ATS 149/2015, 22 de Enero de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| Número de Recurso | 10807/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 149/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en el Rollo de Sala 1218/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 1660/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 19 de septiembre de 2014 , en la que se condenó a Rogelio como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de siete años de prisión y multa de 765.231 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Rogelio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paula De Diego Juliana, articulado en cuatro motivos por infracción de ley, por vulneración de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.
ÚNICO.- En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción del art. 5 CP en relación con el art. 14 CP . En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma en la sentencia. En los cuatro motivos, en realidad y desde distintos cauces procesales, se plantea la misma cuestión, de ahí que los abordemos agrupadamente.
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Alega que no existe prueba suficiente para la condena. Argumenta que no se ha demostrado la participación del recurrente en la introducción de la sustancia en territorio español, siendo realmente "víctima" o "chivo expiatorio" del menor de edad que sí accedió al transporte e introducción de cocaína a cambio de 12.000 euros. La condena se apoya, a juicio del recurrente, en meras presunciones, claramente insuficientes para sustentar la condena.
En el motivo segundo insiste en que se declara la culpabilidad de Rogelio sin que exista prueba de que fuera la persona que esperaba la sustancia, ya que no llevaba el dinero que debía recibir el menor, y por el contrario está acreditado que asistió al aeropuerto para comprar unos billetes "de último minuto", para volar a su país de origen. Desliza en el motivo que en todo caso debió ser condenado por el delito en grado de tentativa "al no existir la disposición o entrega previa de la sustancia estupefaciente".
En el motivo tercero señala que la testifical no contradicha de la Sra. Lucía Margarita Maridueñas acredita que el acusado se encontraba en la Terminal 4 del aeropuerto de Barajas para comprar billetes de avión, siendo así además que el menor dijo que al entregar la droga en Madrid le darían a cambio 12.000 euros para proseguir su viaje a Barcelona, que es donde reside, y el acusado aquí recurrente no llevaba dinero, por lo que no puede afirmarse que sea la persona que esperaba la droga, generando todo ello una duda razonable que debió llevar a la aplicación del principio "in dubio pro reo". Añade que no se tuvieron en cuenta documentos aportados en el acto del juicio oral que justifican el viaje para la venta de una propiedad inmobiliaria.
En el motivo cuarto finalmente (bajo el cobijo ahora del art. 851 LECrim ., sin citar el apartado concreto aunque pudiera referirse al segundo), denuncia que en la sentencia se expresa únicamente que la versión expuesta del acusado es una versión no probada, sin hacer expresa relación y ponderación de las pruebas propuestas por la defensa, concretamente de la declaración del imputado, de la testifical de la defensa y de los documentos aportados en el acto del juicio oral, dando mayor valor a lo expresado por los agentes cuya versión no cuenta con ninguna corroboración, especialmente la inexistencia de los 12.000 euros que había que pagar a la persona que transportaba.
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La doctrina de esta Sala -véanse sentencias de 09/05/2000 y 12/07/2005 - admite la habilidad de la prueba "indirecta" para desvirtuar la presunción de inocencia si se dan los siguientes requisitos:
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Pluralidad de indicios, salvo que tratándose de uno sea de muy fuerte significación.
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Correlación entre esos indicios y la conclusión.
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Que los hechos base estén directamente acreditados.
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Que la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquélla infracción de pauta ínsita en la experiencia general, norma de la Lógica o principio o regla de otra ciencia.
Requisitos que han de ser objeto de control durante la casación, en aras a la obligación de motivación del art. 120 CE , en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y al derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24 CE .
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En este caso estamos lejos del vacío probatorio que se denuncia, pues el Tribunal de instancia ha contado para fijar los hechos que constan en el relato fáctico de la sentencia y para dictar un pronunciamiento condenatorio, con prueba de cargo de claro signo incriminador, obtenida y practicada cumpliendo todas las garantías, y valorada dentro de la lógica y de la experiencia. No puede hablarse, en modo alguno, de infracción del derecho a la presunción de inocencia del acusado, pues respecto del hecho de su participación en el delito enjuiciado, si bien es cierto que no hay prueba directa que así lo acredite, como el propio Tribunal "a quo" reconoce, existe sin embargo prueba indiciaria suficiente que permite, conforme al recto discurrir, llegar a esa conclusión.
En el hecho probado se declara expresamente acreditado, en síntesis, que Drager, de 17 años de edad, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Guayaquil (Ecuador) portando una maleta en cuyo interior se alojaban unos envoltorios con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, arrojando un total de 5.259,06 gramos de cocaína pura, que debía entregar a la persona que le recibiera en el aeropuerto y que resultó ser el acusado Rogelio , que estaba esperando al menor y a la droga que transportaba y que fue detenido inmediatamente después de que se dirigiera a éste y le diera la mano junto a la parada de taxis.
En la resolución recurrida se contiene una argumentación extensa y exhaustiva que resulta plenamente acertada para fundamentar su conclusión condenatoria, cuando acude para ello a pruebas obtenidas con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como testificales de los agentes que intervinieron en el operativo y las propias manifestaciones del recurrente, que se complementan con otros datos extraídos de distintos medios probatorios, a fin de concretar, entre otros, los siguientes indicios: el menor al ser descubierto y detenido accede a colaborar con los agentes para tratar de identificar y detener a la persona o personas encargadas de recibir la droga; a tal efecto, manifestó que en Ecuador le indicaron que debía ir vestido de una forma determinada a fin de que fuera fácilmente reconocido; declaró igualmente el menor que, siguiendo siempre las instrucciones de los agentes, se dirigió con la maleta (una vez extraída la droga por seguridad) a la parada de taxis, donde se le acercó el recurrente, le llamó por su nombre y le dio la mano, agregando que no conocía de nada a esa persona; los agentes que formaban parte del operativo fueron coincidentes en señalar que el acusado siguió al menor durante un trayecto significativo hasta la parada de taxi, se aproximó a él, le llamó por su nombre y le dio la mano.
La falta de veracidad y verosimilitud de la versión exculpatoria ofrecida por el recurrente (manifestó que había ido al aeropuerto a preguntar por el precio de unos billetes para unos familiares), cuando, como es el caso, no se ofrece una explicación lógica y satisfactoria, no desvirtúa los elementos antedichos.
La ponderación conjunta de tales indicios, que son múltiples, convergentes y presentan una línea unidireccional, permite concluir que el recurrente acudió al aeropuerto a retirar la sustancia estupefaciente que había traído el otro imputado, menor de edad y ya condenado por la jurisdicción de menores. El juicio llevado a cabo por el Tribunal Juzgador sobre la convicción respecto a la participación del encausado en los hechos que se le imputan, es plenamente razonable y lógico, como se desprende ya desde la misma relación de los indicios incriminatorios expuestos.
Cuando lo que se baraja en casación es una prueba indiciaria, basta con que la convicción judicial de la instancia se haya alcanzado con base en una razonable inferencia por parte del Tribunal sentenciador. Las alternativas más favorables solamente pueden tener virtualidad en sede casacional cuando aparecen como concluyentes o, al menos, más sólidas en su construcción intelectual que la inferencia que tuvo en consideración la Sala sentenciadora de instancia, lo que no ocurre en este caso.
Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, indiciaria pero suficiente, legítimamente obtenida, y racionalmente valorada, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
La Sala de instancia considera, en decisión ciertamente razonable, que resulta acreditado que el recurrente estaba previamente concertado en la operación de transporte de la cocaína desde Ecuador a España con los remitentes de la droga, concretando su actuación en recoger la sustancia para su posterior distribución en nuestro país a terceras personas, razón por la cual se condena por un delito consumado y no en grado de tentativa, pues no se exige la efectiva disposición física de la droga para alcanzar esa consumación.
Por otra parte, el dolo, como contrapunto del error, puede tener efectividad en su modalidad de eventual. El recurrente aceptó el encargo de recoger la droga y sabía que se trataba de cocaína, pero ninguna actitud o comportamiento demostró tendente a evidenciar que de haber conocido la cantidad de droga no hubiera aceptado el encargo. No actuando así, debe alcanzarle la cualificación también de la notoria importancia, pues le es atribuible, por dolo eventual, la cantidad real porque esa era su voluntad demostrada y asumida.
No existen méritos para que prospere el motivo por error facti. Como hemos dicho, por ejemplo, en la Sentencia de 18.01.2006 ( Sentencia nº 10/2006 ), los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Y tales presupuestos no concurren en el caso examinado, pues se pretende una revisión probatoria sin base documental alguna, aludiendo a las declaraciones de testigos que como hemos repetido no constituyen "documentos", a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales sujetas a la valoración del Tribunal sentenciador, y esa naturaleza no se ve alterada por el hecho de que tales declaraciones aparezcan documentadas en las actuaciones.
También alega el recurrente, la vulneración del principio in dubio pro reo. Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , con cita de la STS 939/1998, 13 de julio , que el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ). Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la autoría y culpabilidad del recurrente.
El principio "in dubio pro reo" se desenvuelve en el campo estricto de la valoración de la prueba y el Tribunal, al realizar tal valoración, ha podido contar con elementos probatorios incriminatorios de convicción que han sustentado la determinación de la conducta del acusado que se recoge en el relato fáctico de la sentencia, sin que se ofrezca o presente duda alguna sobre su intervención en los hechos que se le imputan, por lo que dicho principio deviene inaplicable.
El recurso, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en los arts. 884.3 º y 885.1º LECrim .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
