ATS, 11 de Febrero de 2015
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| Número de Recurso | 1107/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil quince.
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- La representación procesal de Dª. Sacramento presentó el día 2 de enero de 2014 escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 25 de noviembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación nº 552/2013 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas contencioso nº 23/2012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Valencia.
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- Mediante diligencia de ordenación de 20 de enero de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictándose posteriormente por el mismo auto de 17 de abril de 2014 que declaraba la falta de competencia funcional de dicho Tribunal y acordaba la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
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- Formado el presente rollo, el procurador D. José Manuel Díaz Pérez, en nombre y representación de D. Erasmo , presentó escrito el día 29 de abril de 2014, personándose en calidad de parte recurrida . El Procurador D. Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación de Dña. Sacramento , presentó escrito el 7 de mayo de 2014, personándose en calidad de parte recurrente.
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- Por providencia de fecha 4 de noviembre de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
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- Mediante informe de fecha 25 de noviembre de 2014, el Ministerio Fiscal muestra su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida mediante escrito presentado el 3 de diciembre de 2014 se mostraba conforme con la inadmisión del recurso, mientras que la parte recurrente mediante escrito presentado el 5 de diciembre de 2014 se oponía a la inadmisión del recurso.
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- La parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Eduardo Baena Ruiz , a los solos efectos de este trámite.
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- Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas contencioso que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su materia, de forma que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El recurso, redactado a modo de escrito de alegaciones, se articula en cinco motivos en los que si bien no se cita con claridad y precisión ningún precepto como infringido, se cuestiona, desde diferentes perspectivas, la decisión tomada en la sentencia recurrida de otorgar la guarda y custodia al padre. Así, en el primero, se alega que el interés casacional estriba en que se ha atribuido la guarda y custodia del hijo menor de 4 años, que además sufre parálisis cerebral infantil, al padre cuando la regla general es que sea concedida a la madre, citando para justificar el interés casacional la SAP de 14 de diciembre de 2005. En el motivo segundo se aduce que si bien en el informe psicosocial consta que ambos progenitores son idóneos, estos informes, según dispone el art. 348 de la LEC , no son vinculantes para el juez, citando como fundamento del interés casacional las SSTS de 5 de octubre de 2011 y 19 de abril de 2012 . En el motivo tercero se alega que se ha fallado en contra del criterio del Ministerio Fiscal que, siendo garante de los derechos de los hijos menores, se decantó por la madre y cita en justificación del interés casacional la STC de 17 de octubre de 2012 . En el motivo cuarto se defiende que por razón de dedicación y horario, el niño no va a estar con su padre sino con sus abuelos. En el motivo quinto, se invoca el principio del interés superior del menor, que se dice no respetado en la sentencia recurrida al no haberse tomando en consideración su edad, su parálisis cerebral, los antecedentes por violencia familiar del padre, el informe del Ministerio Fiscal, el informe del equipo psicosocial, las declaraciones de las partes, etc. que aconsejan que la guarda y custodia sea para la madre, citando como fundamento de interés casacional las SSTS de 9 de marzo de 2012 , 21 de julio de 2011 y 27 de abril de 2012 .
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- Pues bien el recurso de casación incurre en las siguientes causas de inadmisión:
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falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ), y de cuál es el elemento, entre los que pueden integrar el interes casacional, en el que se funda la admisibilidad del recurso ( art. 483.2.2 º y 481.1 LEC ).
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falta de indicación en el escrito interposición del recurso de norma sustantiva ( art. 483.2.2, en relación con el art. 481.1 y 487.3 LEC ).
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falta de acreditación del interés casacional e inexistencia de interés casacional ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ).
Esto es así por cuanto:
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En el recurso, la parte recurrente no indica de manera clara y precisa en el encabezamiento de cada uno de los motivos cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende se declare, debiendo acudir al cuerpo del recurso para poder deducirlo, lo que de por sí supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011.
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Tampoco se expresa por la parte recurrente en el encabezamiento o formulación de los motivos cuál es el elemento, entre los que pueden integrar el interés casacional, en el que se funda la admisibilidad del recurso ( art. 483.2.2 º y 481.1 LEC ), de conformidad con lo recogido en el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de fecha 30 de diciembre de 2011, al limitarse a citar por fechas al final de alguno de ellos las sentencias que acreditarían el interés casacional, siendo tal mención insuficiente.
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También falta la cita en los motivos de la norma sustantiva que se dice infringida, sin que pueda suplirse tal omisión con lo manifestado en el escrito de alegaciones presentado tras la providencia poniendo de manifiesto las posible causas de inadmisión. Tan solo en el motivo segundo se hace referencia al art. 348 de la LEC , que es de naturaleza procesal y referido a la valoración del informe psicosocial, por lo que excede del ámbito del recurso de casación y en el tercero, se menciona el artículo 92.8 del CC que no es aplicable al caso que nos ocupa pues no se trata de decidir respecto a la custodia compartida.
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Inexistencia del interés casacional alegado, ya que, como se ha dicho, en el motivo primero, solo se cita una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, siendo tal mención insuficiente para acreditar el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la LEC y reiterados en numerosas resoluciones de esta Sala. Y ello por cuanto, la debida justificación del interés requiere que se invoquen, sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida y con identidad de razón con el mismo, de un lado, al menos dos sentencias firmes de una misma Sección de una Audiencia Provincial que decidan colegiadamente con un criterio contradictorio al de la resolución impugnada y, de otro, la cita de, al menos, otras dos Sentencias de una misma Sección de una Audiencia Provincial, diferente de la primera, que se adhieran al criterio mantenido en la resolución impugnada, nada de lo cual se hace por la parte recurrente pues únicamente se cita una sola sentencia como opuesta a la sentencia recurrida. También es inexistente el interés casacional alegado en el motivo segundo, al venir referido este, como ya dijimos a cuestiones procesales. Lo mismo en cuanto al motivo tercero, en el que se alega para acreditarlo una sentencia del Tribunal Constitucional, resultando que sentencias dictadas por dicho Tribunal no pueden fundamentar el interés casacional, ya que el art. 477.3 de la LEC sólo contempla como supuestos en los que concurre el interés casacional que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o que se apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, sin que en consecuencia, visto el referido precepto, quepa anudar a la infracción de otras fuentes, máxime cuando la propia Exposición de Motivos, en su apartado XIV explica que el interés se objetiva, mediante los tres casos establecidos, sistema que "parece preferible al método consistente en atribuir al propio tribunal casacional la elección de los asuntos merecedores de su atención", lo que evidencia el "numerus clausus" que la ley ha dejado sentado, e impide tener en consideración otros aspectos pues es claro que el art. 477.3 contiene una relación tasada. En el motivo cuarto ni siquiera se invoca la existencia de interés casacional alguno. Y finalmente, en el quinto motivo si bien se citan por fechas varias sentencias del Tribunal Supremo para acreditar el interés casacional, del desarrollo del motivo se desprende que el interés casacional alegado es inexistente porque la recurrente obvia que la sentencia recurrida sí ha valorado todas esas circunstancias que ella alega para justificar el interés del menor, concluyendo que carecían de soporte probatorio las alegaciones de la madre respecto a la posible reducción de su jornada laboral, o estabilidad profesional a diferencia de la del padre, considerando en atención a la especial situación del hijo y sus necesidades y las recomendaciones del informe psicosocial que era más aconsejable, en atención al interés del menor, la custodia monoparental paterna.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- La inadmisión del recurso de casación, determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª. Sacramento contra la sentencia dictada con fecha 25 de noviembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación nº 552/2013 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas contencioso nº 23/2012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Valencia. Con pérdida del depósito constituido.
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) DECLARAR FIRME dicha sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia quien la notificará a la parte recurrida no comparecida, notificándose por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida personadas y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
