STS 82/2015, 11 de Febrero de 2015

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:1561/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:82/2015
Fecha de Resolución:11 de Febrero de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil quince.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Aureliano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Figueiras.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz instruyó sumario con el nº 6 de 2013 contra Aureliano , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha 16 de mayo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: ÚNICO.- En el mes de junio de 2009, la menor Jacinta , nacida el NUM000 /1994, quien desde el año 2002 convivió con su padre y su tía paterna, al ser cedida su custodia por su madre, fue trasladada por ésta al domicilio de los abuelos maternos, sito en la localidad de Cádiz, marchándose la madre al día siguiente a la localidad de Ubrique donde trabajaba. En este domicilio, además de los abuelos maternos de Jacinta , vivía un hermano por parte de la madre, mayor que ella, y un tío materno, Aureliano , nacido el NUM001 /1974 y sin antecedentes penales computables en la causa, quien ha estado cumpliendo prisión en Tanger por otros hechos, extremo conocido por Jacinta . El acusado, aprovechando una tarde que Jacinta dormía la siesta en su dormitorio, le preguntó si era virgen y ante su respuesta afirmativa le dijo que eso había que comprobarlo, tumbándose encima de ella y aguantándola de los brazos, conminándole con matar a su hermano pequeño y a su padre si se resistía o contaba algo, consiguiendo introducir el pene en la vagina, sintiendo Jacinta un gran temor por considerar a su tío peligroso al haber estado en la cárcel. Estos actos lascivos se produjeron durante todo el mes de Junio al menos hasta en 9 ocasiones.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Aureliano como autor de un delito continuado de AGRESIÓN SEXUAL con prevalimiento, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 12 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el derecho a sufragio pasivo, prohibición de aproximarse a distancia inferior de 200 metros del domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar en el que se encuentre Jacinta , así como comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de 15 años. Indemnización a favor de Jacinta en la suma de 20.000 euros y costas, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Aureliano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Aureliano , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . por entender infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.1 y 24.2 de la C .E., infringiendo por ende los arts. 14.2 y 118 de la L.E.Cr . y que ha originado indefensión material al procesado; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por cuanto se ha infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la C.E ., todo ello en relación con el art. 5.4 L.O.P.J .; Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.4º L.E.Cr ., por considerar que la sentencia impone por el delito continuado de agresión sexual con prevalimiento una pena privativa de libertad más grave que la solicitada por las acusaciones, sin haber procedido previamente el Tribunal como determina el art. 733 L.E.Cr .; Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por entender infringido preceptos penales de carácter sustantivo, por aplicación indebida del tipo agravado del art. 180.4 C.P .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó su motivo tercero, oponiéndose a la admisión del resto, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de febrero de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo lo articula por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . por haber infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, en particular el derecho a un Juez predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 º y 2º, en relación al 14.2 y 118 LECrim .

  1. El recurrente solicita la nulidad de todas las actuaciones, toda vez que interpuesta denuncia ante un Juzgado de Algeciras, los realmente competentes resultaron ser los Juzgados de Cádiz. Al recurrente se le tomó declaración en Cádiz, con asistencia de abogado de oficio al no designarlo él voluntariamente. Sin embargo en Algeciras no tuvo letrado para que le asistiera.

  2. La sentencia de origen en el fundamento jurídico primero dio respuesta certera a esta cuestión que ahora se reitera en casación.

    En efecto, como señala el Tribunal Constitucional el derecho al Juez predeterminado por la Ley supone:

    1. Que el órgano judicial haya sido creado precisamente por una norma jurídica.

    2. Que esté investido de juridicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate.

    3. Que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

    Consecuente con tales exigencias esta Sala tiene dicho que las discrepancias interpretativas sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción ordinaria, no constituye infracción del derecho al Juez predeterminado por la Ley. Solamente podría afectar cuando un asunto se sustraiga indebida e injustificadamente al órgano al que la Ley atribuye su conocimiento con manifiesta arbitrariedad.

    Así pues, cuando se trata de un supuesto de incompetencia territorial, solo cabría nulidad cuando el Juez que conoce pertenece a otro ámbito jurisdiccional distinto al penal, sin competencia objetiva para investigar delitos. En principio todos los Juzgados de Instrucción, sin merma de garantía alguna, tiene competencia para instruir causas por delitos.

  3. Cuestión diferente es la indefensión alegada, que no es tal, como la Audiencia se encargó de explicar.

    En efecto, detectada que la competencia correspondía a Cádiz y no a Algeciras, de inmediato se produjo la inhibición en favor de ese órgano jurisdiccional. Cuando el recurrente tuvo que declarar lo hizo a presencia de letrado y ninguna otra diligencia se practicó en que fuera preceptiva su asistencia o intervención. Solamente se solicitó el testimonio de la madre de la ofendida, pero fue a instancias del propio recurrente. El resto estaba constituido por aportación de dictámenes en la causa que posteriormente en el plenario fueron sometidos a contradicción.

    Por otro lado el recurrente no acredita ninguna indefensión y ya en Cádiz, cuando se le da traslado de las actuaciones para la práctica de diligencias no solicitó ninguna, ni la reiteración de alguna de las practicadas, en las que no estuvo asistido de letrado, aunque no fuera preceptiva su asistencia. El Tribunal de origen concluye con acierto afirmando que las diligencias sumariales no son pruebas sino actos de mera investigación, y éste pudo interesar para el proceso las que tuviera por conveniente, sin que conste que se le haya denegado alguna.

    Por todo ello, no se acredita una indefensión material. El motivo debe decaer.

SEGUNDO

En el correlativo ordinal a través de la vía procesal prevista en el art. 852 LECrm. el recurrente entiende infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia regulado en el art. 24 C.E .

  1. El recurrente, excediéndose de las posibilidades impugnativas, pasa revista a las pruebas habidas y emite una valoración de las mismas discrepante, con la plasmada en sentencia, cuando la facultad exclusiva y excluyente para valorar el acervo probatorio la posee el órgano jurisdiccional sentenciador ( art. 117.3 C.E . y 741 LECRim .).

    El censurante hace unas manifestaciones entre las cuales podemos destacar como más relevantes las siguientes:

    1. Los informes periciales de los psicólogos que no son vinculantes para el Tribunal. En orden a la credibilidad de su testimonio resulta extraño que en otro tiempo denunciara a su padre por malos tratos y ahora no lo haga respecto a su tio Aureliano que apenas le conoce. A ello debe objetarse que el Tribunal tiene la facultad de libre valoración de los dictámenes a los que atribuirá el valor que en conciencia le merezcan, razonándolo.

      Respecto a no denunciar los hechos objeto de esta causa, hemos de dejar sentando que el padre de la menor no le amenazó gravemente como lo hizo el tio, un exrecluso que se revelaba como peligroso.

    2. El médico forense sostiene que la sintomatología es propia de una situación de abusos sexuales pero no es exclusiva de ella. En este punto la Audiencia habrá podido ponderar si existían posibilidades de hallar otro origen a las secuelas psíquicas de la menor.

    3. No resulta razonable para el recurrente que habiendo sufrido algunos desgarros vaginales no acudiera al médico. A ello tenemos que manifestar que las diligencias se iniciaron a consecuencia de un parte médico, que detecta abusos sexuales.

    4. Pone en entredicho las conclusiones de los psicólogos porque no usaron los métodos adecuados en la emisión del dictamen. Su valor probatorio queda, como es lógico, al criterio del Tribunal sentenciador.

    5. Le parece extraño al recurrente que no se percatase de los abusos la madre o abuela, que vivía con la menor. Mas ello no significa que estuviera siempre en ella y al lado de su hija. Los actos delictivos no se realizan a la vista de todos, sino con el mayor sigilio y discreción si no quiere ser descubierto el culpable.

    6. Por último, el recurrente pretende detectar en el testimonio de la menor un móvil espurio, constituído por un afán de venganza frente a la madre, por el resentimiento de haberla abandonado, lo que motivó la reacción contra la familia materna. La consideración es insostenible, pues ante una situación reprochable a la madre no es lógico que la venganza la desarrolle frente a un tío suyo, que no conocía. Además la denuncia no tuvo lugar a iniciativa de la menor, sino consecuencia de un parte médico y la intervención de la fundación "Márgenes y Vínculos " de Algeciras.

  2. Estas y otras objeciones hechas por el recurrente no poseen capacidad enervatoria ya que lo que pretende es proceder a una valoración paralela de la prueba discordante con la realizada en sentencia lo que no le es permitido. En este trance procesal el reproche casacional solo puede versar sobre la existencia o no de prueba de cargo suficiente que justifique una sentencia condenatoria; que tales pruebas se han obtenido con plena regularidad constitucional y practicadas en juicio con respeto a los principios que lo rigen, particularmente, con inmediación y contradicción, a lo que ha seguido una valoración del Tribunal, acomodada a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia y en todo caso apartada de cualquier arbitrariedad; concurriendo estas circunstancia en el caso que no ocupa procede la desestimación del motivo.

TERCERO

Al amparo del art. 851.4º LECrm. el recurrente en el motivo del mismo número alega una incorrecta imposición de la pena.

  1. Considera que se le impuso una pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, sin haber procedido previamente como determina el art. 733 de la LECrm., es decir, sin plantear la tesis para evitar cualquier infracción del principio acusatorio.

    Como se desprende de la propia sentencia recurrida el Mº Fiscal, que no interesó la imposición del subtipo agravado de prevalimiento por razón de la superioridad interesó la aplicación de una pena de 10 años de prisión.

    La acusación particular, que calificó los hechos con inclusión del subtipo agravado del art. 180.1.4º del C.P ., solicitó la pena de 12 años. El Tribunal rebasó estos límites imponiendo la de 12 años y 6 meses de prisión.

  2. Aunque la base procesal del motivo la integra el error de penar un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, realmente esto no ha sucedido, pues el delito es el mismo por el que se acusó, es la pena de tal delito, que aún siendo en principio correcta legalmente tanto la impuesta como las solicitadas, el Tribunal rebasó el límite máximo de las pedidas, imponiendo una cantidad de pena superior. Ello en realidad implicaría la infracción del principio acusatorio, sobre todo en los términos en que lo estableció el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 20 de diciembre de 2006, que acordó que en cualquier clase de procedimiento (no solo en el Abreviado, que de forma expresa lo prevé) no puede el Tribunal sentenciador superar la pena de las acusaciones salvo cuando las penas solicitadas no sean las legales. Lo cierto y verdad es que la Audiencia no ajustó la condena a los términos legales (lógicamente porque no lo interesaban las acusaciones), ya que calificando los hechos como subtipo agravado del art. 180.1.4, la pena marco oscilaría entre los 12 y 15 años. Si a ello añadimos que el Tribunal estima que nos hallamos ante un delito continuado ( art. 74 C.P .) la pena correcta se movería dentro de una horquilla de 13 años y 6 meses a 15 años. Ahora bien el principio de "non reformatio in peius" impide sancionar por encima de lo solicitado.

    El motivo debe estimarse, reduciendo la pena privativa de libertad a 12 años.

CUARTO

Con sede procesal en el art. 849.1º LECrm, estima en el último de los motivos, indebidamente aplicado el art. 180.1.4º C.P .

  1. El recurrente entiende que de los hechos probados no se desprende la concurrencia de ese prevalimiento derivado de la superioridad, lo que hace que el relato probatorio y la estimación del subtipo resulten contradictorias.

  2. Al recurrente no le asiste razón. En el factun hemos de distinguir las actuaciones delictivas necesarias para configurar la violencia e intimidación precisas para emitir el juicio de subsanación por el delito básico de violación ( art. 179 C.P .) y las que integran la cualificación por razón de la superioridad o prevalencia del sujeto activo sobre el pasivo.

Así entre las primeras debemos incluir:

1) La fuerza o violencia física ejercida al tumbarse encima de la menor con todo el peso del cuerpo, produciéndole una inevitable inmovilización.

2) Sujetarle los brazos para evitar la resistencia de la víctima o taparle la boca cuando intentaba gritar.

3) Amenazarla con matar a su hermano pequeño y a su padre si se resistía o contaba algo.

4) La credibilidad de las amenazas que parten de un expresidiario con fama de peligroso, el que apenas conoce la sobrina.

Entre las segundas o circunstancias que integrarían la relación de superioridad, el factum reseña las siguientes:

1) Gran diferencia de edad, Jacinta nacida el NUM000 /1994 y el acusado el NUM001 /1974, es decir, 20 años de diferencia de edad.

2) El parentesto, al afirmar el factum que el acusado era tío materno de la ofendida , esto es hermano de la madre.

3) Convivir durante un mes en la misma vivienda en calidad de una sola familia, in extenso.

Todas esas circunstancias es evidente que influyeron y facilitaron sobremanera la comisión del delito y prueba de ello es que cuando cesó la convivencia cesaron las agresiones. El vínculo familiar proporcionó al acusado la oportunidad y el momento de estar a solas con la menor, sin despertar recelo alguno en los restantes miembros del núcleo familiar que convivían en el mismo domicilio. Por ello el art. 180.1.4º se halla correctamente aplicado.

El motivo se desestima.

QUINTO

La estimación del motivo cuarto hace que las costas sean declaradas de oficio, de conformidad al art. 901 LECrm.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, el recurso de casación, interpuesto por la representación de Aureliano , contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta , por la estimación del motivo tercero, con desestimación de los demás, casando y anulando la sentencia dictada que será sustituida por otra más conforme a derecho, y todo ello sin expresa imposición de costas.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil quince.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Aureliano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que le condenó por delito de agresión sexual, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y casada y anulada, en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por la Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se reproducen los hechos probados de la Sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan los fundamentos jurídicos salvo en aquello que se oponga a esta Segunda Sentencia.

SEGUNDO

Como tenemos dicho en la sentencia rescidente, la infracción del principio asusatorio hace que la pena se reduzca a 12 años de prisión, en lugar de 12 años y 6 meses que se impone en la instancia.

FALLO

Que debemos reducir y reducimos la pena de prisión impuesta a 12 años, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.