STS, 3 de Febrero de 2015

En el recurso número 156/2014, en el que se impugnaba la Orden EMO 331/2012, de 29 de octubre, por la que se garantizan los servicios esenciales que se deben prestar en la Comunidad Autónoma de Cataluña durante la huelga general del día 31 de octubre de 2012, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Cataluña dictó sentencia el 9 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona formulado por FEDERACIÓN LOCAL DE LA CNT ADHERIDA A LA AIT contra la Orden EMO/331/2012, de 29 de octubre, por la que se garantizan los servicios esenciales que se deben prestar en la Comunidad Autónoma de Cataluña durante la huelga general del día 31 de octubre de 2012.

2º.- IMPONER a la parte actora las costas del presente procedimiento

.

Los Fundamentos de Derecho de la Sentencia conducentes a ese fallo, en lo esencial a efectos del recurso de casación, tienen el contenido siguiente:

El Primero detalla la resolución recurrida. En el Segundo se exponen los planteamientos respectivos de la parte demandante, del Ministerio Fiscal y de la Administración recurrida.

En el tercero se analiza y rechaza el motivo de inadmisibilidad del recurso opuesto por la Administración demandada, y en los dos Fundamento siguientes, Cuarto y Quinto, se examinan, respectivamente, la motivación y la proporcionalidad de la disposición recurrida.

En cuanto a lo primero el Fundamento de Derecho Cuarto, comienza por la cita y transcripción selectiva de contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2006 de 19 de Junio , razonando a continuación lo siguiente:

CUARTO.- En relación con el tema de la motivación de los servicios esenciales determinados por la autoridad gubernativa ante una convocatoria de huelga, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en su STC 183/2006, de 19 de junio , en el sentido de que "el acto por el cual se determina dicho mantenimiento ha de estar adecuadamente motivado y que, cuando se produce una restricción de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación. Siendo una decisión que comporta tan graves consecuencias es preciso, no sólo que exista una especial justificación, sino que tal justificación se exteriorice adecuadamente con objeto de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó y de que, en su caso, puedan defenderse ante los órganos judiciales. Pesa, pues, sobre la autoridad gubernativa el deber de explicar las razones que, a su juicio, legitiman en una concreta situación de huelga la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad, correspondiéndole asimismo probar que los actos de restricción del derecho fundamental tienen plena justificación, sin que sean aquí de aplicación las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba [ SSTC 26/1981, de 17 de julio , FJ 1 ; 51/1986, de 24 de abril, FJ 4 ; 53/1986, de 5 de mayo, FJ 6 ; 43/1990, de 15 de marzo , FJ 5 f); 122/1990, de 2 de julio, FJ 3; 8/1992, de 16 de enero , FJ 2 c)]."

Ello significa que en la motivación aportada por la autoridad gubernativa han de incluirse los factores o criterios cuya ponderación han conducido a determinar las prestaciones mínimas establecidas, sin que sean suficientes «indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto», de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para «tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho». En definitiva, han de hacerse explícitos, siquiera sea sucintamente «los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas» [ SSTC 26/1981, de 17 de julio, FFJJ 14 y 15; 51/1986, de 24 de abril , FJ 4 ; 53/1986, de 5 de mayo, FFJJ 6 y 7; 27/1989, de 3 de febrero, FFJJ 4 y 5; 43/1990, de 15 de marzo , FJ 5 f); 8/1992 , de 16 de enero, FJ 2 c)]."

Pues bien, en el caso que nos ocupa, estamos en condiciones de afirmar, tal y como apreció la ADVOCADA DE LA GENERALITAT, que la propia Orden EMO/331/2012/de 29 de octubre, ofrece la suficiente motivación para cubrir las exigencias que el Tribunal Constitucional, como máximo garante de la Constitución, demanda en relación al establecimiento de servicios mínimos en ámbitos esenciales para la comunidad ante una convocatoria de huelga general como la que nos ocupa.

En efecto, con carácter general, el preámbulo de la Orden establece que "considerando que se trata de una huelga general que afecta a todas las actividades que se desarrollan en el territorio de Cataluña y que afecta tanto personal laboral como funcionario y estatutario, es necesario velar por todos los servicios considerados esenciales para la población, que garantizan derechos constitucionales, libertades públicas o bienes constitucionalmente protegidos, y fijar un contenido mínimo indispensable para garantizar derechos vitales y necesidades básicas, efectuando una restricción ponderada, justificada y proporcional al derecho de huelga".

En concreto, en relación al servicio de atención telefónica de urgencias y emergencias, se especifica que: "considerando que los servicios que prestan las empresas que cubren los números telefónicos de urgencias y emergencias resultan necesarios e imprescindibles para atender necesidades vitales y, por ello, la atención de las urgencias de orden público, bomberos, policía, violencia de género, protección civil, salvamento marítimo, urgencias de servicios sanitarios y otros análogos deben considerarse servicios esenciales para la comunidad, ya que su interrupción afectaría derechos y bienes constitucionalmente protegidos, ya que mediante la comunicación se atienden los servicios comentados".

Y consecuencia de lo anterior es la fijación de los servicios mínimos objeto del presente recurso contencioso administrativo, esto es, en cuanto a las funciones de atención telefónica de todo tipo de urgencias y emergencias como las sanitarias, de policía, de orden público, de violencia de género, de protección civil, de bomberos, de salvamento marítimo, eléctricas, de agua y gas, de información de tráfico "el servicio se prestará con el personal necesario e imprescindible para poder realizar las comunicaciones de la forma habitual".

Por tanto, la motivación existe, cuestión distinta es que se comparta su corrección por los recurrentes, o que la misma se considere adecuada o no para respetar el derecho de huelga de los convocantes, lo que nos lleva a examinar la proporcionalidad de los servicios mínimos adoptados, puesta asimismo en entredicho por el sindicato actor.

El Fundamento de Derecho Quinto es del siguiente tenor literal:

QUINTO.- En cuanto a la proporcionalidad de los servicios mínimos fijados por la Orden impugnada, debemos tener en cuenta tres circunstancias.

La primera, la relevancia de los bienes o derechos fundamentales que con la restricción del derecho de huelga se tiende a preservar, esto es, los derechos a la vida y a la integridad física ( artículo 15 CE ), esto es, dos de los derechos fundamentales mas preciados por cualquier ser humano, frente a los cuales otros derechos fundamentales que podemos considerar secundarios o no vitales deben ceder.

Esta misma lógica es la que preside el establecimiento de unos servicios mínimos en los establecimientos sanitarios de la red de utilización pública que garanticen "el normal funcionamiento del servicio de urgencias, tanto la atención de enfermos externos como la atención de los enfermos ingresados en las unidades de observación de urgencias, a criterio del médico encargado del enfermo", o "el normal funcionamiento de las unidades especiales: unidades de cuidados intensivos, unidades de vigilancia intensiva, unidades coronarias, unidades de hemodiálisis, onconatología, partos y tratamientos de radioterapia y quimioterapia, así como todas aquellas otras que puedan tener la consideración de unidades especiales de urgencia vital". O en el ámbito de la asistencia social y en cuanto a la denominada Tele-asistencia: "el servicio habitual de teleoperadores y personal asistencial".

Tal motivación incluso es reconocida por el propio sindicato recurrente cuando refleja en su demanda, "si bien es cierto que la resolución para fijar los servicios mínimos de la atención telefónica de emergencias y urgencias (servicio 061) ha llevado a cabo la ponderación entre el derecho de huelga del artículo 28.2 de la Constitución Española y el derecho a la vida y a la integridad física proclamados en el artículo 15 y 43 del mismo cuerpo legal , en ningún caso ha concretado el personal mínimo necesario para la cobertura de la atención telefónica de las emergencias del 061 en la fecha en que se convocó la huelga (...)".

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante una huelga general convocada para un único día, en la que la afectación generalizada de muchos servicios públicos convierte todavía en mas esencial el servicio telefónico de urgencias y emergencias a fin de dar respuesta a necesidades vitales y canalizar, con los servicios disponibles en un día de huelga general, la mas rápida y adecuada respuesta a la situación planteada.

Finalmente, y ello entronca con otra cuestión planteada agudamente por la ADVOCADA DE LA GENERALITAT, la Orden impugnada no establece que los servicios mínimos serán del 100% del personal en todo caso, sino que el servicio de atención telefónica se deberá prestar con el personal "necesario e imprescindible para poder realizar las comunicaciones de la forma habitual", sin embargo, y así lo entendió la empresa prestadora del servicio, "servicio habitual" se revela como 100% del servicio. Así lo entendió la empresa ARVATO-QUALYTEL, para la que sin duda trabaja mas personal que el destinado al servicio telefónico de urgencias y emergencias en Cataluña 061, disponiendo que dicho servicio se prestara por el 100% del personal habitual, el 29 de octubre de 2012 (doc 1 de la demanda), y que los trabajadores deberán prestar sus servicios en horario normal. La circunstancia de que la Orden impugnada no concrete el número de trabajadores ni su porcentaje ni supone dejación de funciones ni vulnera el derecho de huelga, pues es la empresa prestadora de servicios la que conoce las exigencias en cuanto a personal, para poder prestar el servicio el 31 de octubre de 2012 "en la forma habitual". En este marco, la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, que entró en vigor el 11 de diciembre de 2011 (Disposición Final Séptima), establece en su artículo 3.d ) que el orden jurisdiccional social no conocerá: "De las disposiciones que establezcan las garantías tendentes a asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga y, en su caso, de los servicios o dependencias y los porcentajes mínimos de personal necesarios a tal fin, sin perjuicio de la competencia del orden social para conocer de las impugnaciones exclusivamente referidas a los actos de designación concreta del personal laboral incluido en dichos mínimos , así como para el conocimiento de los restantes actos dictados por la autoridad laboral en situaciones de conflicto laboral conforme al Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo." (las negrillas son nuestras), lo que debió llevar al sindicato recurrente a impugnar tal concreción ante la jurisdicción social.

Por tanto, motivación y proporcionalidad, se han respetado en el establecimiento por parte de la Administración de la Generalitat, de la forma en que debía prestarse el servicio de atención telefónica de urgencias y emergencias 061, durante la jornada de huelga del 31 de octubre de 2012.

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la Federación Local de la CNT adherida a la AIT. que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 8 de enero de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «que teniendo por presentado esta escrito, se sirva admitirlo, y tenga por interpuesto RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia núm. 905/2013 dictada por la Sala Contenciosa Administrativa, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , sentencia de fecha 9 de diciembre de 2013, en el Recurso de Protección Jurisdiccional nº 147/2013 , y en su día dicte otra, en la que casando aquélla, la anule, y dicte otra nueva, por la que se anule el acto impugnado o declare la nulidad del acto impugnado por ser vulneradora del Derecho Fundamental de Huelga previsto en el artículo 28.2 de la Constitución Española , así como que condene a la Administración a pasar por la declaración y al abono en concepto de daños y perjuicios a la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000 EUROS). Y todo ello, además, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.».

Comparecida la recurrida y el Ministerio Fiscal, se admitió a trámite el recurso por providencia de 22 de abril de 2014, concediéndose por diligencia de ordenación de 14 de mayo de 2014 un plazo de treinta días a los recurridos para que formalizaran escrito de oposición. La Abogada de la Generalidad de Cataluña presentó escrito el 3 de julio de 2014, en el que se suplicaba a la Sala que «que tenga por presentado este escrito, con sus copias; por formalizada oposición al recurso de casación interpuesto de contrario y, de conformidad con las anteriores consideraciones, dicte sentencia declarando la inadmisión o subsidiariamente la desestimación del recurso de casación interpuesto por FEDERACIÓN LOCAL DE LA CNT ADHERIDA A LA AIT contra la Sentencia núm. 905 dictada en fecha de 9 de diciembre 2013 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona núm. 147/2013 con imposición de las costas a la parte recurrente.».

Y el Ministerio Fiscal presentó informe el 30 de mayo de 2014, en el que «considera que PROCEDE DESESTIMAR, en los términos ya expresados, el presente recurso de casación. Con la preceptiva imposición de las costas al recurrente, por imperativo del art. 139.2 de la Ley rituaria »

Por providencia de 20 de octubre de 2014 se señaló para votación y fallo la audiencia del 21 de enero de 2015, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Como ya ha quedado precisado en el Antecedente Primero, el presente recurso de casación lo interpuso la Federación Local de la CNT, adherida a la AIT, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de diciembre de 2013, dictada en el recurso de protección jurisdiccional de derechos fundamentales, nº 147/2013 , sentencia que desestima el interpuesto por dicha recurrente contra la Orden EMO 331/2012, de 29 de octubre, por la que se garantizan los servicios esenciales que se deben prestar en la Comunidad Autónoma de Cataluña durante la huelga general del 31 de octubre de 2012.

El recurso de casación se funda en un motivo único bajo el amparo del art. 88.1.d) LJCA , en relación con el cual se afirma (Requisitos Legales. Tercero) que «La sentencia impugnada aprecia que la decisión tomada por la Generalitat de Catalunya era ajustada a Derecho por estar debidamente motivada y proporcionada, al entender que la fijación de servicios mínimos en el servicio de atención telefónica de emergencias y urgencias (061) no infringía el derecho de huelga de los recurrentes» . El desarrollo argumental del motivo se expondrá más adelante.

Tanto el Ministerio Fiscal, como la Generalidad de Cataluña se oponen al recurso en los términos que luego se precisarán.

El desarrollo argumental del motivo, es en esencia, el que sigue:

1. Se inicia reiterando en síntesis el planteamiento que se expuso al fijar los requisitos, y en concreto en el Tercero, que antes hemos dejado transcrito.

2. Tras referir sintéticamente cuál era la Disposición recurrida y el contenido de la sentencia, que consideró que la fijación de los servicios mínimos operada por la Administración está suficientemente motivada y es proporcionada, se afirma en el motivo que la recurrente «Al contrario de lo expuesto en la demanda, la Sentencia impugnada entiende que la fijación de los servicios mínimos operada por la Administración está suficientemente motivada, y es proporcional dado que "la Orden impugnada no establece que los servicios mínimos serán del 100 % del personal en todo caso, sino que el servicio de atención telefónica se deberá prestar por el personal "necesario e imprescindible para poder realizar las comunicaciones del servicio, "servicio habitual" se revela como 100 % del servicio", llegando por tanto a una conclusión errónea, dicho en estrictos términos de defensa, e infringiendo con dicha decisión el derecho de huelga de los recurrentes y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional aplicable al presente supuesto.

   Asimismo, y como consecuencia de la Orden impugnada, de la amplitud del servicio mínimo fijado por la Administración, acordando la prestación de un servicio ordinario o un rendimiento habitual, la empresa prestadora del servicio, ARVATO- QUALITEL, comunicó a sus trabajadores el pasado 29 de Octubre de 2012, tal y como consta en autos que "En relación con la convocatoria de huelga legal nacional convocada por la sección sindical de la CNT CGT que se celebrará durante todo el día 31 de Octubre de 2012. Le notificamos que por la Conselleria de Trabajo e Industria de la Generalitat de Catalunya (Secretaria d ' Ocupació i Relacions Laborals) se nos ha comunicado que, en virtud del servicio esencial que tienen encomendados los dispositivos de Urgencias y Emergencias sanitarias, se mantendrá el 100 por 100 de los servicios mínimos habituales".

   Esta parte considera que las medidas adoptadas en la Orden Gubernativa para garantizar el mantenimiento de los servicios mínimos en el servicio de atención telefónica y urgencias (061) de Barcelona han impedido, indebida e injustificadamente, el ejercicio del derecho constitucional de huelga por parte de los trabajadores que prestan sus servicios en aquella la empresa prestadora del servicio ARVATO QUALITEL, vaciando su contenido esencial al derecho de los trabajadores. Así, no hay una razonable proporción entre el sacrificio que se impone por la citada Orden impugnada a quienes secunden la huelga y los derechos que se quieren preservar obligando a mantener los servicios de forma habitual, que sería tanto como privar de eficacia a la huelga por esta vía de los servicios mínimos, con evidente vulneración del derecho reconocido en el artículo 28 de la Constitución Española .» ; que «no ha respetado las condiciones de forma y de fondo para la válida limitación por los poderes públicos del derecho de abstención colectiva y concertada del trabajo en que la huelga se sustancia, condiciones que derivan de la interpretación que del art. 28.2 C.E . ha efectuado el Tribunal Constitucional. Así, a juicio de esta representación, la decisión impugnada no se ajusta a los requisitos de motivación y de proporcionalidad en los sacrificios y de mínima restricción del derecho de huelga que deben presidir toda fijación de servicios mínimos» ; y que «Por tanto, se impugna la inobservancia de los requisitos de motivación y fundamentación que, según es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional deben acompañar a toda medida restrictiva del derecho de huelga, y más aún como en el presente caso en que la decisión es tal restrictiva al derecho de huelga, a fin de que los convocantes e interesados conozcan los motivos de esa restricción y de que puedan defenderse frente a la misma ante los órganos judiciales» .

3. Se pasa a continuación a exponer la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la fijación de los servicios esenciales así como la de este Tribunal Supremo.

4. De la sintetización genérica de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo se desciende a la censura concreta de la Orden impugnada, diciendo al respecto lo que sigue:

   Por ello, como tiene declarado nuestra jurisprudencia, el derecho de huelga no puede ser vaciado de contenido en virtud del mantenimiento de los servicios esenciales, por lo que las restricciones que puedan imponerse al ejercicio del derecho deben determinarse en atención a las circunstancias concretas de cada huelga y teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad y de menor restricción posible al ejercicio de ese derecho. En el presente caso no se ha mantenido el principio de proporcionalidad de los sacrificios exigidos a los huelguistas y a los usuarios del servicio, puesto que la decisión de la Administración fue el mantenimiento del servicio habitual.

   Por tanto, a juicio de esta parte, la Orden impugnada vacía de contenido el derecho de huelga, equiparando las garantías de mantenimiento prescritas constitucionalmente con el mantenimiento regular y adecuado del servicio. Para valorar la intensidad o extensión de la restricción ha de partirse, en primer lugar, y como ya se ha dicho, de una consideración individualizada de cada huelga, atendiendo a su duración y extensión, así como a las necesidades que existan en la concreta coyuntura ( SSTC 26/1981 y 53/1986 ). En segundo lugar, se ha de tener en cuenta el principio de proporcionalidad de los sacrificios impuestos a de las cuales no puedan derivarse criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone ( SSTC 51/1986, fundamento jurídico 4.2 ; 53/1986, fundamento jurídico 6.2 ).

   Puede pues concluirse, que la Orden Gubernativa impugnada se limita a proporcionar indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto, sin que sea posible saber con algún rigor cómo se ha llegado a valorar los factores o criterios técnicos cuya ponderación ha determinado que hayan de mantenerse en funcionamiento unas concretas actividades y no otras, y en los niveles y proporciones decididos, que en el presente caso son de un nivel normal o rendimiento habitual, infringiendo la reiterada jurisprudencia constitucional que exigen una especial justificación especial.

   Por otro lado, y unido a la falta de motivación de la Orden impugnada, los servicios mínimos impuestos por el acto administrativo recurrido son abusivos, pues han sido nivel de rendimiento ordinario o normal, lo que impide el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores convocantes.

   Y más adelante

   En la Orden impugnada se establece que se mantendrán "el servicio habitual", no existiendo pues indicación que permita inducir un criterio de restricción o de funcionalización de estas actividades u objetivo de mantenimiento de mínimos; por el contrario, éstas se definen con arreglo a parámetros de normalidad fijando un funcionamiento regular del servicio, mermando cualquier efectividad práctica del derecho de huelga, lo que está vedado por la jurisprudencia constitucional.

   Además se priva de aquel derecho con carácter irreversible a todas las categorías de trabajadores sin distinción alguna. Se vulnera igualmente con ello el principio de proporcionalidad de los sacrificios, puesto que no existe sacrificio en los usuarios, que no sufren las consecuencias de la huelga, y el principio de la menor restricción posible del derecho de huelga.

5. Sobre la forma de determinación de los efectivos de personal necesario se aduce que «el Tribunal Supremo ha declarado que existe falta de motivación y, por tanto, se vulnera el derecho de huelga, cuando se establece, simplemente, que éstos se han de prestar por el personal imprescindible, como ha sucedido en el presente supuesto, dejando su determinación en manos de la empresa, pues de este modo no se fijan los criterios objetivos suficientes para que se pueda conocer con la mínima claridad por los trabajadores en huelga, cual es el número de los que deben continuar en actividad durante la misma », con cita al respecto de la Sentencia de esta Sala y Sección de 9 de julio de 2008 (Rec. cas. nº 4.260/2006 ), de la que transcribe su Fundamento de Derecho Sexto.

   Y se concluye el desarrollo argumental del motivo en los siguientes términos

   La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desde la STC 26/1981 , y como recuerdan las SSTC 51/1986 y 53/1986 , ha residenciado en la autoridad gubernativa correspondiente la decisión que haya de adoptarse a este propósito, sin perjuicio de que pueda remitir la concreta fijación o puesta en práctica de los servicios a instituciones derivadas de la autonomía colectiva o hacer suyas las propuestas de las partes en conflicto. La Empresa puede completar técnica y funcionalmente las previsiones de la disposición sobre mantenimiento de los servicios esenciales ( STC 53/1986 ) y a ella puede confiarse también su puesta en práctica ( STC 27/1989 ); y es asimismo posible que la autoridad gubernativa acepte las iniciativas de la dirección de la Empresa, siempre que la decisión adoptada provenga inequívocamente de aquella autoridad, asegurándose así que dicha decisión responda no a los intereses empresariales, sino a la necesidad de preservar los servicios esenciales para la comunidad ( STC 27/1989 ). La autoridad gubernativa es la que tiene, en principio, la potestad y también el deber de determinar esos servicios, y siendo ello así en el ordenamiento vigente, no puede abandonar esa tarea (distinta de la simple ejecución o puesta en práctica) para dejarla en manos de la Entidad empleadora ( STC 27/1989 ).

   Es este abandono el que ha tenido lugar precisamente en el presente caso, pues es a la Empresa ARVATO-QUALITEL a la que se delega la determinación de las actividades o prestaciones mínimas (que cifró en el 100 por 100 del personal), sin que haya previsión alguna de una posterior intervención de la autoridad gubernativa en el momento de concretar en cada caso la regulación general y por tanto, la Orden impugnada carece de los requisitos de neutralidad e imparcialidad constitucionalmente exigibles por nuestra jurisprudencia.

   En definitiva, si la Orden gubernamental impugnada hubiera establecido los suficientes criterios objetivos para fijar los servicios mínimos para la convocatoria de huelga, que es potestad única de la Administración, la empresa prestadora del servicio no hubiera fijado los mismos en un 100 % por 100 % del personal. Por tanto, dicha decisión gubernamental ha impedido el ejercicio del derecho a huelga de los trabajadores afectados.

   .

El Fiscal en su escrito informa en contra de la estimación del recurso de casación.

Su oposición al motivo único se inicia con la referencia a la doctrina general del Tribunal Constitucional sobre los servicios mínimos, citando al respecto, con transcripción selectiva de contenidos (que hemos identificado como correspondientes a su fundamento Jurídico Quinto) de la STC 148/1993, de 23 de abril , así como la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, citando sobre el particular sentencias de 9 de marzo de 2001 , de 30 de abril de 2007 ( Rec. cas. 1563/2003 ) y 24 de enero de 2012 (Rec. cas. 1371/2011 ), con transcripción selectiva de contenidos de la primera (Rec. cas. 8326/1996 , que hemos identificado como correspondientes a su Fundamento de Derecho Octavo).

Se alude después a la jurisprudencia de esta Sala sobre la motivación de las resoluciones sobre servicios mínimos, citando la sentencia de 12 de marzo de 2007 (Rec. nº 358/2003 ), con transcripción literal de contenido seleccionado (que hemos identificado como correspondiente al Fundamento de Derecho Sexto).

Tras esas referencias jurisprudenciales, la argumentación del Fiscal es la siguiente:

Así pues, el acto administrativo que acuerde el establecimiento de servicios mínimos para una actividad que previamente haya sido calificada como esencial para la Comunidad debe contener la necesaria motivación que atienda a tres aspectos fundamentales: En primer lugar, el reconocimiento de que la citada actividad tiene carácter esencial para la comunidad; en segundo término, para dicha actividad calificada como esencial es necesario justificar la fijación de unos servicios mínimos que permitan, de una parte, presentar una mínima pero suficiente limitación del ejercicio del derecho de huelga, de tal modo que el mismo cumpla uno de sus fines, no sólo la afectación de aquella al desarrollo normal de la actividad laboral correspondiente, sino también la máxima difusión en la opinión pública de que los participantes se hallan en huelga y de que los mismos dan a conoce sus reivindicaciones mediante el cese en sus actividades laborales; y de otro lado, como se ha indicado, que la injerencia en el ejercicio de este derecho sea suficiente para preservar los intereses generales en conflicto, de tal modo que las mínimas exigencias ciudadanas, que son satisfechas por esa actividad esencial, se vean cubiertas por los servicios mínimos acordados. Finalmente la resolución administrativa tiene que fundamentar con criterios de proporcionalidad una cuantificación de los servicios mínimos disponiendo el personal estrictamente necesario para la prestación de la actividad calificada como esencial.

En la cuestión examinada, la aplicación de esta doctrina jurisprudencial no ha resultado infringida por la resolución administrativa impugnada que estimamos, junto al Fiscal de la instancia, que no ha adolecido de falta de motivación en los criterios señalados para determinar el personal mínimo necesario que garantice los servicios esenciales y ello conduce a entender que los servicios mínimos no son abusivos, nótese que la Orden cuestionada no establece que los servicios mínimos del servicio de atención telefónica de urgencias 061 sean del 100 %, sino que se limita decir que se prestará con el personal "necesario e imprescindible para poder realizar las comunicaciones de forma habitual", fue la empresa ARVATO-QUALYTEL, que es la prestadora del servicio, la que fijó tal porcentaje por entender que eran los necesarios para prestar el servicio de forma habitual. Dicha medida no cabe considerarla como desproporcionada toda vez que los derechos que pretende tutelar son -dado el carácter del servicio de urgencias telefónicas 061- el derecho a la vida y a la integridad física reconocidos y protegidos por el art. 15 de la Constitución Española y se trata de derechos que son el soporte de todos los demás consagrados por la Carta Magna y que, como dice la sentencia impugnada, deben prevalecer frente a otros -que como el de huelga- también están protegidos por la Ley Fundamental.

El motivo pues debe ser desestimado.

La Generalidad de Cataluña en su escrito de oposición al recurso plantea como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso y tras ella subsidiariamente su desestimación.

Respecto a la inadmisibilidad afirma, en lo esencial, que «si bien el recurrente funda su recurso de casación al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA 98, lo cierto es que en su desarrollo argumenta! reproduce en lo sustancial los argumentos efectuados en la instancia, sin efectuar una crítica razonada de la sentencia» , y que «la argumentación utilizada por el recurrente para combatir la sentencia impugnada es la misma que realizó en la instancia para impugnar la Orden EMO/331/2012 de 29 de octubre. Por lo tanto, resulta evidente que la parte recurrente no efectúa una crítica de la sentencia recurrida en el motivo único, pues la argumentación que se contiene en dicho motivo es una repetición literal de la demanda, criticando el actuar de la Administración y la resolución administrativa que se recurrió en la instancia.

Y este actuar supone desnaturalizar el recurso de casación, tal y como ha afirmado de manera reiterada este alto Tribunal.» .

En apoyo de dicho planteamiento cita, con transcripción selectiva de contenidos, los Autos de 30 de Junio de 2011 (dictado en el Rec. de cas. nº 5197/2011) y de 16 de febrero, de 2012 (recurso de casación nº 2927/2011).

La argumentación referida a la desestimación se inicia con una referencia sintética al motivo y al último párrafo del Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia, que transcribe, afirmando que « la Sentencia impugnada es correcta cuando concluye que la Orden impugnada se encuentra motivada y es proporcionada, tal y como se argumenta a continuación» .

Sigue a tal afirmación la transcripción del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia.

Tras reiterar que la «sentencia impugnada es conforme a Derecho cuando concluye que la Orden EMO 331/2012 se encuentra motivada» se aduce que « Esta parte entiende que la sentencia impugnada es conforme a Derecho cuando concluye que la Orden EM0/331/2012 se encuentra motivada» ; y que «la citada motivación se encuentra en el preámbulo de la citada Orden en el que se exterioriza la clase de huelga a la que se refiere así como su duración ( huelga general prevista para el 31.10.2012) y se indica asimismo el fundamento legal que habilitaba al Departamento de Empresa y Ocupación para la adopción de los servicios mínimos ( Decreto 120/1995, de 24 de marzo» , remitiéndose al párrafo de la sentencia (de su Fundamento de Derecho Cuarto), en el que se reproduce el pasaje aludido del Preámbulo de la Orden, transcribiéndolo.

Se afirma que «esencialidad de los servicios de atención telefónica de emergencias ha sido reconocida por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme en otras ocasiones» , citando al respecto la «la Sentencia de esta Sala y Sección de 19 de diciembre de 2012 dictada en el recurso 402/2012 » , de la que transcribe, como formando parte del contenido de su fundamento cuarto, lo siguiente:

" [.] resultando indubitado la esencialidad del servicio consistente en la atención telefónica en el Centro Coordinador de la Gerencia del SUMMA 112 ( que comprende la atención telefónica de solicitudes de asistencia sanitaria de urgencia y emergencia; atención telefónica de transporte sanitario urgente asistido y no asistido; atención telefónica del transporte sanitario programado: y atención de la centralita).

.

(Cita de la que hemos de destacar su falta de exactitud, pues solo corresponde al texto de la sentencia aludida la parte subrayada en la cita, no el resto).

Sigue a la referida cita la afirmación de que «la sentencia impugnada es correcta cuando concluye que la Orden impugnada motiva también la fijación de los servicios mínimos. Estos se fijan- como destaca la Sentencia- en el personal necesario e imprescindible para poder realizar las comunicaciones de la forma habitual » .

Se sale al paso de la referencia de contrario a nuestra sentencia de 9 de julio de 2008 (Rec. cas. nº 4260/2006 ), afirmando que « en el caso al que se refiere la sentencia de 9 de julio de 2008 no se cumplió con la exigencia de motivación referida a la determinación de los efectivos personales precisos para el desempeño de los servicios mínimos. Ahora bien, esa falta de motivación no se produce por el hecho de fijarse como personal preciso el personal imprescindible - expresión similar a la utilizada en la Orden analizada por la Sentencia impugnada en el presente recurso de casación- sino por la falta de concreción de las tareas o servicios para los cuales se determinaba el citado personal imprescindible » transcribiendo un pasaje seleccionado de su Fundamento de Derecho Segundo.

A ello opone la Generalidad que:

En el presente caso, por el contrario, la Orden EMO/331/2012 definía de manera concreta y determinada las funciones de atención telefónica de emergencias y urgencias para las que se fijaba el personal necesario e imprescindible enumerando con detalle los ámbitos o materias donde se podían producir la necesidad de mantener la atención telefónica. No es cierto, por tanto, que la Orden impugnada no fijaba los criterios objetivos que permitían concretar las tareas de atención telefónica de emergencias para las cuales se determinaba el personal mínimo e imprescindible para atender tales llamadas de forma habitual pues, como se ha visto y así lo recoge la sentencia impugnada, se enumeraban los ámbitos en los que podía producirse esa atención telefónica de urgencia (atención de las urgencias de orden público, bomberos, policía, violencia de género, protección civil, salvamento marítimo, urgencias de servicios sanitarios y otros análogos)

Por ello, la doctrina contenida en la Sentencia de 9 de julio de 2008 no es aplicable al presente caso, pues la Orden EMO/331/2012 confirmada por la sentencia impugnada concretaba las tareas que determinaban el personal necesario para ejecutarlas, sin perjuicio que la designación de los trabajadores que hayan de prestar esos servicios mínimos se encomiende a la empresa, tal y como reconoce la propia entidad recurrente.

Se pasa después a afrontar la proporcionalidad de los servicios mínimos fijados por la Orden impugnada, transcribiendo Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia recurrida, proclamando la corrección de la sentencia en ese extremo de la proporcionalidad de los servicios mínimos.

Enfrentándose a la tesis de contrario de que no se ha respetado la proporcionalidad de los servicios, y con cita al respecto de la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2013 (Rec. de casación 3517/2011 ), se sostiene, en lo esencial, que « en el presente caso no es cierto que la Administración de la Generalitat fijara en un 100% el personal que debía prestar los servicios de atención telefónica de urgencias y emergencias. Como se ha visto, la Orden impugnada no fijaba ningún porcentaje, sino que determinaba como personal que debía atender el servicio considerado esencial el " mínimo e imprescindible para realizar las comunicaciones de manera habituar' correspondiendo a la empresa concretar el número de efectivos que permiten realizar las comunicaciones de manera habitual» ; que «el Tribunal Constitucional ya declaró en la Sentencia 56/1986 que no vulneraba el artículo 28.2 CE la atribución al órgano de gestión de la empresa de los medios necesarios para poder completar técnica y funcionalmente las normas de mantenimiento de los servicios esenciales adoptadas por la autoridad administrativa» ; y que «en el presente caso, fue la empresa prestadora del servicio de atención telefónica de urgencias la que entendió que el personal necesario para prestar el servicio de atención telefónica de forma habitual era el 100% del servicio. Si la entidad recurrente consideraba abusivo este porcentaje debía haberlo impugnado ante el orden jurisdiccional social que era el orden competente para conocer de esta discrepancia de la recurrente con la aplicación por la empresa de la orden de fijación de servicios mínimos» ; con remisión al respecto a una Sentencia del propio Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, concluyendo que «la Sentencia efectúa correctamente el necesario contraste entre los bienes y derechos en conflicto: de un lado, estarían el derecho a la vida e integridad física que se intentan proteger con la Orden impugnada- dos de los derechos fundamentales más preciados por cualquier ser humano" según la Sentencia- frente a los cuales estarían otros derechos secundarios o no vitales que deben ceder, como sería el derecho de huelga» ; y que «que la Sentencia impugnada es correcta cuando concluye que la Orden impugnada cumple con las exigencias de proporcionalidad, tal y como de hecho reconoce la propia entidad recurrente».

Dados los términos del debate en torno al motivo único del recurso, debe resolverse en primer lugar la alegación de inadmisibilidad del recurso opuesta por la Administración recurrida.

Su planteamiento no puede prosperar, pues no es apreciable que el de la recurrente no sea propiamente de crítica de la fundamentación de la Sentencia, aunque no se formule con la sistemática que la recurrida considera que era a la que debiera haberse atenido.

El modo de impugnación de cada sentencia depende lógicamente de la propia entidad de cada una de ellas. Y así, cuando en la sentencia recurrida no se exponga un razonamiento complejo, de propia construcción lógica genuina de la misma, sino que su fundamentación consista en una sencilla y directa aplicación de criterios generales, y en una opción valorativa del caso de índole global, puede aceptarse que el rechazo explícito de la sentencia por quien la recurre, por entender que no se ajusta a los criterios jurisprudenciales aplicables al caso en relación con la resolución o disposición recurrida en él, seguida de la exposición de la doctrina que la parte considera que era la procedente en el enjuiciamiento de la resolución recurrida, puede, y debe aceptarse como correcto modo de planteamiento del recurso de casación.

En el caso actual no se trata de que la recurrente, prescindiendo de la sentencia, se haya limitado a reproducir su planteamiento de instancia. Por el contrario, se expresa una crítica directa de la Sentencia recurrida en la exposición de los requisitos del recurso: en el tercero, que ha quedado antes transcrita en el Fundamento de Derecho Primero de esta nuestra sentencia.

E incluso en la parte inicial del desarrollo argumental del motivo se vuelve a incidir directamente sobre la sentencia en sentido crítico, como ha quedado reflejada en la transcripción del Fundamento de Derecho Segundo de esta nuestra sentencia, y sobre esa base el motivo discurre después, oponiendo al juicio de la sentencia sobre la orden impugnada, el que considera que debía haberse pronunciado respecto de ella, para lo que se trae a colación toda la ulterior exposición e la doctrina constitucional y jurisprudencial de este Tribunal que se cita.

El hecho de que en esa cita puedan reproducirse contenidos de la demanda, resulta justificado, en cuanto que es exposición de la doctrina que la parte considera vulnerada, y no puede pretenderse que su cita pueda estar vedada en la casación por el hecho de haber sido aducida sin éxito en la instancia.

Por lo demás, la cita de los autos traídos a colación por la Administración recurrida no resulta determinante, pues no se aprecia similitud entre el caso objeto del actual proceso con los de los enjuiciados en dichos autos.

Y en todo caso, y desde la clave de la tutela judicial efectiva ( Art. 24 CE ) el equilibrio que entre el formalismo de la casación y el derecho sustantivo en juego en ella, puede ser diferente cuando dicho derecho en juego es, como en el caso actual, un derecho fundamental. Por ello no cabe una extensión acrítica de los argumentos de dichos autos, extrayéndolos de su contexto, para erigirlos en criterio de decisión del caso presente.

No cabe, en conclusión, que sea aplicable en este caso el art. 93.2.d) LJCA , debiendo entender, por el contrario, que el motivo de casación resulta correctamente fundado, debiendo por tanto entrar a decidir sobre su estimación o desestimación.

Entrando pues, en el expresado fondo del motivo, procede su estimación por las razones que pasamos a exponer.

En primer lugar, debe precisarse que en los términos en que está planteado el recurso no se cuestiona en el proceso la totalidad de la Orden EMO/331/2012, sino solo el contenido de la misma relacionada con los trabajadores del servicio de urgencias y emergencias, siendo solo respecto del mismo como deben analizarse los planteamientos enfrentados en la casación.

Hecha tal consideración de partida, no parece estrictamente necesario reproducir, una vez más, en este caso la doctrina jurisprudencial sobre la huelga en servicios esenciales, determinación de servicios mínimos y motivación de los mismos y requisitos para la posible limitación por la necesidad de estos del derecho fundamental de huelga de los trabajadores, doctrina muy ampliamente reiterada en múltiples sentencias. Baste solo con la referencia, por todas, a la Sentencia 184/2006 del Tribunal Constitucional , Fundamento Jurídico 3, resumen de una dilatada doctrina precedente, a su vez reiterada en numerosas sentencias posteriores, de innecesaria cita, así como la sentencia de esta Sala y Sección de 9 de marzo de 2001 (Rec. cas. nº 8326/1996 ), Fundamento de Derecho Octavo, asimismo resumen de doctrina precedente que en ella se cita, y objeto de reiteración en múltiples sentencias posteriores, igualmente de innecesaria cita por lo constante.

Lo que se cuestiona en el caso actual no es ni la caracterización como servicio esencial del servicio de que se trata, ni la justificación de que en relación con él esté justificado el establecimiento de unos servicios mínimos, que, como tales, limitan el derecho de huelga, sino solo los concretos servicios mínimos establecidos para los trabajadores del servicio de urgencias y emergencias. Es solo respecto de estos, respecto de los que se debe analizar si respecto a ellos se cumplen en la Orden impugnada las exigencias de motivación y de proporcionalidad que se viene proclamando de modo constante por la jurisprudencia aludida.

Sobre el particular debe advertirse que en el punto que nos ocupa la Orden impugnada en su artículo 1.1.1 dispone lo siguiente:

Funciones de atención telefónica de todo tipo de urgencias y emergencias como las sanitarias, de policía, de orden público, de violencia de género, de protección civil, de bomberos, del salvamento marítimo, eléctricas, de agua y gas, de información de tráfico: El servicio se prestará con el personal necesario e imprescindible para poder realizar las comunicaciones de la forma habitual.

.

En tal modo de fijación de los servicios mínimos se incurre en una excesiva laxitud, cuando la pauta indicada para la determinación de los servicios es que las comunicaciones se realicen de la forma habitual. Con ello de partida se está cerrando el paso a que la huelga pueda afectarles, lo que supone vaciar de contenido el derecho de huelga en relación con dichos servicios, lo que no es aceptable.

E igualmente laxo se ofrece, en cuanto criterio de limitación admisible, el de que el personal que haya de prestar dichos servicios sea el "necesario e imprescindible" . Tal indicación supone en realidad una delegación implícita en las empresas de la función de fijar por sí mismas dicho personal "necesario e imprescindible" . Lo que no es aceptable, pues corresponde precisamente a la autoridad gubernamental establecer criterios objetivos claramente discernibles para poder concretar en términos cualitativos y cuantitativos lo que puede considerarse el personal imprescindible.

La referencia de la recurrente a que la empresa prestadora de los servicios, aplicando la previsión de la Orden, los fije en el 100% del personal es de por sí exponente de la vacía eficacia limitativa de la previsión de la Orden.

La Sentencia ha derivado hacia la referencia por la recurrente a ese 100% del personal la parte más esencial de la fundamentación de su decisión desestimatoria del recurso contencioso-administrativo; y en esa misma dirección se han pronunciado, tanto los planteamientos del Ministerio Fiscal, como de la Administración recurrida.

Pero, al razonar así, estimamos que se distorsiona el verdadero significado de la impugnación de la recurrente, que no se refería a la decisión de la empresa de fijar los efectivos del personal en el 100%, sino la previsión de la Orden impugnada y al criterio referido en ella.

Ciñéndonos a la Orden y al criterio de fijación del personal contenido en ella tal criterio guarda absoluta similitud con el enjuiciado en el caso de esta Sala y Sección de 9 de julio de 2009 (Rec. cas. 4260/2006), cuyo Fundamento de Derecho Sexto decía:

SEXTO.- A la vista de las actuaciones la casación debe ser estimada por cuanto que la Orden recurrida al disponer que los servicios mínimos deben prestarse por el personal imprescindible, deja su determinación en manos de la empresa, dado que no fija criterios objetivos suficientes para que se pueda conocer con la mínima claridad por los trabajadores en huelga, cual ha de ser el número de los que debían continuar en actividad durante la misma para el mantenimiento de los que se consideran esenciales por la Administración. [...]. De modo que la Orden recurrida debe reputarse falta de la motivación justificadora exigida por la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional, como por este Alto Tribunal que ahora resuelve -así la sentencia del TS, de 11 de Febrero de 2000 , que cita el Fiscal en su informe-. Por lo que hay que concluir que la Administración [...] al dictar la Orden en los términos en que lo hizo, incumplió el deber de explicar, con la claridad razonablemente exigible, los motivos que legitimaban, en una huelga de las características de la que originó la cuestión objeto de este proceso, la decisión de mantener los servicios mínimos que se declararon como tales. Pues, como se ha dicho, ha dejado en manos de las empresas concernidas, al no establecer ni tan siquiera porcentajes, u otras referencias numéricas, la determinación de los trabajadores que no debían secundar la huelga, y ello a pesar de que la Comunidad Autónoma [...] tiene medios suficientes para ofrecer una mayor concreción. Con lo que, en definitiva se dejaba sin contenido el legítimo ejercicio del derecho conferido por el art. 28.2 de la Constitución .

En la crítica de la Administración recurrida a la aplicación de la doctrina de esta sentencia al caso actual, aparte la lícita discrepancia al respecto, es destacable una censurable inexactitud en la transcripción del pasaje que toma de ella, que dice contenido en su Fundamento de Derecho Segundo, lo que es exacto; pero no lo es que dicho pasaje se exponga como razonamiento de este Tribunal, siendo así que en dicho Fundamento lo que se hace por el Tribunal es relatar el contenido de la Sentencia recurrida, correspondiendo el pasaje transcrito a la misma, y no así un argumento de este Tribunal Supremo, cuyo sentencia precisamente casó la recurrida.

Esa misma línea jurisprudencial de la citada Sentencia de 9 de marzo de 2001 se sigue en relación con casos en gran medida similares al actual (aunque en esos casos desestimando los recursos contra las sentencias de instancia que habían estimado los correspondientes recursos) en las sentencias de 19 de diciembre de 2012 (Rec. cas. 402/2012 ), 26 de diciembre de 2012 (Rec. cas. 2772012 ) y en la reciente de 26 de enero de 2015 (Rec. cas. nº 3894/2013 ).

Ha de concluirse en definitiva en la falta de adecuada motivación de los concretos servicios mínimos impugnados y en su falta de proporcionalidad, lo que vulnera el art. 28.2 CE , debiendo estimarse que la sentencia, al no haberlo apreciado así, incurre en la misma vulneración, por lo que se impone, como ya se indicó desde el principio, la estimación del motivo y por ende del recurso de casación.

La estimación del recurso de casación según lo dispuesto en el art. 95.2.d) nos exige entrar a resolver lo que corresponda en los términos en que está planteado el debate.

Al no haberse cuestionado en la casación la desestimación del motivo de inadmisibilidad opuesto por la Administración demandada, tal cuestión debe considerarse adecuadamente decidida en la sentencia de instancia, y en este momento hemos de atenernos a tal desestimación, limitándonos a la cuestión de fondo.

Este debate de fondo, como ya se indicó, se contrae a la impugnación de los servicios mínimos establecidos en el art. 1º.1.1 de la Orden EMO /331/2012 de la Comunidad Autónoma de Cataluña, que es el único contenido de la misma al que se refiere, no solo el planteamiento de la casación, sino el de instancia, aunque no exista correspondencia estricta entre dicho planteamiento impugnatorio y la ilimitada amplitud del suplico de la demanda.

Fijados así los términos del debate a decidir, la misma argumentación expuesta para fundar la estimación del recurso de casación conduce a la estimación del recurso contencioso-administrativo, debiéndose afirmar que el referido art. 1º.1.1 de la citada Orden vulnera el art. 28.2 CE , e incurre por tanto en la nulidad de pleno derecho del art. 62.1.a) Ley 30/92 , debiendo por tanto declararse tal nulidad.

No procede sin embargo, acceder a la petición de indemnización, pues no se aporta el más mínimo elemento concreto para justificar el eventual daño que, en su caso, pudiera haberse producido al sindicato.

La desestimación de tal petición lleva como consecuencia que la estimación del recurso deba ser solo parcial.

En cuanto a las costas no ha lugar a su imposición a ninguna de las partes: en cuanto a las del recurso de casación, porque al ser éste estimatorio, no se da el supuesto del art. 139.2 LJCA ; y en cuanto a los de instancia, porque al ser la sentencia solo estimatoria en parte, tampoco se da el del art. 139.1 LJCA .