ATS, 16 de Diciembre de 2014
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| Número de Recurso | 1047/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil catorce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Melilla se dictó sentencia en fecha 15 de abril de 2013 , en el procedimiento nº 449/12 seguido a instancia de INSPECCIÓN DE TRABAJO contra EMPRESA KARIM MOHAMED MOHAMED y D. Candido , sobre procedimiento de oficio, que declaraba que la relación jurídica habida entre la empresa KARIM MOHAMED MOHAMED y D. Candido no ha sido de naturaleza laboral, con todos los efectos que de ello se derivan.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 28 de noviembre de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, declarando la existencia de relación laboral entre D. Candido y D. Gerardo .
Por escrito de fecha 14 de febrero de 2014 se formalizó por el Letrado D. Luis Miguel Sánchez Cholbi en nombre y representación de Candido y D. Gerardo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de octubre de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, la sentencia que se recurre dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 28 de noviembre de 2013 , ha recaído en un procedimiento de oficio promovido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, procediendo a estimar el recurso de suplicación deducido por la Administración declarando que la relación que unía a las personas físicas codemandadas era laboral. Se funda esta decisión en la presunción de veracidad de los hechos que constan en el acta de infracción, desprendiéndose de los mismos que estamos en presencia de un desempleado que desde el mes de noviembre de 2011 percibe la prestación por desempleo (HP 3º), que el 11-5-2012, fecha de la actuación inspectora (HP 1º), se encontraba en un pizzería denominada «La Florida II», negocio del que era titular el hermano de aquél (HP 4º y 6º), establecimiento que estaba en fase de acondicionamiento y limpieza (HP 4º), con vistas a su apertura al público prevista para el 25 -5-2012. En la fecha de la actuación, el interesado se encontraba, codo con codo, con otras dos personas realizando unas tareas de limpieza, en concreto, limpiando las campanas extractores de humo previamente desmontadas. Consta asimismo que aquellos lucían una vestimenta con el nombre comercial del establecimiento, cosa que no hacía el interesado. Tras la actuación inspectora, fueron dados de alta como empleados del titular del restaurante. Sobre estos presupuestos de hecho, la sentencia concluye que estamos en presencia de un trabajador común, máxime al no demostrar que la relación tuviera encaje en el art. 3.1.e) del ET .
Disconforme los codemandados con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alzan ahora en casación para la unificación de doctrina proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Cataluña de 29 de enero de 2010 (rec. 6435/08 ) --única invocada en el previo escrito de preparación--, recaída asimismo en procedimiento de oficio y en la que se llega solución contraria. Razona al respecto que el Juzgador de instancia formó su convicción con base en todo el material probatorio obrante en autos, incluidas las pruebas documentales, llegando a la conclusión de que no se dan indicios suficientes de la existencia de relación laboral entre los codemandados, toda vez que no resulta suficiente la presencia de la persona física en el local de la empresa regida por el hermano del codemandado, y en el contexto de tramitación y constitución legal, mediante sociedad jurídica, de la actividad de empresa de servicios en el sector de gas, para lo cual se encontraba tramitando el correspondiente carnet que le autorizase a ello así como la posterior tramitación de modalidad de la prestación por desempleo en pago único que posibilitara dicha constitución, de lo que concluye con la inexistencia de vínculo laboral alguno.
No es posible apreciar la contradicción que se invoca en el recurso, puesto que no existe similitud entre los supuestos que en cada caso dan lugar a la controversia de la que traen causa las sentencias sometidas al pertinente juicio comparativo. Al margen de la diversidad de servicios y actividades contratadas, y de los cometidos en cada caso desarrollados por las personas físicas codemandadas, no constan en el caso sobre el que versa la sentencia de contraste las circunstancias sobre las que se asienta la solución contenida en la sentencia que se impugna, consistentes básicamente en el hecho de que en la recurrida el empresario no destruyó los hechos indiciarios de laboralidad recogidos en el acta de la Inspección de Trabajo, constando que el hermano del codemandado, excepción hecha de la carencia de vestimenta con el nombre comercial del establecimiento, se hallaba realizando con otras dos personas la tareas de limpieza de las campanas extractoras de humo previamente desmontadas, extremos que difieren o no concurren en el caso de la sentencia que sirve como término de comparación, e impiden en este momento apreciar la existencia de divergencia doctrinal alguna.
No son atendibles las alegaciones evacuadas por la parte recurrente al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada y sin que aporten extremo alguno no examinado por la Sala a la hora de abordar el juicio positivo de contraste. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , con imposición de costas al empresario recurrente y sin imposición de costas al trabajador recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Luis Miguel Sánchez Cholbi, en nombre y representación de Candido y D. Gerardo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 28 de noviembre de 2013, en el recurso de suplicación número 1176/13 , interpuesto por MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Melilla de fecha 15 de abril de 2013 , en el procedimiento nº 449/12 seguido a instancia de INSPECCIÓN DE TRABAJO contra EMPRESA KARIM MOHAMED MOHAMED y D. Candido , sobre procedimiento de oficio.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas al empresario recurrente y sin imposición de costas al trabajador recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
