ATS, 3 de Febrero de 2015

PonenteJOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
Número de Recurso3321/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 3 de Febrero de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil quince.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Granollers se dictó sentencia en fecha 20 de noviembre de 2012 , en el procedimiento nº 170/11 seguido a instancia de D. Juan Enrique y Dª Estrella contra el CONSORCI HOSPITALARI DE VIC, sobre reclamación de cantidad (determinación de conceptos salariales que integran la hora ordinaria a efectos de determinar valor de la hora extraordinaria), que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 26 de septiembre de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 27 de noviembre de 2013 se formalizó por la Letrada Dª Teresa Blasi Gacho, en nombre y representación de D. Juan Enrique y Dª Estrella , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 30 de octubre de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R . 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R . 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R . 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R . 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R . 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R . 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

SEGUNDO

Se recurre en unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 26 de septiembre de 2013, R. Supl. 1541/2013 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Consorci Hospitalari de Vic, contra la sentencia de instancia que fue revocada, absolviendo a la parte recurrente de las pretensiones de la demanda.

La sentencia de instancia había estimado la demanda interpuesta por el Sindicat de Metges de Catalunya en nombre de los actores, contra el Consorci Hospitalari de Vic, resolviendo y declarando que las horas e trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física)sean retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria, condenando a la empresa a abonar las cantidades generadas como resultado de la diferencia entre el precio de la hora ordinaria devengado y el precio de la hora de guardia pagado, en las cantidades que se determinan en la propia sentencia, para cada trabajador.

Los trabajadores prestan servicios para el Consorci Hospitalari de Vic con la categoría profesional de Facultatiu III y Facultatiu III Consultor, respectivamente, siéndoles de aplicación el Convenio Colectivo de la XHUP, para los periodos 2000-2004 y 2005-2008.

Los actores están vinculados por sendos contratos a tiempo parcial, de manera que la jornada anual ordinaria para cada uno de ellos es de 1.300 y 1.519 horas respectivamente. Ambos realizan guardias médicas de presencia física en el hospital, y ambos han realizado en los años 2009 a 2011 las horas de guardia médica de presencia física (atención continuada) en laborables, sábados y festivos.

Razona la sentencia que los actores están vinculados al Consorci Hospitalari de Vic través de contratos a tiempo parcial y que han realizado guardias de presencia física (atención continuada) adicionalmente a la jornada ordinaria a tiempo parcial contratada. Tales guardias de presencia física han sido retribuidas de conformidad a lo previsto en el convenio para tal supuesto.

Así afirma la sentencia que la cuestión debatida consiste en determinar si las horas de guardia realizadas por los actores deben retribuirse como tales, o bien como horas ordinarias hasta alcanzar la jornada ordinaria establecida en el Convenio, es decir, 1688 horas.

La Sala manifiesta que esta cuestión ya ha sido resuelta por la misma en su sentencia de 23 de mayo de 2013 , manifestando allí que el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción vigente (aplicable al caso), anterior a la reforma de la Ley 3/2012, de 6 de julio, no contemplaba en los contratos a tiempo parcial la realización de horas extraordinarias y regulaba en el apartado 5 la realización de horas complementarias (que, en su caso se retribuirían como ordinarias).

La Sentencia ahora recurrida expone alternativamente dos normas que vendrían a regular el supuesto, una de ellas es el artículo 12 Estatuto de los Trabajadores , en su versión vigente al tiempo de los hechos que se enjuician, y la otra el artículo 37.11 del Convenio Colectivo de la XHUP que regula una jornada complementaria de atención continuada con un valor inferior a de la hora ordinaria, y que en el caso de los contratos a tiempo parcial debe calcularse de forma proporcional a la jornada contratada. Esta jornada complementaria no es especial ni distinta de la ordinaria. La Sala acoge la solución que ofrece la aplicación del art. 12.5 Estatuto de los Trabajadores , de rango superior al Convenio Colectivo, porque si la jornada de atención continuada es jornada ordinaria, en el caso de los trabajadores a tiempo parcial, su realización comporta también la realización de horas complementarias que deben ser retribuidas como ordinarias.

Se añade a la anterior argumentación el hecho de que el actor contratado a tiempo parcial durante los años 2009 y 2010, sumando las horas contratadas más las horas de jornada de atención continuada ha realizado una jornada superior a las 1688 horas al año, que es la anual ordinaria a tiempo completo, según el convenio, de modo que a través de una contratación a tiempo parcial se ha encubierto una jornada superior a la ordinaria del convenio, aunque a un menor precio que si se hubiera suscrito un contrato a tiempo completo.

Concluye la sentencia, remitiéndose a otra sentencia previa de la propia Sala, que estamos ante un supuesto de fraude de ley, pues a pesar de haberse contratado una jornada a tiempo parcial, los actores realizan una jornada ordinaria que es resultado de la adición de un número determinado de horas de guardia a la jornada a tiempo parcial. La sentencia añade que el concepto de guardia no es asimilable al imprevisible propio de las horas extraordinarias, lo que no justifica la utilización de las mismas para cubrir las ausencias imprevistas o excesos de trabajo no previsible.

Tras ello, concluye la sentencia que el actor tendría derecho al abono de las horas de atención continuada como si de jornada ordinaria se tratase, lo que supondría una diferencia a su favor entre lo percibido y lo debido percibir.

En el caso presente no existe discrepancia entre la partes respecto del importe aplicable al precio de "hora ordinaria", en caso de prosperar la demanda, valor aplicable a las horas de guardia reclamadas, coincidiendo ambas partes en que no cabía incluir en ese valor el complemento de atención continuada, y los actores han percibido el complemento de atención continuada proporcionalmente y en las cuantías que figuran en las respectivas documentales, por lo que el único punto de discrepancia está en el análisis de lo percibido efectivamente por los facultativos y lo que consideran que debieron percibir y la sentencia concluye que en el caso de los demandantes la diferencia salarial reclamada (que lo es calculada al valor de la hora ordinaria) ha sido compensada al añadir al importe pagado por la hora de guardia de presencia física lo percibido por complemento de atención continuada, por lo que finalmente se estima el recurso con absolución de la parte demandada de las pretensiones de la demanda.

TERCERO

Recurren los trabajadores en unificación de doctrina, instando como primer motivo de recurso la nulidad de actuaciones por incurrir la sentencia dictada en defecto procesal de incongruencia, aportando de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 4 de octubre de 2004, R. Supl. 5703/2003 . en esta sentencia dictada en reclamación sobre derechos, estimó la pretensión del recurrente, por considerar que la sentencia recurrida había incurrido en grave incongruencia interna al acoger en su parte dispositiva las pretensiones de la empresa y desestimar la demanda, mientras que por el contrario, en el relato de hechos probados y en los fundamentos jurídicos acoge de forma expresa las pretensiones del trabajador, causando con ello indefensión a la demandada y de hecho también a la demandante, en la medida en que en su parte dispositiva se dice acoger la excepción alegada por la misma y desestimar por este motivo las pretensiones del actor, mientras que en el cuerpo de la sentencia se dice todo lo contrario y viene a estimarse en su integridad la demanda, haciéndose incluso un expreso llamamiento a la actuación de la Inspección de Trabajo con el grave perjuicio que esto supone para los intereses de las empresas cuyas pretensiones han sido supuestamente estimadas en la demanda.

No puede apreciarse contradicción entre el supuesto que se enjuicia y el razonamiento que la sentencia recurrida hace y el que se deduce de la sentencia aportada de contradicción, a salvo de la mera referencia teórica al vicio de incongruencia, que la sentencia de contraste apreció en el supuesto de hecho por ella enjuiciado y que la parte aquí recurrente pretende en el presente motivo de recurso, sin que sea posible establecer puntos de comparación posible a los efectos requeridos en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

CUARTO

Para el segundo motivo de recurso unificador se aporta de contradicción la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de octubre de 2012, R. Supl. 1017/2012 .

Ésta sentencia aportada de contraste, que es confirmatoria de la de instancia, declaró que las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) que excedan de 1826 horas 27 minutos deben ser retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria, condenando a la empresa CORPORACIÓ SANITARIA PARC TAULÍ a estar y pasar por tal declaración, y a abonar las cantidades que se señalan. En este caso y en lo que ahora interesa, la sentencia analiza en el fundamento de derecho cuarto, si en la determinación de la hora ordinaria de trabajo se ha de integrar el complemento de atención continuada, cuestión a la que da una respuesta afirmativa. Considera que el complemento controvertido se trata de un concepto estrictamente salarial, que compensa la disposición a realizar horas extraordinarias -y no las concretas circunstancias en que estas se realicen-, por lo que se debe incluir en la determinación del precio de la hora ordinaria.

La contradicción no puede apreciarse al venir referida la pretensión objeto de recurso unificador a trabajadores con contratos a tiempo parcial, a los que la sentencia recurrida considera aplicable el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción anterior a la reforma operada por Ley 3/2012 de 6 de julio, que no contemplaba en los contratos a tiempo parcial la realización de horas extraordinarias, por lo que no sería aplicable a los actores tal complemento que compensa la disposición a realizar horas extraordinarias, a diferencia de los trabajadores de la sentencia de contraste cuyo importe se incluye por aquella sentencia en la determinación del precio de la hora ordinaria. Por tal motivo el abono efectivo a los trabajadores a tiempo parcial de aquél complemento se trae a colación para la compensación de las cuantías exigidas en la demanda, no siendo contradictoria la respuesta judicial que da la sentencia recurrida y la aportada de contradicción para este segundo motivo.

QUINTO

Para el tercer motivo de recurso se aporta de contradicción la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006, RCUD 1570/2005 , que no es contradictoria con la impugnada al ser diferentes los supuestos de hecho y las pretensiones ejercitadas. En la sentencia de contraste se sienta la doctrina general de que si bien la retribución de las horas extras no es compensable, ello no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar. Para ello es necesario que en el pacto se respeten adecuadamente los límites, que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo ( art. 34-2 del Estatuto de los Trabajadores ) como con el montante de la retribución ( art. 35-1 del Estatuto de los Trabajadores ). En el caso, la sentencia concluye que no se acredita que el "complemento" y el "bono gerencial" que percibe el actor tuviera por objeto retribuir las horas extras por él realizadas. Y ello al considerar que no remuneran el exceso horario sino una especial cualidad exigible en el puesto de trabajo", sin que tampoco exista "ninguna prueba, contrato con los actores o pacto colectivo demuestra que las partidas retributivas denominadas complemento y bono gerencial se abonaran precisamente para pagar el exceso horario, y el resto de pruebas practicadas coinciden en el sentido de que dichas partidas abonaban la mayor responsabilidad de los actores".

Tampoco esta sentencia presenta ninguna semejanza con la del caso de autos en la que se debate una reclamación de cantidad efectuada por facultativos de la sanidad catalana en relación con las guardias de presencia, menos aún cuando éstos se encuentran vinculados con la empleadora por contratos a tiempo parcial, respecto de los cuales no estaba contemplada la realización de horas extraordinarias.

SEXTO

Por providencia de 31 de octubre de 2014, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente en su escrito de 18 de noviembre de 2014, manifiesta que renuncia a mantener la invocación de contradicción respecto de la sentencia STS de 24 de julio de 2006 , manteniéndola respecto de las otras dos sentencias invocadas, reiterando su pretensión de nulidad de la recurrid, por incongruencia en el fallo, que entiende que podría incluso ser apreciada de oficio; e igualmente mantiene la pretensión respecto del reconocimiento de la realización de horas, complementarias o extraordinarias, por encima de la jornada ordinaria.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en el razonamiento primero de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Juan Enrique y Dª Estrella , representado en esta instancia por el la Letrada Dª Teresa Blasi Gacho, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 26 de septiembre de 2013, en el recurso de suplicación número 1541/13 , interpuesto por el CONSORCI HOSPITALARI DE VIC, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granollers de fecha 20 de noviembre de 2012 , en el procedimiento nº 170/11 seguido a instancia de D. Juan Enrique y Dª Estrella contra el CONSORCI HOSPITALARI DE VIC, sobre reclamación de cantidad (determinación de conceptos salariales que integran la hora ordinaria a efectos de determinar valor de la hora extraordinaria).

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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