palomas y buitres", "Stop criminalización". Absolución que ya fue acordada en la instancia y que esta Sala confirmó.

   Un estudio comparativo de las letras de estas canciones y de las que han sido objeto de estudio en este recurso, pone de manifiesto no aparecer en ellas alabanza de acciones terroristas o de sus autores, ni en clave retórica se citan a personas o instituciones como merecedoras de sufrir un ataque.

   Es suficiente la cita que consta en los hechos probados de dicha sentencia de los diversos comunicados del grupo en el que rechazan todo tipo de violencia incluyendo una reflexión que debe ser compartida. Se dijo por el Grupo Sociedad Alkoholika que "....Ser Vasco y tener canciones contra la policía y contra lo que no nos gusta no es lo mismo que apoyar a ETA...." .

   En definitiva estamos ante un hecho cualitativamente diferente del enjuiciado actualmente, y por ello la respuesta es, también, diferente.

   Obviamente, la música es el envoltorio, la cáscara, lo relevantepenalmente es la letra de tales canciones donde está el mensaje.

   También se dice que la sentencia de instancia "....ha procedido a formar una causa general dictada la obra artística de mi representado....".

   No hay tal causa general .

   Ciertamente la sentencia de instancia ha copiado literal e íntegramente los textos de los doce archivos citados. Hay que reconocer que es incorrecto tal proceder, porque lo relevante penalmente no es la totalidad de las letras,sino solo y exclusivamente las frases acotadas por esta Sala y que han sidorecogidas en el primero de los fundamentos jurídicos de esta resolución , el resto, con independencia de su calidad y tono más o menos desabrido y/o agresivo queda extramuros de la respuesta penal porque no suponen alabanza o exaltación de actos terroristas o de sus autores.

   Por lo demás, hay que añadir que en relación a la difusión de taleslemas consta y no ha sido cuestionado, la difusión que han tenido las canciones y las concretas frases concernidas. Basta recordar que el archivo "Libertad presos políticos" tuvo 13.722 reproducciones hasta el 2 de Febrero de 2011; "Democracia su puta madre" 7.594 en el mismo periodo; "Obama bin Laden" 4.360 reproducciones; "El llanto de las gaviotas" 2.064 reproducciones; "En una calle olvidada" 1.067 reproducciones: "No me da pena tu tiro en la nuca" 1.592 reproducciones; "El hijo adoptado de Arsenio " 1.789 reproducciones; "Realidad surrealista" 455 reproducciones y "No quiero ser otro cordero" 355 reproducciones.

   Hoy día el cambio social viene ligado a la evolución tecnológica. Internet ha supuesto una revolución en el mundo de las comunicaciones y delconocimiento , con la particularidad de que permite a los países atrasados avanzar enormemente, pero también esta importancia de las redes socialestiene su incidencia en el sistema penal, cualquier política criminal hoy día no puede ignorar esta explosión tecnológica que permite divulgar cualquier mensaje en pocos segundos a una multitud de usuarios situados en países lejanos con lo que se obtiene una publicidad de los mensajes impensable hace unos años. El presente caso es un ejemplo de la capacidad de difusión demensajes inaceptables penalmente y frente a los que la política de prevencióndel crimen debe ir por delante del uso delictivo de las mismas .

   Se dan todos y cada uno de los elementos que vertebran e integran el delito de exaltación al terrorismo.

   En conclusión, procede el rechazo del recurso formalizado, ya que declarado que las concretas frases acotadas de los archivos indicados integran expresiones de alabanza del "discurso del odio" se ha sobrepasado el límite al derecho a la libertad de opinión y de creación artística, y, en consecuencia, los hechos sí que integran el delito del art. 578 del Cpenal .

   Procede el rechazo de ambos motivos .

   Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.