STS, 10 de Diciembre de 2014

Ponente:ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
Número de Recurso:3152/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:10 de Diciembre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

PRESTACIÓN POR RIESGO DURANTE EL EMBARAZO. NO SE ACREDITAN LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS PARA SU EXTINCIÓN. Lo cierto es que no concurre causa legal alguna acreditada para entender finalizada la prestación por riesgo porque en definitiva persiste la imposibilidad de la trabajadora para incorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado, por lo que la prestación ha de mantenerse en tanto no concurra una causa legal de extinción de la misma. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil catorce.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Delia Villalonga Vicens, en nombre y representación de MUTUA BALEAR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 183 de la Seguridad Social, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 31 de julio de 2013, recaída en el recurso de suplicación nº 1454/2011 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada el 25 de abril de 2011 , en los autos de juicio nº 177/2009, iniciados en virtud de demanda presentada por Dª Leonor contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Servicio Canario de la Salud, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Balear de Accidentes de Trabajo y E.P. de la S.S. Nº 183, LTE International Airways SA. y Administración Concursal LTE International Airways SA, sobre Prestaciones.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 25 de abril de 2011, el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "ESTIMAR TOTALMENTE la demanda interpuesta por Leonor .. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO CANARIO DE LA SALUD, TESORERÍA GRAL. DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA BALEAR DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y E.P. DE LA S.S. Nº 18, LTE INTERNATIONAL AIRWAYS SA y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL LTE INTERNATIONAL AIRWAYS SA, DEJÁNDOSE SIN EFECTO la resolución extintiva dictada por la Mutua demandada, debiendo los codemandados reconocerlo así, CONDENÁNDOSE a la Mutua a mantener el pago a la actora de la prestación por riesgo durante el embarazo desde el 26/11/08 hasta el 21/3/09, según la base reguladora de 69,41 euros/día, deduciéndose las sumas percibidas en dicho periodo como consecuencia del proceso de IT superpuesto por enfermedad común.".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " Primero.- La actora ha venido trabajando por cuenta y dependencia de la empresa LTE INTERNATIONAL AIRWAYS S.A., con la categoría TCP N.2.; Segundo.- La actora solicita prestación económica por riesgo durante el embarazo, concediéndole esta la Mutua Balear, por medio de carta con fecha 14/08/08 por considerar que actualmente las condiciones de su puesto de trabajo pueden influir negativamente en su salud y/o la del feto; Tercero.- Con fecha 19/12/08 la Mutua Balear remite carta a la actora con el siguiente tenor literal: "Por el presente escrito ponemos en su conocimiento que esta Entidad ha acordado EXTINGUIR con efectos de 25/11/08 la prestación económica por riesgo durante el embarazo que venía percibiendo desde fecha 06/06/08 a cargo de esta Entidad. La razón de ello estriba en la circunstancia de que se ha constatado que, por Resolución la Dirección General de la Aviación Civil revocó la autorización de vuelo de su empresa LTE INTERNATIONAL AIRWAYS SA siendo que, al parecer, la actividad aérea había cesado el día 23/11/08, no concurriendo circunstancias que avalen el mantenimiento de la prestación en su día reconocida" ; Cuarto.- El 26/11/08 inició un proceso de IT por enfermedad común por amenaza de aborto, que se extendió hasta el 21/3/09, fecha en la que se expide parte de alta por mejoría; Quinto.- La base reguladora de la prestación de riesgo durante el embarazo ascendía 69,41 euros diarios. La base del posterior proceso de IT por enfermedad común es la misma, es decir, 69,41 euros; Sexto.- La demandante causó baja para la empresa demandada en fecha 2/4/09, extinguiéndose entonces su relación laboral; Séptimo.- Se agotó la vía previa.".

TERCERO

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de la Mutua Balear formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Balear de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 18 contra la Sentencia dictada el día 25 de abril de 2011 por el Juzgado de lo Social número 4 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha Sentencia. Con imposición de costas a la Mutua recurrente incluidos los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 600,00 €.".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la representación de la MUTUA BALEAR, M.A.T.E.P.S.S. Nº 183, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de fecha 22 de julio de 2013 (Rec. suplicación 518/13 ).

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida y personada en el procedimiento, el INSS, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar que el recurso debe ser declarado IMPROCEDENTE. Se señaló para la votación y fallo el día 4 de diciembre de 2014, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Fundamento de la pretensión.-

Es objeto del presente recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria) de 31 de julio de 2013 (rec. 1454/2011 ). Consta que la actora solicitó prestación de riesgo durante el embarazo que le fue reconocida, si bien como consecuencia de que por Resolución de la Dirección General de Aviación Civil se revocó la autorización de vuelo de la empresa LTE Internacional Airways SA con efectos de 25-11-2008, se extinguió a la actora dicha prestación, iniciando la actora al día siguiente proceso de incapacidad temporal por enfermedad común por amenaza de aborto, hasta el 21-3-2009 en que cursó alta por mejoría, causando baja por extinción de la relación laboral en la empresa el 02-04-2009. Por la vía de revisión de hechos probados en suplicación consta que según certificado médico se desaconseja el vuelo regular en avión de la actora por su estado de gestación, no habiendo un puesto acorde con sus circunstancias, y que la compañía aérea certificó el cese de sus operaciones de vuelo en sus bases de Palma de Mallorca e Islas Canarias con fecha de efectos 16-10-2008.

SEGUNDO

Sentencia recurrida.-

  1. - La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia que condenó a la Mutua a mantener el pago de la prestación de riesgo durante el embarazo desde el 26-11-2008 hasta el 21-03-2009 según base reguladora de 69,41 €/día deduciéndose las sumas percibidas en dicho periodo como consecuencia del proceso de IT por enfermedad común, por entender que el art. 135.2 LGSS prevé la finalización de la prestación solamente en los siguientes momentos y circunstancias: 1) El día anterior a aquél en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad; 2) El día de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior; 3) El día de reincorporación de la mujer trabajadora a otro puesto compatible con su estado. Ninguna de dichas circunstancias se produjo en el presente supuesto, ya que a pesar de la revocación de la autorización de vuelo con efectos de 23-11-2008, el puesto de la actora seguía siendo el mismo que no podía ser cambiado a otro compatible con su estado, estando en situación de suspensión contractual pues su puesto en la empresa continuaba entrañando riesgo.

  2. - Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la Mutua, por entender que debe considerarse correcta la extinción de la prestación, para lo que designa como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de julio de 2013 (rec. 518/2013 ), en la que consta que la actora, que prestaba servicios para Spanair SA como tripulante de cabina de pasajeros, solicitó prestación de riesgo durante el embarazo que le fue reconocida, si bien como consecuencia de que la empresa cesó en sus actividades presentando solicitud de concurso voluntario y ERE de la totalidad de la plantilla el 27-01-2012, procediendo a extinguir el contrato de la actora el 27-02-2012, la Mutua le comunicó que con efectos de 27-01-2012 se extinguía la prestación económica al haber cesado la actividad aérea. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia que había reconocido el derecho de la actora a seguir percibiendo la prestación por el periodo comprendido entre el 27-01-2012 y el 27-02-2012, por entender que según el art. 135 LGSS y art. 35 del RD 295/2009 , el subsidio se abonará hasta que se reincorpore la trabajadora a otro puesto, por lo que al haber cesado la causa de riesgo para el embarazo por pasar a la situación compatible con su estado, procede la extinción del derecho.

TERCERO

Análisis de la contradicción.-

  1. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( SSTS de 27 y 28 de enero de 1992 , R. 824/1991 y 1053/1991 , 18 de julio , 14 de octubre , y 17 de diciembre de 1997 , R. 4035/4996 , 94/1997 , y 4203/1996 , 23 de septiembre de 1998, R. 4478/1997 , 7 de abril de 2005, R. 430/2004 , 25 de abril de 2005, R. 3132/2004 , y 4 de mayo de 2005, R. 2082/2004 ).

  2. - De La comparación de ambas sentencias, ha de concluirse que concurre la contradicción requerida por el art. 219 de la LRJS .

En relación a los hechos probados: En ambos supuestos las actoras son tripulantes de cabina de pasajeros que solicitaron la prestación de riesgo durante el embarazo que les es reconocida. En ambos supuestos la compañía aérea empleadora deja de prestar servicios. Es cierto que en el supuesto de la sentencia recurrida deja de prestar servicios como consecuencia de la revocación de la autorización de vuelo, y en la de contraste como consecuencia de la solicitud de concurso voluntario y ERE que afectaba a toda la plantilla, pero dicho hecho podría no ser determinante de la inadmisión si se tiene en cuenta que en ambos supuestos las empresas cesaron en sus actividades y las actora y las actoras fueron despedidas con posterioridad. Las actoras como consecuencia de las circunstancias de las empresas que dejaron de operar vuelos, vieron extinguidos sus contratos de trabajo. En el supuesto de la sentencia recurrida la extinción se produjo el 02/04/2009 y en la de contraste el 27/02/2012 . En ambos supuestos las Mutuas extinguieron la prestación económica de riesgo durante el embarazo como consecuencia de que las circunstancia por las que atravesaban las impresos. En el supuesto de la sentencia recurrida se extinguió con fecha de efectos de 25-11-2008, si bien consta que según la compañía aérea el cese de sus operaciones de vuelo en Canarias lo fue en fecha 16-10-2012.

Superado el requisito de la contradicción, procede el examen de los motivos de recurso relativos al fondo del asunto.

CUARTO

Resolución sobre los motivos de casación para la unificación de doctrina.

Por el recurrente se denuncia la infracción de los artículos 134 y 135 del TRLGSS , artículo 26.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con los artículos 31 a 35 del RD. 295/09 de 6 de marzo , así como el quebrantamiento "en la unificación del derecho y formación de la jurisprudencia" con cita de la sentencia de contraste.

  1. - Regulación legal de la protección de riesgo durante el embarazo.-

    En primer lugar es conveniente formular una referencia al origen de la institución de «riesgo durante el embarazo» y a su evolución en años recientes, lo que nos facilitará alcanzar la solución más razonable en orden a la cuestión que se plantea:

    a.- Como es sabido la prestación trae causa en el art. 26 LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], que en aras a la «protección de la maternidad» dispone que el empresario ha de adoptar las medidas oportunas de adaptación cuando las trabajadoras en situación de embarazo estén expuesta a «agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud» de aquéllas o del feto; y cuando tales medidas no resultasen posibles, pasarán las trabajadoras a desempeñar «un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado», incluso de diversa categoría o grupo profesional.

    b.- Posteriormente, por virtud de la Ley 39/1999 [5/Noviembre] se añade al texto original del citado precepto de la LPRL un nuevo apartado expresivo de que «[s]i dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado».

    c.- Simultáneamente, el art. 45.1.d) ET -que inicialmente refería como causa de suspensión la «Maternidad de la mujer trabajadora y adopción y acogimiento de menores de cinco años»- por virtud de la misma Ley 39/1999 pasa a incluir como tal el «riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora».

    d.- A la par, también la misma Ley -39/1999- crea en la LGSS un capítulo dedicado a «riesgo durante el embarazo», prescribiendo el art. 134 que «[a] los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo ... en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3» de la LPRL »; y añadiendo el art. 135.1 que «[l]a prestación económica por riesgo durante el embarazo se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de enfermedad común ... ».

    e.- Finalmente, la DA 18.9 de la Ley Orgánica 3/2007 [22/Marzo ] modifica el art. 134 y añade un párrafo indicativo de que «La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales »; y varía la redacción del art. 135.1, precisando que «La prestación económica por riesgo durante el embarazo se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales.

    f.- El desarrollo reglamentario se plasmó en el RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, que sustituyó al RD 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo.

    En definitiva, se trata de una prestación que se introdujo en nuestro Ordenamiento Jurídico a raíz de la LO 3/2007, con el objetivo de mejorar la integración de la vida laboral de la mujer en el ámbito laboral y de favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con lo previsto en la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, de aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE ).

  2. - Solución aplicable al caso.-

    a.- Partiendo de los antecedentes legislativos expuestos, la doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida, puesto que tanto el art. 31.4 del RD. 295/2009 de 6 de marzo , como el art. 135 de la LGSS recogen de forma expresa las causas de extinción de la prestación, y entre ellas, en modo alguno se contempla la cesación de la actividad de la empresa. A tal efecto señala el art. 32.3 del RD mencionado que las trabajadoras se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos del percibo del subsidio por riesgo durante el embarazo, aunque la empresa hubiera incumplido sus obligaciones. En el mismo sentido el apartado 5 del citado precepto señala que "la trabajadora y la empresa estarán obligadas a comunicar a la entidad gestora o colaboradora cualquier circunstancia que implique la suspensión o extinción del derecho al subsidio". Así, la tardanza de la empresa en regularizar la situación de la trabajadora tras el cese de la actividad por revocación de la autorización de vuelo por la Administración competente con efectos de 23-11-2008, fecha en la que la actora continuaba en situación de suspensión contractual, no justifica ni modifica la situación respecto a la prestación a percibir por la actora, por lo que no ha lugar a la extinción de la prestación, ni a la exención de responsabilidad de la Mutua y responsabilidad subsidiaria del INSS.

    Nos encontramos ante un supuesto de verdadera inactividad por parte de la empresa que eludió el seguimiento de los pasos prescritos en los preceptos legales que venimos invocando, pero de cuyas consecuencias no puede derivarse perjuicio para la trabajadora. Por ello, con independencia de las acciones que la Mutua pudiera ostentar frente a la empresa, procedía estimar -como lo hizo la sentencia recurrida- la pretensión de la demandante.

    En el caso no concurren acreditadamente las circunstancias que pueden dar lugar a la finalización de las prestaciones por la actora, y exención del pago de la misma por la Mutua recurrente.

    Ciertamente, consta que la actora solicitó prestación de riesgo durante el embarazo que le fue reconocida, si bien como consecuencia de que por Resolución de la Dirección General de Aviación Civil se revocó la autorización de vuelo de la empresa LTE Internacional Airways SA con efectos de 25-11-2008, se extinguió a la actora dicha prestación, iniciando la actora al día siguiente proceso de incapacidad temporal por enfermedad común por amenaza de aborto, hasta el 21-3- 2009 en que cursó alta por mejoría, causando baja por extinción de la relación laboral en la empresa el 02-04-2009. Por la vía de revisión de hechos probados en suplicación consta que según certificado médico se desaconseja el vuelo regular en avión de la actora por su estado de gestación, no habiendo un puesto acorde con sus circunstancias, y que la compañía aérea certificó el cese de sus operaciones de vuelo en sus bases de Palma de Mallorca e Islas Canarias con fecha de efectos 16-10-2008. Aunque la actora viera suspendido su contrato de trabajo al no existir en la empresa otro puesto compatible con su estado, y como consecuencia de que la Compañía aérea demandada cesara en sus operaciones de vuelo tanto regular como chárter desde sus bases de Palma de Mallorca y las Islas Canarias, se extinguió la relación laboral entre las partes; lo cierto es que no concurre causa legal alguna acreditada para entender finalizada la prestación por riesgo porque en definitiva persiste la imposibilidad de la trabajadora para incorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado ( arts. 1135.2 LGSS y 26.3 LPRL ), por lo que la prestación ha de mantenerse en tanto no concurra una causa legal de extinción de la misma. Dicha doctrina ha sido respetada plenamente por la sentencia recurrida, por lo que no se aprecian las infracciones jurídicas denunciadas.

    b.- Tampoco procede la exención de responsabilidad de la Mutua recurrente -como veladamente puede entenderse de su recurso-, y consiguiente responsabilidad subsidiaria del INSS, de acuerdo con la doctrina unificadora de esta Sala IV/TS contenida, entre otras, en la STS. 19 de mayo de 2014 (rcud. 522/2014 ) en la que se señala:

    "1.- (...) debemos señalar que el art. 126.3 LGSS dispone que «No obstante lo establecido en el apartado anterior [sobre el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización], las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios». Y es doctrina reiterada de la Sala que en tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del art. 126 LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias las previsiones contenidas en los arts. 94 y siguientes de la LASS/1966 (así, SSTS 06/04/82 -recurso por infracción de Ley- Ar. 2253; ... 03/04/07 -rcud 920/06-; 16/12/09 -rcud 4356/08-; y 19/03/13 -rcud 2334/12-).

    2.- Por su parte, como última garantía para los casos de insolvencia del empleador o de los sujetos a los que corresponda la responsabilidad en sustitución de aquél, el art. 94 LAS/1966 preceptúa que el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo abonará las prestaciones por ILT [hoy IT], IP y muerte derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, así por IP derivada de accidente no laboral. Fondo de Garantía extinguido por la DF Primera del RD-Ley 36/1978 [16/Noviembre ], siendo sus funciones asumidas -hasta la fecha- por el INSS.

    3.- Asimismo, el art. 36 del citado RD 295/2009 , norma lo que sigue: «1. El reconocimiento del derecho al subsidio por riesgo durante el embarazo corresponde a la entidad gestora o a la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social con la que tenga concertada la empresa la cobertura de las contingencias profesionales... 4. La entidad gestora competente podrá declarar la responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones, así como la entidad que, en su caso, deba anticiparlas».

    4.- Lo que hasta el momento hemos relatado nos consiente situar más adecuadamente el debate: a) estamos en presencia de una prestación que en su tratamiento inicial tuvo asimilación a la IT derivada de contingencias comunes [en cuanto al requisito de alta, carencia exigible e importe del subsidio], pero que desde la Ley 3/2007 ya se le atribuye naturaleza de «contingencia profesional» y las consecuencias coherentes en orden a los requisitos exigibles [el derecho a la prestación ya no requiere carencia y ni tan siquiera el alta, rigiéndose por el principio de automaticidad y devengándose el derecho aunque el empresario hubiese incumplido sus obligaciones aseguratorias: art. 32.3 RD 295/2009 ] y al importe del subsidio [el 100 por 100 de la base reguladora, conforme al art. 33]; b) aunque se admite la posible declaración de responsabilidad empresarial y se dispone el anticipo de la prestación por parte de la aseguradora -Mutua o Entidad Gestora que tenga concertada la cobertura de las contingencias profesionales- nada se dispone respecto de si en los supuestos de insolvencia empresarial rige la responsabilidad subsidiaria del INSS; y c) tampoco la prestación -como es obvio, por razones cronológicas- está contemplada en la regulación que sobre tal abono subsidiario efectúa en art. 94 LASS".

    La solución que se adoptaba en el referido supuesto se argumentaba como sigue:

    "1.- Con todo este entramado y aún reconociendo el innegable peso argumental del recurso, la Sala se inclina por confirmar la decisión recurrida y excluir la responsabilidad que del INSS se pretende, tal como entiende el razonado informe del Ministerio Fiscal, por considerar que ofrece mayor solidez el planteamiento de la EG. Conclusión a la que llegamos por la vía de las consideraciones que acto continuo indicamos.

    2.- El mecanismo de responsabilidad subsidiaria que históricamente se atribuía al Fondo de Garantía y en la actualidad está a cargo del INSS, va referido a contingencias profesionales «lesivas», mientras que la prestación por riesgo tiene una indudable naturaleza «preventiva», como lo evidencian no sólo su presupuesto -el riesgo-, sino que tenga origen en el art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

    3.- Esa diferente cualidad y origen justifica que desde esa LPRL pasase primeramente a ser causa de mera suspensión del contrato de trabajo con asimilación a las contingencias comunes y que sólo años después se llegue a afirmar que la «prestación correspondiente ... tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales», con todas las consecuencias que ello supone en orden al régimen jurídico del subsidio [los ya referidos de alta de pleno derecho, inexigencia de periodo carencial, importe del 100 por 100 de la BR y responsabilidad automática de la aseguradora].

    4.- Aunque la redacción indicada pudiera inducir a error, lo cierto es que la cualidad «profesional» no se predica de la «contingencia» [riesgo durante el embarazo], sino tan sólo de la «prestación» [el subsidio], por lo que nos parece evidente que la decisión legislativa obedeció en exclusiva al deseo de proteger más adecuadamente a la trabajadora y no a rectificar una naturaleza -la de la contingencia- que inicialmente se hubiese calificado de forma incorrecta.

    5.- En todo caso es evidente que el texto no explicita una voluntad parlamentaria destinada a alterar el régimen jurídico de las Mutuas aseguradoras en orden a la insolvencia empresarial y a incluirlo en las previsiones del art. 94 LASS/1966, que -como se ha dicho- se limita a IT, IP y Muerte.

    6.- En este mismo orden de cosas no solamente no existe disposición -legal o reglamentaria alguna- que atribuya la responsabilidad subsidiaria al INSS, sino que hay un dato del que indirectamente inferir que tal posibilidad ha de excluirse, cual es que las sucesivas disposiciones legales que desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, en el extremo referido a «las aportaciones de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social para el sostenimiento de los servicios comunes de la Seguridad Social ...» [entre otras cosas, para atender esa necesidad de responsabilidad última de garantía], no han sufrido modificación alguna -siempre el 16,00 por 100- desde fecha anterior al cambio de tratamiento jurídico del subsidio por «riesgo de embarazo» en 2009 y hasta el presente año [así, los arts. 25 de la Órdenes TIN/41/2009, de 20/Enero; TIN/25/2010, de 12/Enero; TIN/41/2011, de 18/Enero; ESS/184/2012, de 2/Febrero; ESS/56/2013, de 28/Enero; y ESS/106/2014, de 31/Enero]. Y no parece lógico entender que el incremento de la responsabilidad de garantía por una nueva prestación [«riesgo durante el embarazo»] no fuese acompañado del correlativo aumento de la aportación financiadora por parte de las Mutuas".

QUINTO

Desestimación del recurso y costas.-

Coincidiendo con el informe del Ministerio Fiscal, las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada desestimando el recurso. Con pérdida del depósito [ art. 228 LRJS ] e imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de la «MUTUA BALEAR» y confirmamos la sentencia dictada por el TSJ de la Comunidad Autónoma de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria en fecha 31 de julio de 2013 [recurso de Suplicación nº 1454/11], que a su vez confirmaba la sentencia estimatoria de la demanda que en 25/04/2011 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria [autos 177/09], a instancia de Dña. Leonor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO CANARIO DE LA SALUD, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA BALEAR DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y E.P. DE LA S.A. Nº 18, LTE INTERNACIONAL AIRWAYS SA, y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL LTE INTERNACIONAL AIRWAYS SA. Se acuerda la pérdida del depósito constituido y la imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.